八十八年度重上字第四十一號｜民事：損害賠償｜裁判日期：89 年 08 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十八年度重上字第四十一號上　訴　人　國寶證券股份有限公司法定代理人　洪淑惠訴訟代理人　陳端輝律師被　上訴人　甲○○○ 乙○○ 右　一　人訴訟代理人　林春榮律師右　一　人複　代理人　溫文昌律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於台灣台中地方法院中華民國八十八年一月十五日八十六年度重訴字第一二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於命上訴人國寶證券股份有限公司連帶給付被上訴人乙○○新台幣柒仟零柒拾貳萬參仟參佰伍拾元，及自民國八十六年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。命上訴人國寶證券股份有限公司連帶給付被上訴人甲○○○新台幣伍仟萬元，及自民國八十六年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人等負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人國寶證券股份有限公司（以下稱國寶公司）部分廢棄。㈡右廢棄部份，被上訴人乙○○、甲○○○之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，上訴人國寶公司願供擔保，請准免為假執行。㈣第一審、第二審訴訟費用由被上訴人乙○○、甲○○○負擔。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠原審判決意旨略以： ⑴董事所執行之業務為公司之業務或公司之附隨業務，並不以國寶公司董事執行業務時（法令取締之業務），以被上訴人之款項挪為丙種墊款，自係不法侵害被上訴人之債權，且上開詹美綾帳戶已無款項足以返還被上訴人，被上訴人乙○○、甲○○○之債權已因上訴人國寶公司之董事劉憲文提供丙種墊款之違背法令行為而無從索償，二者間即具有因果關係，因認劉憲文及上訴人國券公司應依公司法第二十三條對被上訴人負連帶賠償責任。 ⑵上訴人國寶公司主張被上訴人係提供資金，收取高額利息，以供丙種墊款之用，依最高法院五十六年台上字第二二三二號判例，被上訴人不得請求賠償，惟此為被上訴人所否認，上訴人國寶公司就此部份自應舉証証明被上訴人有何共同違反法令規定之事實，然以被上訴人收取利息及雙方往來長久，即認被上訴人知悉所提供之金錢供作違法行為之用，是上訴人國寶證券公司之抗辯，尚難採取。㈡經查： ⑴被上訴人乙○○、甲○○○係自民國（以下同）八十一年八月三十日起與劉憲文有資金往來，而劉憲文自八十一年六月一日起即未再擔任上訴人國寶公司之董事，並經上訴人國寶公司依法辦理變更登記。按公司法所稱公司負責人在股份有限公司為董事，公司法第八條定有明文，至股份有限公司董事身份之有無，依公司法第四百十九條乃應登記事項，依同法第十二條之反面解釋，經辦理登記或變更登記後，並具對世之效力，得對抗第三人。今被上訴人乙○○所主張寄託款項匯入詹美綾帳戶之時間係自八十五年四月十六日起至十二月底止，斯時劉憲文已非上訴人國寶公司之董事，自非公司法所稱之負責人，被上訴人依公司法第二十三條之規定，請求上訴人國寶公司負連帶賠償責任，自有未洽。 ⑵原審判決以劉憲文將被上訴人於詹美綾帳戶內專供投資股票之資金非法挪為丙種墊款用，係侵害被上訴人之債權，惟劉憲文所侵害者究係被上訴人對何人（劉憲文或上訴人國寶公司或第三人）可得如何主張之債權（消費借貸關係之返還借款或消費寄託關係之返還寄託物），原審判決並未明確說明。按侵害債權之侵權責任請求權基礎係民法第一百八十四條第一項後段，須行為人故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之債權始克成立，而所謂丙種墊款，乃係指金主與往來客戶在從事證券買賣交易時，由金主提供資金予往來客戶，藉以收取利息（一般慣例係每萬元每日五元至七元不等），此時消費借貸契約乃存在於金主與往來客戶間，與證券商無涉，證券商亦未因此賺取利息差額，至證券交易法第六十條所規定證券商不得有收受存款或辦理放款之行為，乃指證券商未經特許而擅自借貸資金予買賣股票之客戶（目前綜合証券商經特許後已可經營股票融資，即合法丙種墊款業務），苟買賣股票者與金主間之借貸，則屬單純之消費借貸契約，並非證券交易法第六十條所禁止之範圍，是劉憲文縱有以向金主所取得之資金提供予買賣股票之客戶，惟因係屬買賣股票者與金主間之單純消費借貸，自無違反證券交易法第六十條可言，尤難據此即認定上訴人國寶公司有任何經營丙種墊款之行為！劉憲文向被上訴人貸入之款項，自始即有返還之意，僅因股市投資失利，導致週轉失靈，始未能如期清償，並未施用任何詐術，自非故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，劉憲文縱以向金主所貸得之款項從事丙種墊款行為，藉以賺取利息差額，惟因該等金主均與劉憲文有長久之資金往來關係，該等金主並無陷於錯誤之可能，劉憲文實無侵害金主之債權可言，劉憲文既不構成民法第一百八十條第一項後段之侵權行為，則上訴人國寶公司自無負連帶責任之問題。況上訴人國寶公司與被上訴人間確無任何消費借貸或消費寄託關係，被上訴人實係金主，與劉憲文間有消費借貸契約之訂立，而金錢係代替物，被上訴人一經匯款進入詹美綾帳戶，劉憲文即取得款項之所有權，依法原得自由使用、收益、處分，其將該等款項挪為丙種墊款使用，因股票交易戶股市投資失利，連帶影響劉憲文之週轉，致屆期未能返還，實屬單純之民事債務不履行，並無故意背於善良風俗加損害於他人可言。又劉憲文縱以向金主所取得之資金提供予買賣股票之客戶，惟其既非上訴人國寶公司執行業務之董事，復非代表上訴人國寶公司所為，自無違反證券交易法第六十條可言，尤難據此即認定上訴人國寶公司有任何經營丙種墊款之行為，是原審認定上訴人國寶公司應依公司法第二十三條之規定與劉憲文負連帶賠償責任，顯無依據。 ⑶原審判決係以劉憲文將被上訴人在詹美綾帳戶內專供投資股票之資金非法挪為丙種墊款用，認定劉憲文有侵害被上訴人債權之行為，另以詹美綾帳戶內已無金錢款項，致被上訴人無從索價，認定被上訴人受有損害，惟我國民法因果關係之認定係採客觀相當因果關係說，非以條件關係為已足，是劉憲文之行為條件上雖為被上訴人損害之原因，但劉憲文將款項挪供丙種墊款用客觀上並不必然發生無法清償被上訴人之情形，即行為與損害間無相當之因果關係，亦不足以構成侵權行為！㈢查：被上訴人乙○○與劉憲文之借貸往來將近六年之久，茲列舉乙○○從八十一年八月三十日至八十六年三月二十日止共計七百一十九筆交易明細，可証明劉憲文於上開四年半期間業已支付高達計新台幣（以下同）一千七百四十萬餘元之利息（估算六年期間之利息約達二千五百萬餘元），另自八十一年八月三十日起至八十五年十二月二十八日止共計七百一十三筆交易，其平均餘額借貸款約二千零一十五萬餘元，利息收益為九百八十九萬元，報酬率近百分之五十，如非借貸，熟能置信！再觀八十五年四月十六日至八十五年十二月三十一日止，被上訴人乙 ○○帳戶之平均餘額為六千五百萬元以上，而其投資股票之金額僅五百萬元，顯然以投資股票為目的之保管金額，利用率僅約百分之八，意即百分之九十之全額均用在賺取利息，原審認定被上訴人乙○○及甲○○○匯款至詹美綾在台中市第三信用合作社第二一○九四之七號帳戶，係作為在上訴人國寶公司買賣股票時交割之用，顯與事實不符！㈣被上訴人乙○○將資金借貸予劉憲文以賺取日息萬分之五之高額利息（俗稱丙種墊款利息），既長達六年之久，則劉憲文與被上訴人乙○○間之資金往來確屬消費借貸已無庸置疑，即被上訴人甲○○○於八十五年十二月二十日匯入詹美綾帳戶之五千萬元，亦係以被上訴人乙○○之名義借予劉憲文，被上訴人乙○○所匯入詹美綾上開帳戶之款項，既均獲取年息高達逾百分之十八之利息，尤無可能係作為買賣股票時交割之用，是原審認事用法顯有違誤，甚為灼然！㈤原審認定被上訴人乙○○及甲○○○存放在詹美綾帳戶之「存款」，原係供其等買賣股票交割之用，並據以認定劉憲文在擔任上訴人國寶公司負責人（公司董事）執行業務時（法令取締之業務），以被上訴人乙○○及甲○○○之款項挪為丙種墊款，自係不法侵害他人之權利（債權），被上訴人自得依公司法第二十三條之規定請求上訴人國寶証券公司負連帶賠償責任。惟查：債權是否屬民法第一百八十四條第一項前段所稱之權利，已有可疑，且被上訴人乙○○係起訴主張自八十五年四月二日起至同年十二月止，陸續匯入詹美綾帳戶達八千六百九十萬元，經結算尚有七千零七十三萬三千三百五十元存放在該帳戶內，另被上訴人甲○○ ○係於八十五年十二月二十日匯款五千萬元至該帳戶，斯時，劉憲文確非上訴人國寶公司之董事，依經濟部於八十一年七月二十五日所登記之董監事名冊，確已無劉憲文擔任董事之記載，乃原審竟仍認定劉憲文係上訴人國寶公司之董事，進而認定係上訴人國寶公司之負責人，認事用法顯有違誤。㈥經查國寶公司之董事胡春來、胡耀仁等經營証券商業務，未曾向上訴人等借款，更未受上訴人等寄託款項；而上訴人等之款項亦未曾交付被上訴人國寶公司、胡春來、胡耀仁，此由上訴人等提出之匯款記載受款人並非被上訴人，而渠等所提出之支票亦非被上訴人所簽發或背書即知；且查乙○○與劉憲文間資金往來，均未透過被上訴人胡春來、胡耀仁，其借貸（或寄託）之資金亦未流入胡春來、胡耀仁或國寶公司之帳戶內，至於詹美綾帳戶乃劉憲文所使用，從而其間債權債務關係，與國寶公司、胡春來、胡耀仁毫無瓜葛。本件實肇因於劉憲文對外以經營股票投資為名義，並以提供壹萬元日息五元高利，以及如需用資金，配合指定日期、金額償還等優厚條件，招來乙○○等貸與資金，該借貸資金使用於投資股票，被上訴人乙○○等亦均知情，並均主動貸予。而劉憲文取得之上開資金，亦未曾提供國寶公司使用，僅係以個人名義用以經營股票投資及融資借款，與國寶公司並無任何關係，此由系爭借款往來票據，皆以魏清文、劉憲文二人為發票人或背書人，並無上訴人國寶公司、胡春來、胡耀仁之記載，或該等資金悉未曾透過胡春來、胡耀仁，亦未曾流入胡春來、胡耀仁、國寶公司之帳戶，而得以查悉；況被上訴人等若係借款予國寶公司或胡春來、胡耀仁，以其金額動輒上千萬元之鉅，何以未要求國寶公司或胡春來、胡耀仁簽發或背書支票，而願接受魏清文為發票人，而由劉憲文背書之支票？故本件資金借貸（或寄託）關係，僅存在於劉憲文與乙○○間，而與上訴人無關；且劉憲文既與曾吳玉珠、甲○○○未曾謀面，亦從未聯絡，自無可能存有消費借貸關係。㈦公司法第二十三條所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言，最高法院六十五年台上字第三○三一號判例著有是論，而所謂執行業務，自應指依法令、章程、股東會或董事會之決議，經營其登記營業範圍以內之事務而言。本件國寶公司為一專業經紀商，經營証券業務，而關於融資借款或投資股票悉非專業經紀商之業務或職務，此為被上訴人乙○○所明知，故縱使如被上訴人所稱魏清文、劉憲文以國寶公司名義，對外以經營股票投資為號召，該行為顯非執行職務，亦非業務之執行，不論魏清文、劉憲文應否負損害賠償之責，殊難據民法第二十八條、公司法第二十三條規定，令國寶公司負損害賠償責任；揆諸最高法院四十四年台上字第一五六六號判例意旨，有關：「被上訴人甲、乙兩股份有限公司均非以保証為業務，被上訴人丙、丁分別以法定代理人之資格，用各該公司名義保証主債務人向上訴人借款，顯非執行職務，亦非業務之執行，不論該被上訴人丙、丁等應否負損害賠償之責，殊難據民法第二十八條、公司法第三十條（即現行法第二十三條），令各該公司負損害賠償責任」之闡述即明；遑論本件魏清文、劉憲文二人自始即以個人名義簽發支票或借款，而非以國寶公司名義為上開行為。況查劉憲文亦非國寶公司之董事，自非該公司之負責人，而被上訴人胡春來、胡耀仁雖為國寶公司之負責人，但前開融資借款或投資買賣股票非國寶公司之業務，亦非胡春來、胡耀仁所從事之職務，是上開行為乃劉憲文所為，而非胡春來、胡耀仁所為，該二人本無執行上開業務或職務，自無公司法第二十三條之適用。㈧上訴人乙○○等主張依民法第二十八條請求胡春來、胡耀仁負連帶賠償之責，然按，民法第二十八條所謂「因執行職務所加於他人之損害」者，其所稱之執行職務，法院實務見解向採客觀說，即以受僱人（或有代表權人）之行為之在客觀上足認與其所執行職務有關，即屬因執行職務所為之行為，最高法院四十二年台上字第一二二四號判例足參。本件劉憲文以私人名義向被上訴人乙○○借款，供私人經營股票投資買賣業務，或從事融資放款業務，上開業務均非為專業証券經紀商之國寶公司所得經營，事實上劉憲文亦非以國寶公司名義經營，故上開行為參照前開最高法院四十四年台上字第一五六六號判例意旨，顯非執行職務或業務之執行行為；又「民法第二十八條所加於法人之連帶賠償責任，以該法人之董事或其職員（已修正為其他有代表權之人），因執行職務所加於他人之損害者為限，若法人之董事及職員因個人之犯罪行為而害及他人之權利者，即與該條規定之責任要件不符，該他人殊無據以請求連帶賠償之餘地。」最高法院四十八年台上字第一五○一號判例復闡述綦詳。本件劉憲文以個人名義經營股票買賣投資業務，並簽發個人名義票據，持向乙○○等借款，乙○○等因借款而提供之資金，其匯入之受款人亦非國寶公司或胡春來、胡耀仁；而國寶公司、胡春來、胡耀仁復未經手或使用上開資金，故上開劉憲文所為之行為，並非國寶公司之職務上行為或與職務有牽連之行為，從而上訴人以民法第二十八條為請求之依據，顯屬無據。㈨查最高法院四十八年台上字第四八一號判例：「侵權行為損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並兩者之間有相當因果關係為成立要件」，而「所謂相當因果關係，謂無此行為，雖必不生此種損害，有此行為通常即足生此種損害者，為有相當因果關係；如無此行為必不生此種損害，有此行為通常亦不生此種損害者，即為無相當因果關係。」最高法院八十年台上字第一七七三號判決足資參照。本件不論被上訴人乙○○等主張公司法第二十三條或民法第二十八條等侵權行為為請求之依據，皆須公司負責人、董事或其他有代表權人，其行為具備侵權行為之要件；換言之，必須不法行為（或違反法令執行業務）與損害之發生具有相當因果關係為必要；本件被上訴人之損害，係由於劉憲文向其借貸之款項未能償還，核與國寶公司、胡春來、胡耀仁有無違反証券交易法之規定，有無經營股票投資或融資墊款業務，毫無因果關係可言；蓋國寶公司有無違反証券交易法經營前開兩項業務，依通常狀況，並未足使被上訴人乙○○等受有損害，是依上開最高法院八十年台上字第一七七三號判決意旨，胡春來、胡耀仁有無違反証券交易法經營或執行上開兩項業務與被上訴人乙○○等之損害間，並無相當因果關係，從而被上訴人等依公司法、民法等侵權行為之法律關係請求胡春來、胡耀仁負損害責任，顯無理由。㈩有關本案相同事實，在原審共有三案，僅本案原審判決上訴人國寶公司敗訴，其餘二案上訴人國寶公司均獲勝訴，茲分述如下： ⑴本件原審認被上訴人主張依消費寄託之法律關係，請求上訴人國寶公司返還寄託物，應予駁回。惟被上訴人乙○○、甲○○○存放在訴外人詹美綾帳戶之存款，原係供其等買賣股票交割之用，劉憲文在擔任上訴人國寶公司負責人（公司董事）執行業務時（法令取締之業務），以被上訴人乙○○、甲○○○之款項挪為丙種墊款，自係不法侵害他人之權利（債權）。則被上訴人乙○○、甲○○○主張上訴人國寶公司應依公司法第二十三條規定負連帶賠償責任，為有理由，應予准許。 ⑵原審八十六年度重訴字第一二八號判決則認劉憲文自八十一年間起即未再擔任上訴人國寶公司董事，而實際接洽借款事宜者為蕭俊男、邵旭秀及陳端輝，款項則係直接匯人詹美綾及劉憲文之帳戶，或直接交付現金或支票予劉憲文，上開詹美綾帳戶之印鑑及存摺均係劉憲文保管及使用，自難視為上訴人國寶公司之借貸行為。關於侵權行為部分，縱如告所云，蕭俊男、邵旭秀、陳端輝及劉憲文以擴大營業業績為號召，指示原告提供資金供渠使用，詐欺原告財物，從事丙種墊款業務等情屬實，惟詐欺、從事丙種墊款業務，乃違反法令之行為，顯非執行上訴人國寶證券公司之職務，而上開詹美綾帳戶之資金曾分別流入胡春來、胡耀仁、劉憲文及國寶興業公司帳戶，惟並無流入上訴人國寶公司之帳戶，自不能據為上訴人國寶公司應負連帶賠償責任之依據。 ⑶原審八十六年訴字第一六八六號判決認原告所稱之款項係匯入上開詹美綾帳戶內，並非直接寄託在上訴人國寶公司處或其指定之帳戶，而劉憲文自八十一年間即未擔任上訴人國寶公司董事，不僅無權代表上訴人國寶公司為法律行為，亦無代理之情形，是原告主張依消費借貸之法律關係請求上訴人國寶公司返還款項，自難採信。關於侵權行為部分，劉憲文既自八十一年起即未再擔任董事一職，則上訴人國寶公司自無依侵權行為、公司法第二十三條、民法第二十八條負責可言。 就上開三則判決分析，其中二則判決均認劉憲文自八十一年六月一日起即未擔任上訴人國寶公司之董事，並於八十一年七月二十五日向主管機關經濟部辦畢登記，自得對抗一切第三人。詎本件原審判決置此重要論據基礎不顧，僅以「劉憲文在擔任上訴人國寶公司負責人（公司董事）執行業務時（法令取締之業務），以被上訴人乙○○、甲○○○之款項挪為丙種墊款，自係不法侵害他人之權利（債權）」，即遽認上訴人國寶公司應負連帶賠償責任，認事用法顯有未洽。 本案所謂經營丙種墊款確僅係劉憲文個人之行為，與上訴人公司無涉，上訴人公司自無依公司法第二十三條規定負連帶賠償責任可言，至被上訴人於八十九年三月二十九日準備書狀始追加民法第一百八十四條第二項及第第一百八十八條第一項之規定據以請求損害賠償，惟查： ⑴被上訴人所指「上訴人公司之董事長、常務董事、總經理、董事為擴張公司業務，賺取更多交割費用，起意經營丙種墊款融資業務，而使被上訴人將款項存入上訴人公司所指定之詹美綾帳戶內，上訴人公司及其所屬人員再將之提領，使被上訴人受有損害」，迄未舉證詹美綾帳戶確係上訴人公司所指定之帳戶，苟詹美綾帳戶並非上訴人公司所指定，則縱有上訴人公司營業員自該帳戶提領款項，亦與上訴人公司無涉，而所謂「賺取更多交割費用」，尤不知究何所指，顯見被上訴人所為主張難信為真實。 ⑵被上訴人乙○○雖自七十九年間即將款項存入詹美綾帳戶內，惟被上訴人乙○○ 於該期間內並未受任何損害，其與被上訴人甲○○○所主張受有損害者乃係八十五年四月二日起自八十五年十二月二十日止，在該期間，劉憲文早已非上訴人公司之董事，是被上訴人將款項存入詹美綾帳戶，自不得據以請求上訴人公司負任何賠償責任。 ⑶被上訴人所指傳真號碼、劉憲文所印製名片上之地址（台中市○○路九十二號七樓）及分機（一○九），乃係上訴人公司之貴賓室，任何買賣股票進出較大之客戶均得使用上訴人公司之貴賓室，劉憲文因投資股票之數量龐大，長期使用上訴人公司之貴賓室，其縱使用貴賓室之傳真及分機，亦難據此即認定其係上訴人公司之職員（受僱人），否則任何使用證券公司貴賓室設備之客戶豈非均因而成為證券公司之職員！是被上訴人爰引民法第一百八十八條第一項之規定請求上訴人公司負連帶賠償責任顯屬無據。 本件被上訴人乙○○乃係與劉憲文往來甚久之金主，被上訴人甲○○○亦係經由被上訴人乙○○匯款五千萬元至劉憲文所指定之詹美綾帳戶，實際操作者仍為被上訴人乙○○，被上訴人乙○○自承已有十餘年投資買賣股票之經驗，其明知劉憲文係從事丙種墊款，竟仍將鉅額資金借予劉憲文，藉以賺取高額之利息，苟劉憲文涉有違反銀行法第二十九條第一項及證券交易法第六十條第一項之規定，而應依銀行法第一百二十五條及證券交易法第一百七十五條加以處罰，則被上訴人乙○○自係參與不法，依最高法院五十六年度台上字第二二三二號判例意旨，自不得援引侵權行為之規定請求賠償。 查：劉憲文確自八十一年間起即未再擔任上訴人國寶公司董事，並已於八十一年七月二十五日向主管機關經濟部辦畢登記，且詹美綾帳戶之印鑑及存摺均係劉憲文所保管及使用。復據劉憲文迭次供述明確，而該帳戶之資金自始未曾流入上訴人國寶公司帳戶，並經查證明確，被上訴人迄今並無明確證據證明詹美綾帳戶係上訴人國寶公司所支配使用，即原審另案八十六年度重訴字第一二八號及八十六年度訴字第一六八六號判決均認劉憲文確自八十一年六月一日起即非執行上訴人國寶公司職務之董事或負責人，上訴人國寶公司無須依公司法第二十三條之規定負責，尤有甚者，劉憲文更非上訴人國寶公司執行職務之職員，亦無民法第一百八十八條之適用，詎原審竟未詳查，遽認上訴人國寶公司應負連帶賠償責任，認事用法顯有未洽。 原審認定劉憲文係將被上訴人等在詹美綾帳戶內專供投資股票資金非法挪為丙種墊款，並侵害被上訴人等之債權。惟查： ⑴詹美綾帳戶之印鑑及存摺均係劉憲文所保管及使用，而該帳戶之資金未曾流入上訴人國寶公司帳戶，被上訴人雖主張上訴人國寶公司之董事長、常務董事、總經理、董事為擴張公司業務，賺取更多交割費用，起意經營丙種墊款融資業務，而使被上訴人將款項存入上訴人國寶公司所指定之詹美綾帳戶內，上訴人國寶公司及其所屬人員再將之提領，使被上訴人受有損害，惟迄未舉證詹美綾帳戶究如何係上訴人國寶公司所指定之帳戶，苟詹美綾帳戶並非上訴人國寶公司所指定，則縱有上訴人國寶公司營業員自該帳戶提領款項，亦與上訴人國寶公司無涉，而所謂「賺取更多交割費用」，尤不知究何所指，顯見被上訴人所為主張難信為真實。 ⑵被上訴人一再指稱自七十九年間起即將款項存入詹美綾帳戶內，而該帳戶係上訴人國寶公司所使用，惟劉憲文既自八十一年六月一日起即非執行上訴人國寶公司職務之董事或負責人，則自七十九年間至八十一年五月三十一日止（劉憲文擔任董事期間），被上訴人是否確受有損害？損害數額為何？而原審判決認被上訴人等債權受有侵害，則就劉憲文所侵害者究係被上訴人等對何人？劉憲文或上訴人國寶公司或第三人（可得如何主張之債權，消費借貸關係之返還借款或消費寄託關係之返還寄託物）？未見原審判決詳加說明，自屬理由不備。 被上訴人指稱自八十五年十二月底按月傳真之對帳單，所載傳真號碼，及劉憲文所印製名片上之地址為台中市○○路九十二號七樓（電話總機0000000；分機一○九），均係上訴人國寶公司之營業地址及所使用電話，證人李滿輝更於原審八十六年四月十五日證稱：渠係上訴人國寶公司之營業員，乙○○、曾吳玉珠股票之交易均由渠負責，傳真號碼0000000是公司所有等語，茍劉憲文並非為上訴人國寶公司經營丙種墊款，豈可能在其名片印製上訴人國寶公司之營業地址、電話、傳真號碼，況被上訴人乙○○僅在上訴人國寶公司買賣股票，均未與劉憲文、詹美綾接洽，更未至台中市三信辦理任何手續，詹美綾帳戶若非由上訴人國寶公司使用，劉憲文、詹美綾何能知悉乙○○買受股票，而應適時自詹美綾帳戶將交割所需款項撥入乙○○帳戶內。凡此俱證明上訴人國寶公司自七十八年即從事非法吸收存款及融資墊款之行為，劉憲文及詹美綾僅係上訴人國寶公司之化身，並於八十九年三月二十九日準備狀追加民法第一百八十四條第二項及第一百八十八條第一項之規定據以請求損害賠償，嗣於八十九年七月二十六日辯論意旨狀再度敘及追加民法第一百八十四條第二項及第一百八十八條第一項前段為請求依據，其理由略以：上訴人國寶公司依銀行法及證券交易法規定，不得從事吸收存款及丙種融資墊款之業務，此均係保護他人之法令，上訴人國寶公司及其所屬人員竟違反之，依民法第一百八十四條第二項規定，推定其有過失，且因上訴人國寶公司及其所屬人員之提領花用行為，使被上訴人受有損害，依民法第一百八十四條第二項、第一百八十八條第一項前段規定，上訴人國寶公司均應負損害賠償責任。惟查： ⑴上訴人國寶公司究如何從事吸收存款及丙種融資墊款之業務，又係如何與其所屬人員將被上訴人之款項提領花用，俱未見被上訴人舉證以實其說，被上訴人乙○ ○誑稱僅在上訴人國寶公司買賣股票，不知買進股票所需之交割款係自詹美綾帳戶所撥入云云。實則，被上訴人乙○○雖曾在上訴人國寶公司買賣股票，惟帳戶內大部份資金均供墊款使用，有關匯進匯出固非被上訴人乙○○本人親自處理，惟係其秘書負責處理細節，多年來相安無事，被上訴人乙○○誑稱毫無所悉，顯非實情。添 ⑵分機一○九乃係上訴人國寶公司貴賓室所使用之電話，任何買賣股票進出較大之客戶均得自由使用上訴人國寶公司之貴賓室，劉憲文因投資股票之數量龐大，長期使用上訴人國寶公司之貴賓室，其縱使用貴賓室之傳真及分機，亦難據此即認定其係上訴人國寶公司之職員、受僱人，否則任何使用證券公司貴賓室設備之客戶豈非均因而成為證券公司之職員！是被上訴人爰引民法第一百八十八條第一項之規定請求上訴人國寶公司負連帶賠償責任，顯屬無據。 ⑶被上訴人乙○○將資金借貸予劉憲文以賺取日息萬分之五之高額利息（俗稱丙種墊款利息），既長達六年之久，則劉憲文與被上訴人乙○○間之資金往來確屬消費借貸已無庸置疑，即被上訴人甲○○○於八十五年十二月二十日匯入詹美綾帳戶之五千萬元，亦係以被上訴人乙○○之名義借予劉憲文，被上訴人乙○○所匯入詹美綾上開帳戶之款項，既均獲取年息高達逾百分之十八之利息，尤無可能係作為買賣股票時交割之用是原審認事用法顯有違誤，甚為灼然！ 按公司法第廿三條所指「公司業務之執行人，對於公司業務之執行‧‧‧」係指公司負責人，依法令章程等，處理營業項目內之事務而言。又民法第廿八條所定「法人對於董事因執行業務所加以他人之損害，與行為人負連帶賠償責任：」，必須執行職務加損害於他人為限。若個人之行為而害及他人之權利者，即與各該法條規定之責任要件不符。 查曾吳玉珠（乙○○之妻）、甲○○○係於八十六年二月二十四日提起本件訴訟，迄八十六年五月六日始以曾吳玉珠所請求之金額係與其夫乙○○共同使用為由，追加乙○○為原告，惟現行夫妻財產制係以聯合財產制為法定財產制，如原告曾吳玉珠主張與其夫乙○○係共同財產制，自應舉証以實其說，否則追加乙○○ 為原告即有可議，被告國寶公司茲表示不同意其追加，先此敘明。 按民法第二十八條所規定「法人對於其董事或其他代表權人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」，必須董事因職執行職務加損害於他人，法人（公司）始負連帶賠償責任，所謂執行職務行為，包括⑴狹義職務之行為，即職務上本身之行為，及⑵與職務有牽連之行為，如董事代表法人簽訂契約時詐欺對方、証券公司董事趁發行新股時，偽造股票，至與職務上並無關係之行為，如董事利用訂約機會竊取對方財物；董事商洽事務時因衝突而毆傷顧客等，雖係職務上給予機會或方便，並非職務上之行為，本件訴外人劉憲文自八十一年六月一日起即非國寶公司董事或其他有代表權之人，亦未受託執行國寶公司任何職務，更未以國寶公司名義對外為任何行為，其經營所謂丙種墊款，乃係私自所為，與國寶公司無涉，尤非利用國寶公司職務上給予機會或方便所為，自非職務上之行為，是國寶公司並無証券交易法第六十條第一項所定「証券商不得收受存款、辦理放款、借貸有價証券及為貸借款項或有價証券之代理或居間」之行為，自非民法第二十八條所定應負連帶賠償責任之主體。另公司法第二十三條雖規定「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，惟所謂「對於公司業務之執行」，必須與公司業務有關始足當之，本件共同被告劉憲文經營丙種墊款，既係私自所為，自非公司業務行為。 本件被上訴人所貸與訴外人劉憲文之資金，實際上乃係乙○○所全權支配，乙○ ○自八十一年八月三十日起即與訴外人劉憲文有資金往來，迄八十六年三月二十日止往來筆數多達七百十九筆，乙○○與訴外人劉憲文之借貸往來始因於乙○○ 之胞兄曾政男，曾政男之子曾信裕曾在上訴人國寶公司擔任營業員，曾政男因在被告國寶公司買賣股票，而與訴外人劉憲文相識，得知訴外人劉憲文從事股票投資，乃將其投資股票所餘之閒置資金借予訴外人劉憲文使用，並言明訴外人劉憲文支付月息萬分之五即年利率百分之十八之利息，每月份按當月借貸金額逐日計息並於隔月首日支付，曾政男如需用資金，訴外人劉憲文則須按其指定日期及金額償還之，訴外人劉憲文與曾政男之資金往來甚為密切。乙○○因其胞兄之舉薦，始依相同之條件及資金往來模式，自八十一年八月三十日起開始與訴外人劉憲文借貸往來，彼此間資金往來密切。就此，業據乙○○於刑案偵查中供承不諱。依上開資金往來流程，可確知乙○○係自行交割股票買賣，有關管理資金之交割帳戶所需印鑑及存摺，均由乙○○自行保管。乙○○出售股票所剩餘之閒置資金，為賺取利息乃自行填具交割帳戶之取款條，並將資金借貸予訴外人劉憲文使用，乙○○於法院審理時自承買賣股票已達十餘年，豈有不知所貸予訴外人劉憲文之資金係用供丙種墊款，曾吳玉珠及其夫乙○○於法院審理時一再辯稱不知丙種墊款乙事，資金均係供自行買賣股票所用等情，顯非事實，其中，乙○○自八十一年八月三十日起至八十六年三月二十日止，即收取訴外人劉憲文所支付之利息高達一千七百四十萬餘元。另乙○○帳戶自八十五年四月十六日起至八十五年十二月二十八日止，與詹美綾帳戶往來達一百八十五筆，均係有借有還，如非借貸，熟能置信！再觀八十五年四月十六日至八十五年十二月三十一日止，乙○○帳戶之平均餘額為六千五百萬元以上，而其投資股票之金額平均僅約五百萬元，利用率僅約百分之八，意即百分之九十以上現金均用在賺取利息，是乙○○及曾吳玉珠所稱係以投資股票為目的云云，顯非實情。 乙○○將資金借貸予訴外人劉憲文以賺取日息萬分之五之高額利息，既長達六年之久，則訴外人劉憲文與乙○○間之資金往來確屬消費借貸已無庸置疑。被上訴人等主張係將系爭款項存入詹美綾帳戶保管，性質上為消費寄託云云，顯與事實不符。蓋詹美綾之帳戶係活期帳戶，利息僅約年利率百分之二，豈可能以此利息收入用以支應乙○○高達年息百分之十八之利息，是本案與消費寄託毫不相涉，甚為灼然！按：訴外人詹美綾僅係訴外人劉憲文為經營股票投資所僱用之人員，平時協助訴外人劉憲文有關資料處理之工作，其並非上訴人國寶公司之員工，從未領取上訴人國寶公司之薪資。詹美綾在台中市第三信用合作社所開立之第二一０九四之七號帳戶，開戶後僅供作訴外人劉憲文從事股票投資事業之專屬管理帳戶，該帳戶之存摺及印鑑章，均由訴外人劉憲文所保管。被上訴人等主張該帳戶係上訴人國寶公司之掩護帳戶，自應舉証以實其說。 訴外人劉憲文向乙○○所借貸之資金均於每月初將上月之借貸額度按日息萬分之五彙總成表呈知乙○○，被上訴人等所稱活存計息明細表即係訴外人劉憲文依帳冊所製作之表單，並非上訴人國寶公司所提供，茍係上訴人國寶公司主導其事，何以多年來乙○○均係與訴外人劉憲文對帳，何以均無與上訴人國寶公司之對帳資料！被上訴人等僅以訴外人劉憲文製作活存付息明細表提供予乙○○對帳時，係利用上訴人國寶公司所提供之傳真機，即遽認該表單係上訴人國寶公司製作，顯屬誤會！ 被上訴人乙○○等既均明知訴外人劉憲文係從事丙種墊款，苟訴外人劉憲文涉有違反銀行法第二十九條第一項及證券交易法第六十條第一項之規定（應依銀行法第一百二十五條及證券交易法第一百七十五條之規定處罰），則被上訴人等均應為共同正犯，被上訴人等自涉不法，自不得請求侵權行為損害賠償，此核最高法院五十六年度台上字第二二三二號判例：「為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法之情事時，例如擬用金錢力量，使考試院舉行之考試發生不正確之結果，而受他人詐欺者。是其為此不法之目的所支出之金錢，則應適用民法第一百八十條第四款前段之規定，認為不得請求賠償」，可資參照。 國寶公司與國寶興業公司（即國寶大飯店）雖為關係企業，然法人人格並非同一，尚難以國寶興業公司向三信所貸得之款項與詹美綾帳戶之款項有往來關係，即遽認詹美綾之帳戶係國寶公司在使用。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：勘驗筆錄影本乙份、調查筆錄影本乙份、判例要旨影本乙份、判決書影本乙份、追加及更正狀影本乙份、變更事項登記卡影本乙份、借貸往來明細表影本乙份、資金往來流程圖影本乙份、資金往來流程圖影本乙份、偵查筆錄影本、借貸往來明細表影本等為證。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此為民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十五條第一項第二款所明定。被上訴人在原審係以上訴人公司之董事長、總經理、常務董事、董事為擴張公司業務，賺取更多交割費用，起意經營丙種墊款融資業務，而使被上訴人將款項存入上訴人公司所指定之詹美綾帳戶內，上訴人公司及其所屬人員再將之提領，使被上訴人受有損害而提起本件之訴。而上訴人係證券公司，依銀行法及證券交易法規定，不得從事吸收存款及丙種融資墊款之業務，此均係保護他人之法令，上訴人及其所屬人員竟違反之，依民法第一百八十四條第二項規定，推定其有過失，且因上訴人及其所屬人員之提領花用行為，使被上訴人受有損害，依民法第一百八十四條第二項、第一百八十八條第一項前段規定，上訴人均應負損害賠償責任，被上訴人在原審未引用此一法律關係，惟基礎事實既同一，爰追加此二訴訟標的請求之。又被上訴人在原審係以消費寄託及侵權行為之法律關係對國寶公司提起本件訴訟，不但聲明單一，並請求法院就該二訴訟標的同時為裁判，此為重疊之合併，法院經審理後，若認部分訴訟標的有理由，即應為被上訴人勝訴之判決，不得另就其他訴訟標的為被上訴人敗訴之諭知，且該訴一旦上訴，各訴訟標的均發生移審之效力，二審法院應全部予以審酌，此不因原審法院在判決理由中曾為某訴訟標的無理由，應予駁回之敘述，並因被上訴人未上訴，即認在理由中已敘明「應予駁回」之訴訟標的已確定。又原判決主文第四項所謂「原告乙○○ 、甲○○○其餘之訴駁回」，應指就訴外人胡耀仁、胡春來二人部分，而非就國寶公司關於金錢寄託之訴訟標的部分，蓋此部分依法既不能駁回，自無在主文內為駁回之表示者，此均先予敘明。㈡被上訴人乙○○自七十九年一月間起，即因上訴人公司前董事長胡春來、總經理胡耀仁以：投資人將金錢存入國寶公司指定之帳戶，除買賣股票時可供交割外，如未買賣股票或有餘額時，公司會支付較高之利息等言詞，誘使被上訴人及其他投資人至上訴人公司買賣股票，並將金錢存入上訴人公司指定之訴外人詹美綾設在台中市第三信用合作社第二一○九四－七號帳戶內，當被上訴人乙○○買入股票而需資金交割時，上訴人公司即自詹美綾該帳戶內提領款項，轉入乙○○ 帳戶內，以完成交割事宜，俟乙○○出售股票時，亦由上訴人公司反向處理，上訴人公司再以該結存之資金充其客戶丙種融資之用，以擴張公司業務，公司除因之賺取更多手續費外，尚賺取利息之差額。被上訴人乙○○、甲○○○至八十五年十二月底止，因之依上訴人公司指定而存在詹美綾前開帳戶之款項分別為七千零七十三萬二千三百五十元、五千萬元，此有原證二至五之明細表、匯款單可資證明，此數額並為上訴人所不爭，自屬實在。㈢上訴人係證券公司，依銀行法及證券交易法規定，不得從事吸收存款及丙種融資墊款之業務，為吸收資金、從事丙種融資墊款以使公司獲利，又為避免財政部證券管理委員會稽查而處罰，其以第三人名義另設帳戶，以遂行其目的，乃屬當然之舉，此由調查局中機組至劉憲文處搜獲之「支票控制簿」詳載如何由劉憲文承擔一切責任，再藉破產程序以免除債務及檢方查扣編號十六、十九之銀行存款帳冊資料所示，上訴人所屬人員胡耀仁、胡春來、林志尚、王茂雄、李滿輝、胡大雷、林文潭、姚素玉、陳姜良、江惠瑜均利用詹美綾前開帳戶進出資金，該帳戶實際若非上訴人公司所有，豈會如此等情可知，不得僅因被上訴人將款項存入第三人之帳戶內，即指與上訴人無涉。況劉憲文於八十一年五月三十一日以前係上訴人公司董事，此為其於八十八年六月二十三日所提準備書狀自認無誤，被上訴人乙○○既自七十九年間即將款項存入所指定之詹美綾帳戶內，非於劉憲文不擔任上訴人公司董事始為之，此為上訴人所不爭，足證乙○○之存款行為，並未因劉憲文未擔任上訴人公司董事而有所改變。且劉憲文至八十五年十二月底止按月傳真與被上訴人乙○○之對帳單均印有「ＦＲＯＭ：ＫＵＯ－ＢＡ000000 00」，此係上訴人公司所使用之傳真機號碼，劉憲文至八十五年所印製並使用之名片亦載明公司地址為台中市○○路九二號七樓，電話總機0000000，分機一○九，除分機外，與李滿輝之名片均相同，此有活存付息明細表及上訴人公司營業部襄理李滿輝、劉憲文名片影本在卷可稽，李滿輝更於八十六年四月十五日在原審到庭證以：渠係國寶公司之營業員，乙○○、曾吳玉珠股票之交易均由渠負責，傳真號碼0000000是公司所有等語。劉憲文若祇是上訴人公司客戶，自無以上訴人公司營業地址、電話、傳真機號碼印製名片之理，上訴人公司更無為劉憲文裝設專用之分機者。且訴外人劉憲文於八十七年十二月二十二日在原審審理時已陳明：詹美綾帳戶係渠統籌使用，渠不認識乙○○之事實，劉憲文既不認識被上訴人，被上訴人自不可能將鉅款交付劉憲文。況被上訴人乙○○ 僅在上訴人公司買賣股票，均未與劉憲文、詹美綾接洽，更未至台中市三信辦理任何手續，詹美綾帳戶若非由上訴人公司使用，劉憲文、詹美綾何能知悉乙○○ 買受股票，而應適時自詹美綾帳戶將交割所需款項撥入乙○○帳戶內？又劉憲文於八十六年二月十八日在中機組應訊時已供稱：「自七十八年間迄八十五年十二月三十一日對外借貸資金」，且該組於八十六年二月三日在劉憲文處所查扣編號二十三號之七十八年分類帳之記載，第二二－二五頁之會計科目為應收手續費，第二九－三三頁為應收利息，第三七－四○頁為融資墊款，第六十－六二頁為金主往來，第七四－七八頁為手續費收入，第八一－八四頁為利息收入，此有該帳冊在卷可稽，而單純從事丙種融資業務者，無手續費之收入，僅證券公司始會有該項收入。故依各該事證，已足證明上訴人公司自七十八年即從事非法吸收存款及融資墊款之行為，劉憲文及詹美綾祇是上訴人公司之化身。㈣台中地院八十六年度重訴字第一二八號承辦法官於八十六年六月十三日上午十時前往台中市第三信用合作社勘驗時發現： ①詹美綾、施秀梅於八十五年十二月二十四日，自二一○九四－七號詹美綾帳戶提領三筆款項，分別為八百萬元、七百萬元、二百萬元，用以清償胡春來向三信之貸款。 ②施秀梅、劉憲文於八十五年十二月二十六日自劉憲文所有七五六七三－二號帳戶提領四筆款項，分別為三百萬元、五百萬元、六百萬元、六百萬元，上開四筆款項係於八十五年十二月二十四日自詹美綾帳戶提領後轉入。③施秀梅、劉憲文於八十五年十二月二十八日由詹美綾帳戶提領二筆款項，分別為八百萬元、八十萬零三百九十元，用以清償國寶興業有限公司向三信之貸款。 ④施秀梅於八十五年十二月二十七日向詹美綾帳戶提領四百零八萬七千七百八十一元，用以清償國寶興業有限公司向三信貸款之利息。 ⑤施秀梅、詹美綾於八十五年十二月十四日、十七日、二十日自詹美綾帳戶分別提領六百零三萬四千五百二十一元、五百萬元、五百零一萬零三百五十六元、四萬二千九百五十九元，用以清償劉憲文向三信之貸款。 ⑥施秀梅、詹美綾於八十四年一月十日自詹美綾帳戶提領二筆款項，分別為一百九十萬元、一千一百零六萬六千九百三十九元，其中一百一十萬萬元用以清償胡耀仁向三信之貸款。 ⑦八十五年四月十六日自詹美綾帳戶提領一百九十萬元，用以清償胡春來向三信之貸款。 ⑧八十五年十二月二十一日自詹美綾帳戶轉入施秀梅六三六九七－七號帳戶五百十三萬二千四百五十元。 ⑨八十五年六月二十六日自詹美綾帳戶提領現金八百萬四千六百十一元、二百萬元，用以清償胡春來向三信之貸款。 ⑩施秀梅於八十五年六月二十八日自詹美綾帳戶提領一千九百萬七千九百五十四元，其中一千二百萬元用以清償胡春來向三信之貸款。 ⑪八十五年十一月十一日自詹美綾帳戶分別提領七百萬元、七百萬元、六百十五萬一千一百七十七元，用以清償胡春來及胡耀仁向三信之貸款。 ⑫八十四年十月四日自詹美綾帳戶轉出二筆分別為十六萬九千三百十五元、二千三百五十二元，用以清償胡春來向三信貸款之利息。 ⑬八十四年十月十一日自詹美綾帳戶提領放款利息二萬七千零九十四元、四萬二千三百二十九元，用以清償人頭戶向三信貸款之利息。 ⑭八十四年十一月七日自詹美綾帳戶提領十七萬四千九百五十九元，用以清償胡春來及胡耀仁向三信貸款之利息。 ⑮八十四年十一月十八日自詹美綾帳戶提領十萬四千九百七十五元，用以清償胡金月向三信貸款之利息。 ⑯八十四年十一月八日自詹美綾帳戶提領十七萬四千九百五十九元，用以清償魏清文向三信貸款之利息等事實，此有上訴人在原審答辯狀所提筆錄可稽，此更足以證明詹美綾帳戶均係上訴人公司所屬人員往來之用，而非劉憲文一人使用，再配合被上訴人款項均入詹美綾帳戶之事實，足證吸收存款並非劉憲文個人之行為。㈤隆昌公司於七十九年初即聲請停業及解散，嗣未繼續營業，此經劉憲文於八十六年二月二十日在偵查中供明，該公司於八十二年二月間已向台中地院民事庭為清算完結之陳報，此有該院准予核備之文在卷可稽，劉憲文於同月二十八日偵訊中更稱：「都是由我與客戶直接洽談後，再由我指定帳戶，由隆昌公司撥款，王茂雄是負責徵信客戶的資料」（其中均由劉憲文洽談及由隆昌公司撥款，並非實在），廖學海亦稱：「（你們丙墊是要經過何人同意？）國寶的副總王茂雄，他會先評估丙墊戶的資力」，則王茂雄確自七十八年間起即參與丙種融資墊款之徵信業務，已至為明確。王茂雄既為上訴人公司副總經理，此一丙種融資墊款業務若非上訴人公司經營，其副總經理豈會負責徵信事宜者？而從事丙種融資墊款，需大筆資金始足為之，此一吸收存款之行為，自係上訴人公司所為，而非已報停業、解散之隆昌公司或劉憲文個人之行為。㈥詹美綾、劉憲文若非立於上訴人使用人地位，有關劉憲文在過去五年間取得被上訴人交付之款項及劉憲文支付利息之資料，上訴人自無從知悉。惟依上訴人準備書巛狀附證三之記載，上訴人能詳細列出收支之日期、金額，此更足以證明詹美綾、劉憲文確係上訴人之使用人，上訴人前一再主張劉憲文與公司無涉，顯非實在。依各該事證，已足證明被上訴人前開款項均交付上訴人公司，並依其指示直接匯入上訴人公司直接支配之詹美綾帳戶內或由上訴人公司指示詹美綾或其他人員將款項自乙○○帳戶轉入詹美綾帳戶內。被上訴人之款項既因上訴人所致，則民事法律關係自存在於兩造間，而非被上訴人與劉憲文或詹美綾間，上訴人公司所為抗辯，顯非可採。至台中地院八十六年度重訴字第一二八號、八十六年度訴字第一六八六號損害賠償事件，與本件之當事人不同，立證方式亦異，更僅屬一審判決，對本件無任何拘束力，不得據以為有利上訴人之認定。㈦按存款於銀行，約定金錢之所有權移轉於銀行，而銀行以種類品質數量相同之金錢返還者，當事人訂約之目的，不在金錢之使用，而在金錢價格之保管，誠為寄託之一種，而非消費借貸。又金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物，此有司法院院字第一八八五號解釋及最高法院五十七年度台上字第二九六五號判例可參，故消費寄託與消費借貸之性質雖相近，然於金錢消費寄託，寄託人原則上得隨時請求返還寄託物，縱定有期限，寄託人仍得以有不得已之事由請求返還（民法第六百零三條第三項）；於金錢消費借貸，若未定期限之借貸契約，貸與人須定一個月以上之期限催告，始得請求返還（民法第四百七十八條）；在定有期限者，非於期限屆至，不得請求返還，故二者性質仍有異。查被上訴人將款項交與上訴人公司後，既得因買入股票需資金交割而隨時請求返還，核其性質，自屬民法第六百零三條第一項之金錢寄託。又銀行與乙存客戶間屬金錢寄託關係，此為學理及實務上一致之見解，而銀行均支付利息與乙存客戶，此又為眾所皆知之事實，不得僅因受託人有支付利息與客戶之行為，即指其間之法律關係為金錢借貸而非金錢寄託。另查上訴人雖非銀行，依銀行法第二十九條第一項、證券交易法第六十條第一項規定，不得經營收受存款業務，惟依銀行法第二十九條第二項規定，此係取締規定而非效力規定（最高法院六十七年台上字第一七二六號、六十八年台上字第八七九號判例參照），故亦不得以上訴人非銀行，即指兩造間之金錢寄託不生效力。兩造間既存有金錢寄託關係，乙○○、甲○○○寄託之數額分別為七千零七十二萬三千三百五十元、五千萬元，已如前述，被上訴人並已行使此一返還請求權，上訴人自有如數返還之義務。㈧王茂雄、劉憲文均係上訴人公司所屬人員，並在上訴人營業處所為上訴人之利益從事吸收存款以供客戶丙種融資墊款，並進而賺取利息差價及股票交割手續費，已如前述，而證券商不得收受存款、辦理放款、借貸有價證券，及為借貸款項或有價證券之代理或居間，此為證券交易法第六十條第一項所明定，上訴人竟由其所屬人員向被上訴人收受存款，顯與證券交易法之規定有違。銀行法第二十九條、證券交易法第六十條第一項前段之規定，該二條除在維護金融及證券交易秩序外，尚在保護不特定之存款人以免受到損害，故屬保護他人之法律，上訴人竟予以違反，致被上訴人交付款項而受到損害，上訴人無論依民法第一百八十四條第二項或第一百八十八條第一項前段規，均應負損害賠償責任。上訴人竟以劉憲文於八十一年間起非其公司之董事而認無庸負連帶責任，顯非可採。㈨綜上所陳，原審雖在理由內就消費寄託部分為「應予駁回」之說明，惟被上訴人在原審既依消費寄託及侵權行為二訴訟標的同時行使權利，且依單一聲明為之，屬重疊之合併，原審並認被上訴人就侵權行為之訴訟標的為有理由，依法自不得另就消費寄託部分為駁回之諭知，故原審在理由之論述，僅在說明被上訴人無依消費寄託請求返還之權利而已，不得認原判決主文第四項包括此訴訟標的部分。且縱令　鈞院認原判決主文第四項包括兩造間有關消費寄託部分，被上訴人亦得藉上訴人之上訴提起附帶上訴，被上訴人已於八十八年十月十八日答辯狀為附帶上訴之聲明，自應併就消費寄託予以審酌。而兩造間確存有消費寄託關係，上訴人亦應負侵權行為責任，已如前述，上訴人迄未給付，此更為其所是認，被上訴人自得請求返還，原審據以判決，理由雖有不同，但結論並無不合，上訴人仍執陳詞提起上訴，顯無理由，爰求為判決駁回其上訴。㈩公司總經理就所任之事務有權代表公司為一切行為，故國寶公司之總經理胡耀仁因執行丙種墊款增加公司業績，而向外吸金，效力自歸屬為國寶公司，原審認總經理無代表權恐有誤解： ⑴按經理人對於第三人之關係，就商號或其分號或其事務之一部，視為其有為管理上一切必要行為之權；又經理人就所任之事務，視為有代表商號為原告或被告或其他一切訴訟上行為之權；又公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，民法第五百五十四條第一項、第五百五十五條、公司法第八條第二項分別定有明文。而公司得依章程規定設置總經理或經理，亦為公司法第二百十四條所明定，故公司所設置之經理人，法律上既未另設限制，自不能因其為法人而有所差異，復有最高法院四十二年度台上字第五五四號判例可稽。職是，上訴人國寶公司為增加業續及經營丙種墊款業務，由其總經理胡耀仁代表國寶公司，向外稱將金錢存放國寶公司指定帳戶者可享較優渥之利息，並稱國寶公司會主動於存戶購買股票時代為交割，被上訴人乙○○應國寶公司總經理之要約，始依其指示將金錢存入第三人詹美綾帳戶，並由國寶公司為其編立帳戶一一○九活存付息明細表，每月由國寶公司傳真與上訴人乙○○，兩造成立之消費寄託契約自應存在於國寶公司與被上訴人間，此自國寶公司對詹美綾帳戶內之存款，上至董事長、總經理下至營業員皆進出使用該帳戶，亦可明該帳戶屬國寶公司所有，此亦為原審所認定，惟原審以公司之意思表示須由董事長代表為之，始對公司發生效力，進而認定總經理胡耀仁之要約不及國寶公司，然參上開判例及法條之規定，總經理得就其所任事務代表公司為一切行為，要非定由董事長始得代表公司為意思表示，況公司之代表人雖為董事長，但除代表人外，公司亦非不得授權他人代理公司進行法律行為，蓋公司規模小亦數人，大可達數百家分行，倘所有事務皆須董事長出面始得為之實無可能，故法律明文經理人於所任之事務可代表公司為一切行為，又公司亦可授權由董事、職員或他人代理執行個別業務，故原審逕以金錢消費寄託契需由公司董事長向外表示，恐有誤會，為此國寶公司總經理胡耀仁既為公司擴張業務，而向外吸收資金，其要約效力自應歸屬國寶公司本人，被上訴人既經國寶公司之指示將資金存入其指定帳戶，而該帳戶並由國寶公司命當時之董事劉憲文管理，而由國寶公司經營業務時應用，被上訴人與國寶公司已成立金錢消費寄託應無疑義，此台灣台中地方法院檢察署八十六偵字第二五七三號，以國寶公司確實有經營收受存款業務違反銀行法，而將國寶公司負責人、營業員等數十多人起訴在案，可資為証，故被上訴人基於雙方之消費寄託契約請求國寶公司返還同種類之寄託物應無不合。 ⑵按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條著有規定。又如依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，得認有默示之承諾，此觀之最高法院二十一年上字第一五九八號判例意旨自明。查原審既認定被上訴人存入詹美綾帳戶之款項多為國寶公司職員在使用，且國寶公司經營丙種墊款之資金亦從該帳戶支出，並又以該帳戶係國寶公司之董事劉憲文所管理之帳戶，而認定劉憲文確實為國寶公司執行業務侵害被上訴人之權益，惟卻另認為向外吸金乃劉憲文個人之行為，與國寶公司無關，原審就此之認定，其理由顯屬矛盾，亦違常理（參原審判決第二十四頁），第查國寶公司因受銀行法及證券交易法之限制，違法經營丙種墊款及吸收存款，必不會將吸金之金額以國寶公司之名義提存，其以第三人詹美綾之帳戶及形式上虛設另一公司，以避開主管機關之查核，乃逃避犯罪之正常現象，要不得以該帳戶非國寶公司名義即認定非國寶公司向外吸金。縱被上訴人無法舉証國寶公司已明示與上訴人成立消費寄託契約，惟自國寶公司運用被上訴人存入金額之行為，該帳戶不但為國寶公司之董事劉憲文管理，於融資戶要求國寶公司融資時，則由營業員層層上報，經董事長胡春來之核定後，使得動用該帳戶之金錢，而該帳戶之金額確實多為國寶公司之職員進出使用，被上訴人買賣股票，國寶公司亦會自動自該帳戶內撥款入被上訴人之帳戶以利交割，並制作明細表交被上訴人等等，均足証國寶公司確實控制該帳戶，並有默示承諾與存入該帳戶金錢之人成立消費寄託契約之意思表示，按之前開判例之意旨被上訴人依消費寄託契約請求實有理由。 上訴人亦應依侵權行為之法律關係，對被上訴人負損害賠償責任：按公司法所稱公司負責人在股份有限公司為董事，又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第八條第一項、第二十三條分別定有明文。又證券交易法第六十條第一項第一款乃取締規定，非效力規定，無民法第七十一條之適用。證券商違反該項規定而收受存款或辦理放款，僅主管機關得依證券交易法第六十六條為警告，停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第一百七十五條所定刑事責任，非謂其存款或放款行為概為無效，此亦經最高法院著有六十八年台上字第八七九號判例可稽。又所謂公司負責人對於公司業務之執行應作廣義之解釋，以保護受害人之權益，凡公司負責人處理有關公司之事務均屬之（參閱柯芳枝著公司法論第三十四頁），換言之，其範圍在客觀上，足認為與其執行職務有關，而不法侵害人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內，此復有最高法院四十二年度台上字第一二二四號判決可資參照。又董事所執行之業務為公司之業務或公司之附隨業務，並不以公司章程所列業務範圍為限，即法令所取締之業務亦應包括在內，並有最高法院八十一年台上字第三○四二號、八十六台上字第三○七八號判決意旨可佐。是本件上訴人國寶公司為賺取更多利潤，不法向外吸金，以吸收之資金供股戶融資，此賺取差額利息及交割手續費用，國寶公司負責人胡春來、胡耀仁、劉憲文、魏清文等人將訴人存放於國寶公司之存款，提出違法經營丙種墊款，致上訴人存放於國寶公司之存款損失怠盡，顯見胡春來、胡耀仁、魏清文及劉憲文等人，於執行上訴人公司業務時，確有侵害上訴人對國寶公司之債權甚明，上訴人自亦連帶負損害賠償責任。 本件兩造間確有消費寄託之法律關係存在：查本件訴外人胡春來、胡耀仁、魏清文、劉憲文、陳端輝、黃碩鵬、杜美英、施秀梅、詹美綾、林曖卿、馬永菁、黃美滿及陳姜良等人，分別為上訴人國寶公司原負責人及營業員，其等明知非銀行不得經營收受存款業務，亦知證券商不得收受存款、辦理放款及為借貸款項之代理或居間，且未經主管機關核准，亦不得為有價證券買賣之融資，彼等竟為招徠客戶，在國寶以丙種墊款方式，增加客戶買賣股票之數量，藉以增加國寶公司之營業額，而渠等為應付龐大之丙種墊款之資金需求，遂對外吸收存款，雖其形式上非以國寶公司之名義為之，惟究其實質，該吸收之存款，仍為國寶公司所運用，並間接增加國寶公司之營業額，茲敘其證據如后： ⑴依台灣台中地方法院檢察署檢察官之起訴書所載犯罪事實觀之： 台灣台中地方法院檢察署檢察官就上述國寶公司原負責人及營業員非法收受存款之事實，業以八十六年度偵字第二五七三號等案偵查後起訴，其起訴書中所載犯罪事實為：「‧‧‧彼等竟為招徠客戶在國寶證券以丙墊方式取得與向復華融資融券公司相同之融資以增加買股票之數量，藉以增加國寶證券公司之營業額，同時獲致與營業額成正比之代理賣股票之手續費利潤，而有收受存款‧‧‧之必要，但又慮及為財政部證券管理委員會稽查發現而遭處罰，胡春來、陳端輝、胡耀仁乃與魏清文、劉憲文共同先於國寶證券公司成立約半年後，即於民國七十八年五月間在台中市○○路九十二號七樓國寶證券公司對面另行申請設立隆昌投資股份有限公司（以下簡稱隆昌投資公司），共同基於概括之犯意，由魏清文擔任董事長，但魏清文於同年十一月間，辭去董事長之職務，改以林源崇為掛名之董事長，而由劉憲文以經理身份繼任為實際負責人，魏清文仍為隆昌投資公司股東，並提供其本人為發票人，付款人台中市第三信用合作社總社之支票作為返還存款人之本金之用。魏清文、劉憲文等對外以投資股票買賣為號召，並以每新台幣一萬元，日息五元（折合年息為百分之十八）或五‧五元之高利，誘使‧‧‧乙○ ○‧‧‧等國寶證券之股東、客戶、公司職員親友等不特定之多數人，‧‧‧將款存入隆昌投資公司，或授權劉憲文於渠等買賣股票後尚有餘款時，逕行轉入前開詹美綾之帳戶供其他客戶丙墊融資之用。劉憲文則簽發其本人為發票人‧‧‧ 之支票支付利息，或將利息直接入投資人之帳戶，魏清文並簽發或授權劉憲文簽發魏清文為發票人‧‧‧之支票返還存款人之本金。胡春來、陳端輝、胡耀仁等並招徠國寶證券公司之股東、客戶、親友、扶輪社社員及其他不特定之社會大眾將金錢存入隆昌投資公司。」雖然被上訴人係因國寶公司胡耀仁所要約，而不認識魏清文、劉憲文，然由此亦可知，上訴人國寶公司與被上訴人間確有收受存款之消費寄託行為，國寶公司以其負責人及營業員向社會大眾要約、吸收存款，並約定客戶在存款額度內可隨時購買股票並代為交割之行為，顯係為上訴人所為，且誠如起訴書所述，因渠等慮及財政部證券管理委員會稽查發現而遭處罰，故於國寶公司外以第三人名義另設帳戶或設立另一公司專門用以吸收資金，除可達其非法收受存款之目的，又得規避處罰，此乃當然之舉，尚難以此即認兩造間無消費寄託關係存在。添 ⑵上述上訴人之原負責人及營業員等為擴張國寶公司之業務，以日息萬分之五之利率向外吸收資金，並稱所有存款於國寶公司之存戶，如日後於國寶公司買賣股票，國寶公司均會直接於其存款額度內，自動轉帳於存戶交割帳戶內以利交割，未買賣股票時存回其指定之帳戶，則由國寶公司給付較一般銀行為高之利息，向外招攬客戶，該公司原總經理胡耀仁即以上開利多向被上訴人要約將金錢存入國寶公司，被上訴人鑒於交割方式便利又可獲取高於銀行之利息，即按其指示將款項存入詹美綾帳戶（被上訴人起初並不知該帳戶戶名為詹美綾，只知係國寶公司所設之帳戶），由於存戶皆將存款存入詹美綾於台中市第三信用合作社之帳戶，國寶公司便為存戶編立個人帳戶，匯整客戶之存放款明細，國寶公司分配予被上訴人乙○○之編號為一一○九之帳戶，國寶公司每月都將被上訴人於詹美綾帳戶提、存之明細，及利息所得作成活存付息明細表寄予被上訴人對帳，此有國寶公司傳真與被上訴人之明細表可證，而觀之該明細表之名稱為「活存」付息明細表，及其上所載ＦＲＯＭ：ＫＵＯＢＡ00000000等字樣，並參考國寶公司營業員名片上，關於國寶公司之英文開頭即載為ＫＵＯＢＡＯ，且傳真電話亦為0 000000，益見詹美綾之帳戶確係國寶公司作為其向大眾收受存款之用，且為上訴人違法收受存款之証明。 ⑶又被上訴人嗣後於國寶公司購買股票時，國寶公司確實如胡耀仁所言，將被上訴人存放詹美綾之存款撥至曾吳玉珠、乙○○及被上訴人指名之吳佳媛於國寶公司交割使用之台中市第三信用合作社帳號，於被上訴人出賣股票再將價金匯入詹美綾之帳戶，此事實被上訴人舉如下二筆為証（購買股票，三天後交割付款）： ①如八十五年七月二十五日被上訴人乙○○買入榮化公司股票二筆各２３０８１７元、２２９８１５元及特力公司股票一筆７９２８０元，賣出宜進公司股票一筆２８５８０３元，加減後乙○○應再給付２５４１０９元，則詹美綾帳戶於八十五年七月二十七日即有一筆２５４１０９元之支出，且直接轉入乙○○開立於三信之帳戶，參該帳戶八十五年七月二十七日轉入一筆２５４１０９之款項，且國寶公司替被上訴人乙○○編立之帳號一一○九於八十五年七月二十七日即載有0 000000元之支出記載可証。 ②又如八十五年七月二十七日被訴人乙○○將賣出與買入之股票，經加減後乙○○ 應入７９９６４２元，原告即於七月三十日存入詹美綾帳戶，見詹美綾帳戶同月日即有一筆７９９６４２元之入帳，而原告編號一一○九帳號七月三十日即有一筆７９９６４２元入帳之記載。 ⑷上訴人國寶公司之地位即如銀行一般，而收受存款，與被上訴人間為典型之金錢消費寄託契約，存款人即被上訴人得隨時為存款或提款，金額亦無限制，在寄託額度內，一天提領幾次皆無不可，此參考國寶公司為被上訴人存、提款所開立之一一○九號帳戶，被上訴人存入金額最多時曾達千餘萬元，少則為萬餘元者；且被上訴人得隨時提領存在該帳戶內之款項，只要被上訴人需款時，先行告知國寶公司職員，該公司人員即會將款項自動匯至被上訴人，乙○○在台中市第五信用合作社及台灣中小企業銀行之存摺中之匯款部分，對照詹美綾帳戶中同日期之，必有一筆金額相同之提款，即係由國寶公司職員，依被上訴人要求之金額，匯款至被上訴人指定之帳戶，而該帳戶所提款項，比實際匯款所多出之三十元部分，則為電匯款項之匯費，以此情形觀之，上訴人國寶公司顯然有為收受存款之消費寄託行為。添 ⑸客戶寄存之款項存入以詹美綾名義開立帳戶，該帳戶形式上雖非國寶公司所有，惟實質上乃為國寶公司所用，此參酌上述刑事案件中，有關被告及證人之陳述即明。茲詳列如左： ①詹美綾於上述刑事案件中之八十六年元月二十八日調查筆錄第十二頁供述：「我在三信總社營業部開立活期帳戶，帳戶二一○九四之七此帳戶係借用予『國寶証券股份有限公司董事劉憲文』做為對外吸金匯入之專用帳戶」。添 ②又國寶公司董事長胡春來要求董事蕭俊男以國寶公司名義向親友吸金，亦向其親朋好友鼓吹，此由國寶公司董事蕭俊男於八十六年偵字第二七九六號偵查筆錄第二冊第一二八頁証述：「國寶証券開幕後不久，胡春來本人就叫我投資組公司供國寶証券擴張業務，就是要向親友吸金。第一次我沒有答應，第二次也是胡春來在國寶證券七樓辦公室（我自己也有一張辦公桌供放置印章等物品）也是要我幫忙吸金的事，我有同意。‧‧‧」。添 ③而經董事蕭俊男要約之存戶張鎮俊亦於該第二七九六號偵查筆錄第二冊第一三○ 頁証稱：「國寶証券董事蕭俊男告訴我國寶証券有吸金叫我去存款‧‧‧」。添 ④承上可知被上訴人存入之款項確實係寄託於國寶公司指定之詹美綾帳戶，如同一般証券公司內會有銀行進駐設立，以便股票戶買賣股票時轉帳用，告訴人等於國寶公司買賣股票時，國寶公司即自詹美綾帳戶轉入辦理交割手續，且有客戶欲融資時，國寶公司即以國寶公司名義將存戶存入未使用之存款借予客戶融資，而固定時間計算被上訴人等存入款項之利息，此參國寶公司替被上訴人編立之一一○ 九活存付息明細表上載有利息收入自明。況被上訴人不認識劉憲文、魏清文、詹美綾、施秀梅、黃碩鵬等人，且被上訴人在國寶公司下單購買股票僅有營業員知道，如此營業行為，若與國寶公司無關連，何以國寶公司會自動替被上訴人撥款，又為何製作編號一一○九之活存付息明細表，其理甚明。⑹詹美綾開立於保證責任台中市第三信用合作社之第二一０九四之七號帳戶，確實係為國寶公司所運用，而隆昌公司乃被告等為逃避財政部證券管理委員會稽查，所虛設之公司： ①詹美綾帳戶乃國寶公司在使用，此參之法務部調查局於調查前揭國寶公司之原負責人及營業員等人違反銀行法等罪行時，所扣押之編號十六及十九之證物八十四年及八十五年日銀行存款日記帳，經與詹美綾台中市第三信用合作社第二一○九四之七號帳戶，八十四年及八十五年銀行帳卡明細單收支情形比對結果，其兩個帳戶每日之支出與存入之總和皆完全相同，足証該扣押之銀行日記帳冊，實即詹美綾銀行帳戶之日記帳。又參酌遭扣押之十六、十九八十四年、八十五年銀行日記帳冊所載提、存款人姓名及所提領之金額，得知使用該詹美綾帳戶之人，有當時國寶公司董事長胡春來、總經理胡耀仁、副總經理王茂雄及國寶公司之營業員、職員，且於同日內如扣押之銀行日記帳冊，內記載國寶公司某職員提領多少，即可於詹美綾銀行帳戶，累計出相吻合之金額。茲再詳細分析比較其內容如下： ⒈以証十一銀行存款日記帳冊之內容而言，該帳冊上著水藍色部分，存款人、領款人皆係國寶公司營業員，如林志尚、林文潭、姚素玉胡大雷、李滿輝、陳姜良、江惠榆、何德龍及副總經理王茂雄等人；而帳冊內所載六○九之代號即著橘色部分，則係代表董事長胡春來及胡耀仁存、放款記載，此亦可由法務部調查局扣押之轉帳傳票摘要，及扣押物編號十八之日記帳，皆載有６０９胡春來及胡耀仁存、放紀錄。再則，參劉長宜法官於民國八十六年六月十三日至第台中市第三信用合作社勘查資料中，證得：劉憲文、胡耀仁、國寶公司（胡春來）在台中市第三信用合社的個人貸款及公司貸款，均由詹美綾於三信合作社之二一○九四之七的帳戶撥款清償，甚至利息也同本金一齊繳付。倘該詹美綾帳戶並非國寶公司在使用，豈有其在該帳戶進出之人，均為國寶公司之負責人或其職員，是國寶公司以該詹美綾帳戶，作為其公司從事收受存款及丙墊放款之用，自甚明顯。事實上，自法務部調查局扣押物編號三十六之七十九年間銀行存款日記帳上清楚載明胡春來、胡耀仁等人皆屬提款人之一之情形以觀，亦可證明該詹美綾帳戶原為國寶公司所使用。為使　鈞院更明瞭詹美綾帳戶與國寶公司之關係，特以電腦詳列該公司各營業員及胡春來、胡耀仁（代號６０９）提領、存款日期、金額，以供參考。 ⒉又將扣押銀行日記帳上著水藍色部分，比對詹美綾銀行之帳戶明細，由詹美綾帳戶提出或存入之金額，於同一日皆可加出與國寶公司營業員提、存款完全相同之金額。銀行日記帳冊上所載八十四年一月五日國寶公司營業員林志尚貸方（支出）0000000元，詹美綾三信帳戶中同年月日支出欄，累計即為00000 00元；八十四年一月十一日代號６０９貸方（支出）0000000元，詹美綾帳戶於同年月日支出欄著橘色部分，亦同為0000000元，即可見一般。從而，只要是代號６０９或國寶公司營業員提、存之記載，可在詹美綾帳戶比對出相同之金額，足見實際上使用詹美綾帳戶者，不僅是胡春來、胡耀仁，幾乎所有國寶營業員皆在使用該帳戶之列，換言之，即國寶公司在使用該詹美綾帳戶，已不待贅言，是被告有關此部分國寶公司並不知情之抗辯，委無可採。 ②劉憲文稱該詹美綾之帳戶為其經營之隆昌公司所設立，與國寶公司全無關連。惟參之上開說明，其辯詞已不可信，況隆昌公司實為國寶公司為經營丙墊業務為掩人耳目所設立之公司此自前開刑事案件之証人邵旭秀、被告黃碩鵬及施秀梅之供詞，可知隆昌公司確實為國寶公司負責人胡春來所規劃。茲詳列其等之證詞於後： ⒈証人邵旭秀（國寶公司展業部副理），於八十六年二月三十日之調查筆錄供稱：「國寶證券操作丙種墊款，係於七十八年間由隆昌投資股份有限公司負責吸金，其金主主要來源是台中扶輪社社友、國寶證券員工、客戶、股東及其他不特定之對象。該投資公司原由國寶證券前副董事長魏清文負責，後由國寶證券董事劉憲文負責。國寶證券客戶欲融資需告知營業員，再由營業員向副總經理王茂雄報告。王副總再將融資客戶欲融資金額向總經理胡耀仁報告，再經董事長胡春來核可後通知劉憲文，由隆昌公司撥款。隆昌公司於七十八年與國寶證券同時成立，有辦理公司營業登記。公司原設於國寶證券台中市○○路九十二號七、八樓七樓貴賓室位置。嗣因怕證管會稽查丙種墊款乃將隆昌公司遷移至國寶證券對面大樓。於八十年間遷至台中市○○路六十四號八樓九室，迄今該公司之設立主要是作為國寶證券客戶融資之用。另據我所知，隆昌公司因鑑於政府全面取締投資公司，於七十九年辦理歇業在案，實際公司仍由劉憲文繼續經營一般可融資以股票市價總值五成作為丙種墊款融資額度，例外情形則由董事長胡春來裁定放款額度，再責成劉憲文處理。金主本金償還支票由劉憲文背書，董事長胡春來扶輪社朋友蔡銘浩等則由董事長胡春來、副董事長陳端輝及董事劉憲文等三人一齊背書‧‧‧ 」（參八十六年度偵字第二七九六第二冊第四十二、三、四頁）。 ⒉再國寶公司職員黃碩鵬（隆昌公司會計顧問）於八十六年一月三十日之調查筆錄供稱：「八十一年十一月間國寶證券股份有限公司董事長胡春來委託我至印尼廠及其女婿劉憲文經營之寶勵建設、隆昌公司擔任會計、投資等‧‧‧。又隆昌公司之實際營業項目為對外吸收資金及提供國寶證券公司客戶從事丙種融資墊款買賣股票」（參八十六年度偵字第二七九六第二冊慈股第十八、十九頁）。 ⒊又上開刑事案件被告施秀梅（隆昌公司之職員）於八十六年元月三十日之調查筆錄供稱：「我薪資於隆昌公司停業後改以創傑國際有限公司名義辦理勞保事項，至約於八十、八十一年間‧‧‧改以昕昌實業股份有限公司名義發放及辦理營保事項。昕昌實業股份有限公司負責人則國寶公司董事長胡春來」（參鈞署八十六年度偵字第二七九六第二冊，第二十三、四頁）。 ③依劉憲文之名片與國寶公司營業員李滿輝之名片，對照觀之，其營業住址、營業電話均相同，且劉憲文每日均在國寶公司上班，而按劉憲文名片背面記載，國寶公司與其名片正面之創傑國際有限公司，均屬國寶興業集團之關係企業，益證隆昌公司為國寶公司所控制，為經營丙墊掩人耳目所立。第查國寶公司以高於銀行之利息，誘使大眾將資金存入其指定之帳戶，起初並無異樣，然自民國八十五年六月二十四日起，詹美綾之帳戶即開始有大筆金額提領之紀錄，再參酌法務部調查局扣押物編號第六十九之支票控制簿內容，即可看出國寶公司之負責人胡春來、胡耀仁、劉憲文、魏清文等，對客戶寄託於國寶公司所有之詹美綾帳戶內金錢，於述日期前後，已開始進行其侵占計劃，此觀之該控制簿第一頁所載日期為六月十五日，係在詹美綾帳戶金額大筆提出之前幾日自明，而依該支票控制簿之內容第二、二一、三一、三九、四二、四三、四五、五一、五五、五九以上之等頁之記載，已表明其等為侵占巨款，安排由被告劉憲文出面承擔一切，甚至模擬如何應對訴訟，及劉憲文可能遭受之刑責等項；又為使國寶公司脫離責任，亦載有先安撫重要人員及國寶公司職員、營業員，如詹美綾、施秀梅、杜美英、黃碩鵬等人之計劃，另債權人處理事宜，則於該控制簿第四二、四三頁亦記載其處理人員及處理對象，其中胡耀仁即分配處理較有份量人物如詹德豐是，且事後胡耀仁亦確實以二張台中國際育樂公司的球員證抵債，職是，如非國寶公司向大眾吸金，收受存款，為何國寶公司之職員、營業員與胡耀仁皆要參與處理債權人事宜？況被告劉憲文如能以幾年之服刑，使國寶公司及其姐夫等親人脫離此項消費寄託關係，並免除其他人之刑責及保有幾十億之金錢，對國寶公司整個集團而言，當屬值得。準此，劉憲文承認一切行為均為其一人所為，即非無因。 ④又施秀梅形式上雖非國寶公司之職員，然實為國寶公司所用，已如前述，此自証二十二著綠色部份八十五年六月二十七日施秀梅替胡耀仁領取現金一千四百萬元可證。如施秀梅係如劉憲文所言，由其聘用處理向外吸金事宜，且胡春來、胡耀仁皆不知其在外非法吸金，亦不知劉憲文有組公司並聘用詹美綾及施秀梅，為何施秀梅會代胡耀仁領取額現金，是由控制簿之記載可知，劉憲文所言皆非實情，本件所吸收之巨款、經營丙墊業務，顯係胡春來與胡耀仁利用渠等之背景，及國寶公司之業務財力所為，告訴人亦係因相信國寶公司之財力，始將款項存入其等指定之帳戶。 依兩造有關款項往來之性質，其法律關係應屬消費寄託，而非消費借貸： ⑴查存金錢於銀行，約定金錢之所有權移轉於銀行，並由銀行以種類品質數量相同之金錢返還者，當事人訂約之目的，不在金錢之使用，而在金錢價格之保管，誠為消費寄託之一種，而非消費借貸，司法院著有三十四年度院解字第二八八五號解釋可稽。可見，消費寄託與消費借貸間之差異即在於①消費寄託，當事人之意思非以金錢或其代替物之使用為目的，仍以其保管為目的，雖非如通常寄託以寄託物本身之保管，而係以其價值之保管為目的；在消費借貸，則係以借用物之使用為目的。②消費借貸，係為借用人之利益而訂立，通常其利率較高；消費寄託雖兼為受寄人之利益，然主要的為寄託人之利益，故其利率較低。③在消費寄託 未定有返還期限者，寄託人得隨時請求返還（參民法第六百零三條第三項之反面解釋）；而在消費借貸，則寄託人惟得定一個月以上之期限，催告返還（參民法第四百七十八條），借用人始負返還義務（參史尚寬先生著債法各論民國六十六年三月初版五刷第二六三至二六四頁、第五０八頁）。添⑵本件被上訴人存放於該詹美綾帳戶中之金錢，主要係供被上訴人平時買股票時交割之用，即於被上訴人在上訴人國寶公司處下單購買股票，由國寶公司職員代為自該處將款項提出，為被上訴人辦理交割手續而被上訴人隨時均得購買股票，被上訴人之職員亦隨時代為提款轉帳手續，僅於未購買股票或購買股票後尚有餘額時，始提供上訴人使用又只要被上訴人需款時，隨時均可提領款項，此均如前述，以被上訴存放該處之金錢，隨時均得提領或購買股票之情形觀之，上訴人國寶司就該些款項主要係處於代為保管之地位而已，且因被上訴人得隨時領，亦與上述消費借貸之性質迥異；另被上訴人將金錢存放該處，僅取如前開所述年息百分之十八之利率，並未逾法定最高利率年息百分二十之上限，較之一般民間借貸之利率，動輒達年息達百分之三十以者，尚低甚多，故依前述消費寄託及消費借貸之差異處比較視之，兩間應屬消費寄託之法律關係無訛。添 退步言之，兩造間縱無消費寄託關係存在，被上訴人亦係因上訴人之原負責人之詐欺而交付款項，被上訴人自亦得依侵權行為之法律關係，請求損害賠償： ⑴查銀行法第一百二十五條第一項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第五條之一規定，係指向不特定之多數人收受款項，或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者始足成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪。如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，應逕依詐欺罪論處，無成立銀行法第一百二十五條第一項之罪之餘地，最高法院著有八十六年度台上字第七五二九號判決可供參佐。本件判決雖係自刑事之觀點所為之論述，惟於本件亦有其參考之價值。添 ⑵次查本件被上訴人將金錢存放於被上訴人處，係始於民國七十九年，此觀之前揭起訴書之犯罪事實所載之時間，及卷內被上訴人所提相關帳冊之內容即明。而被上訴人與被告劉憲文並不相識，亦為劉憲文於原審審理中所自認在卷，被上訴人所以將如此鉅額之款項存放於上訴人處，完全係因時任上訴人總經理之胡耀仁「以，將錢存放該處，平日於國寶公司買賣股票時，該公司營業員得代為辦理交割；未使用時，由國寶公司支付利息，甚為方便」為由，加以邀約所致。換言之，被上訴人乃因國寶公司之故，始將金錢存放該處，否則僅以並不相識之劉憲文，或胡耀仁個人，被上訴人實無將如此鉅額之金錢交付之理，而於七十九間，不論係胡耀仁或劉憲文，均為國寶公司之董事或總經理，為該公司之負責人，對外並得代表上訴人國寶公司，關於此項向不特定多數人吸收存款，及約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，除因國寶公司為證券商，未經依法核准外，並無何不法行為，是應認兩造間為消費寄託之法律關係。添 ⑶再查國寶公司以每萬元日息五元（換算年息為每萬元每年利息一千八百元，即年利率百分之十八）利誘客戶存款於該公司，此並未達民法最高法定百分之二十之年息，況民間貸款、甚至於銀行信用借款之循環利息，高達年息百分之十八以上者比比皆是，雙方約定之存款利息並非不合情理。而國寶公司貸款於一般融資戶則係每萬元日息七元，其年利率高達百分之二十五點五五，國寶公司賺取其間利差之豐，可想而知。又國寶公司從事丙種墊款貸款於融資戶，其方式係以融資戶自付所融資購買股票金額之百分之五十，另百分之五十之金額始由國寶公司貸放，但係以國寶公司指定之人頭李振榮之名義買進股票，如其虧損金額將達不足清償國寶公司貸款額度及利息時，國寶公司則自動將其賣出（俗稱斷頭），國寶公司顯然只賺不賠，此觀之融資戶江紋一、羅明權、陳榮泰、賴彥蓉皆分別於台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五七三、二七九六、三八七八號偵訊筆錄供稱未積欠國寶公司融資貸款，甚江紋一購買之股票遭國寶公司盜賣，雙方亦有和解自明，故被告謂其因此被利息拖垮，無法清償寄託款項，顯然不實。則該些上訴人所吸收之龐大資金，當為上訴人之負責人等所挪用，此亦經被上訴人於原審以書狀舉證陳明在卷。苟係如此，則顯然上訴人之負責人等於吸收存款之初，即存在有詐取他人錢財之意，因而縱無消費寄託之意思，按之前述判例意旨，上訴人之負責人等即有詐欺之行為，是被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人與其負責人等連帶負損害賠償之責任，亦為理由。添三、證據：除引用原審立證方法外，補提：國寶公司董事、監察人員名冊影本乙份影本一份、支票及退票理由單影本各一件、活存付息明細表影本一件、匯款明細表影本一份、國寶公司有證券買賣對帳單影本二十六張、活存付息明細表影本一張、並聲請訊問證人李滿輝，向台中市第三信用合作社調閱詹美綾前開帳戶自八十四年一月起至八十五年六月三十日止之出入明細表，理由程序方面：壹、按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、七款定有明文。經查，本件曾吳玉珠、甲○○○二人，於八十六年二月二十四日對上訴人起訴主張「消費寄託」、「侵權行為」、「票據關係」三項法律關係為訴訟標的，其中侵權行為係以民法第二十八條及公司法第二十三條為其請求之依據。嗣於八十六年五月六日追加乙○○為原告，於八十七年一月十八日追加民法第一八四條、一八五條、一八八條等侵權行為之法律關係為訴訟標的。被上訴人雖於訴狀訟送達後，為上開訴之追加，然其聲明並未變更，對於兩造間事實經過之主張亦無不同，此對於上訴人之防禦及訴訟之終結均無礙，基於紛爭一次解決之訴訟經濟考量，本院認為被上訴人訴之追加，與法相符，應予准許。貳、本件被上訴人在原審係以消費寄託及侵權行為之法律關係對上訴人國寶公司提起訴訟，其聲明單一，並請求法院就該二訴訟標的同時為裁判，此為重疊之合併，法院經審理後，若認部分訴訟標的有理由，即應為被上訴人勝訴之判決，不得另就其他訴訟標的為被上訴人敗訴之諭知，且該訴如已上訴，各訴訟標的均發生移審之效力，第二審法院應全部予以審酌，此不因原審法院在判決理由中曾為某訴訟標的無理由，應予駁回之敘述，並因被上訴人未上訴，即認在理由中已敘明「應予駁回」之訴訟標的已確定，先予敘明。實體方面：壹、本件被上訴人主張之基本事實略以：訴外人胡春來、胡耀仁、魏清文、劉憲文分別為上訴人國寶公司之董事長、總經理、常務董事、董事，訴外人等藉口擴大上訴人國寶公司業績，指示被上訴人提供資金供渠使用，被上訴人將款項匯入上訴人所指定之台中市第三信用合作社（以下稱三信）營業部第000－00000 0－0號詹美綾活期儲蓄存款帳戶，而將金錢寄託於上訴人處，該存款賬戶之資金，除供作被上訴人買賣股票之交割之用外，如未購買股票，由上訴人依約支付利息。訴外人等另於八十五年十月十五日，以訴外人魏清文為發票人，訴外人劉憲文為背書人，付款人台中市三信，八十六年一月十五日，面額五千萬元之支票與被上訴人甲○○○，作為被上訴人寄託前述款項之憑證。嗣訴外人等違法將被上訴人寄託於詹美綾帳戶之金錢，挪為丙種墊款之資金而未返還與被上訴人，侵害被上訴人等之債權。因而主張被上訴人等對上訴人國寶公司依消費寄託、侵權行為、公司法第二十三條、民法第二十八條之法律關係請求。茲就被上訴人主張之法律關係論述之：一、被上訴人對國寶公司主張消費寄託部份：㈠按契約者，由二人以上意思表示一致而成立之雙方行為也。即須當事人之一方，將欲為契約內容之旨，提示於他人，得他方之承諾，而後契約始能成立也。其僅由一方表示要約之意思，而他方不表示承諾之意思者，當不受契約之拘束。其一方所表示之意思，與他方所表示之意思，彼此不一致者，亦當然不受契約之拘束（民法第一百五十三條立法理由參照）。又稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約；寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，但須返還同一數額；稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；民法第五百八十九條、第六百零三條、第四百七十四條分別定有明文。從而，於訴訟上主張契約成立之原告，自應就契約當事人間，就契約內容意思表示一致之事實，負舉證責任。經查，本件被上訴人主張其等與國寶公司間成立消費寄託之法律關係，此為上訴人所否認。而被上訴人主張其等與國寶公司成立消費寄託契約之證據略以：「本件被上訴人等係依上訴人指示，將資金匯入上訴人指定之詹美綾帳戶；被上訴人等於國寶公司買賣股票，均由詹美綾帳戶之資金辦理交割；訴外人胡耀仁、胡春來等國寶公司負責人自詹美綾帳戶內提領大量金錢，另國寶公司營業員亦有自該帳號提領金錢。足證被上訴人與上訴人國寶公司間成立消費寄託之契約云云」。惟查： ⑴按公司為法人之一種，而所謂法人為依法律所成立，而具有人格之組織體。其本質上的特徵在於，其擁有與其成員或為其機關之自然人所擁有之法律地位，互相獨立之法律上的地位。從而，公司依公司法規定設立登記後，公司與其構成員即屬不同，而具有獨立之人格，得為私法上權利義務之主體，並得為法律行為。上訴人國寶公司為依法設立登記之公司，此有公司登記事項卡附卷可憑，是國寶公司具有法人資格自無庸疑。 ⑵次按存款於銀行，約定金錢之所有權移轉於銀行，而銀行以種類品質數量相同之金錢返還者，當事人訂約之目的，不在金錢之使用，而在金錢價格之保管，為寄託之一種，而非消費借貸。又金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物（司法院院字第一八八五號解釋及最高法院五十七年度台上字第二九六五號判例參照），故消費寄託與消費借貸之性質雖相近，然於金錢消費寄託，寄託人原則上得隨時請求返還寄託物，縱定有期限，寄託人仍得以有不得已之事由請求返還（民法第六百零三條第三項）；於金錢消費借貸，若未定期限之借貸契約，貸與人須定一個月以上之期限催告，始得請求返還（民法第四百七十八條）；在定有期限者，非於期限屆至，不得請求返還，故二者性質仍有異。本件被上訴人等主張其等將款項存入詹美綾帳戶後，既得因買入股票需資金交割而隨時請求返還，核其性質，自屬民法第六百零三條第一項之金錢寄託，惟本件被上訴人主張國寶公司與其等成立消費寄託之法律關係，然被上訴人乙○○、甲○○○所稱之寄託款項，係匯入上開詹美綾帳戶內，並非直接寄託於國寶公司處或其指定之帳戶，且被上訴人亦未提出任何書面契約得以證明被上訴人與國寶公司間成立消費寄託之法律關係，又契約之成立雖不以書面為必要，然亦應契約當事人間意思表示一致。上訴人國寶公司既否認與被上訴人間成立消費寄託關係，且被上訴人所稱寄託金錢之帳戶又非國寶公司所有，足徵被上訴人與國寶公司間未就被上訴人主張之消費寄託契約意思表示一致甚明；又訴外人劉憲文確自八十一年間起即未再擔任上訴人國寶公司董事，並已於八十一年七月二十五日向主管機關經濟部辦畢登記，有國寶公司變更登記事項卡、董事、監察人名單影本可查（見本院卷㈢第一四九至一五二頁），且詹美綾帳戶之印鑑及存摺均係劉憲文所保管及使用。復據劉憲文迭次供述明確，而該帳戶之資金自始未曾流入上訴人國寶公司帳戶，並經查證明確，被上訴人迄今並無明確證據證明詹美綾帳戶係上訴人國寶公司所支配使用。 ⑶按經理人對於第三人之關係，就商號或其分號或其事務之一部，視為其有為管理上一切必要行為之權；又經理人就所任之事務，視為有代表商號為原告或被告或其他一切訴訟上行為之權；又公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，民法第五百五十四條第一項、第五百五十五條、公司法第八條第二項分別定有明文。而公司得依章程規定設置總經理或經理，亦為公司法第二百十四條所明定，故公司所設置之經理人，法律上既未另設限制，自不能因其為法人而有所差異（最高法院四十二年度台上字第五五四號判例參照），本件被上訴人主張上訴人國寶公司為增加業續及經營丙種墊款業務，由其總經理胡耀仁代表國寶公司，向外稱將金錢存放國寶公司指定帳戶者可享較優渥之利息，並稱國寶公司會主動於存戶購買股票時代為交割，被上訴人乙○○應國寶公司總經理之要約，始依其指示將金錢存入第三人詹美綾帳戶，並由國寶公司為其編立帳戶一一○九活存付息明細表，每月由國寶公司傳真與被上訴人乙○○，兩造成立之消費寄託契約自應存在於國寶公司與被上訴人間一節，雖詹美綾帳戶內之存款，國寶公司之董事長、總經理及營業員曾有進出，惟僅能證明詹美綾帳戶所存之款項，確有部份為其等所匯入，且係供其等於國寶公司買賣股票時交割之用，又訴外人胡耀仁、胡春來及國寶公司營業員均與該帳戶有資金往來。然此均無法證明被上訴人與國寶公司間成立消費寄託契約。被上訴人等主張依消費寄託之法律關係，請求國寶公司返還寄託之金錢，自難採信。㈡被上訴人主張上訴人係證券公司，依銀行法及證券交易法規定，不得從事吸收存款及丙種融資墊款之業務，為吸收資金、從事丙種融資墊款以使公司獲利，又為避免財政部證券管理委員會稽查而處罰，其以第三人名義另設帳戶，以遂行其目的，此由調查局中機組至劉憲文處搜獲之「支票控制簿」詳載如何由劉憲文承擔一切責任，再藉破產程序以免除債務及檢方查扣編號十六、十九之銀行存款帳冊資料所示，上訴人所屬人員胡耀仁、胡春來、林志尚、王茂雄、李滿輝、胡大雷、林文潭、姚素玉、陳姜良、江惠瑜均利用詹美綾前開帳戶進出資金，該帳戶實際若非上訴人公司所有，豈會如此等情可知，不得僅因被上訴人將款項存入第三人之帳戶內，即指與上訴人無涉。況劉憲文於八十一年五月三十一日以前係上訴人公司董事，此為其於八十八年六月二十三日所提準備書狀自認無誤，被上訴人乙○○既自七十九年間即將款項存入所指定之詹美綾帳戶內，非於劉憲文不擔任上訴人公司董事始為之，此為上訴人所不爭，足證乙○○之存款行為，並未因劉憲文未擔任上訴人公司董事而有所改變。且劉憲文至八十五年十二月底止按月傳真與被上訴人乙○○之對帳單均印有「ＦＲＯＭ：ＫＵＯ－ＢＡ0000000 0」，此係上訴人公司所使用之傳真機號碼，劉憲文至八十五年所印製並使用之名片亦載明公司地址為台中市○○路九二號七樓，電話總機0000000，分機一○九，除分機外，與李滿輝之名片均相同，此有活存付息明細表及上訴人公司營業部襄理李滿輝、劉憲文名片影本在卷可稽，李滿輝更於八十六年四月十五日在原審到庭證以：渠係國寶公司之營業員，乙○○、曾吳玉珠股票之交易均由渠負責，傳真號碼0000000是公司所有等語。劉憲文若祇是上訴人公司客戶，自無以上訴人公司營業地址、電話、傳真機號碼印製名片之理，上訴人公司更無為劉憲文裝設專用之分機者。且訴外人劉憲文於八十七年十二月二十二日在原審審理時已陳明：詹美綾帳戶係渠統籌使用，渠不認識乙○○之事實，劉憲文既不認識被上訴人，被上訴人自不可能將鉅款交付劉憲文。況被上訴人乙○○僅在上訴人公司買賣股票，均未與劉憲文、詹美綾接洽，更未至三信辦理任何手續，詹美綾帳戶若非由上訴人公司使用，劉憲文、詹美綾何能知悉乙○○買受股票，而應適時自詹美綾帳戶將交割所需款項撥入乙○○帳戶內？又劉憲文於八十六年二月十八日在中機組應訊時已供稱：「自七十八年間迄八十五年十二月三十一日對外借貸資金」，且該組於八十六年二月三日在劉憲文處所查扣編號二十三號之七十八年分類帳之記載，第二二－二五頁之會計科目為應收手續費，第二九－三三頁為應收利息，第三七－四○頁為融資墊款，第六十－六二頁為金主往來，第七四－七八頁為手續費收入，第八一－八四頁為利息收入，此有該帳冊在卷可稽，而單純從事丙種融資業務者，無手續費之收入，僅證券公司始會有該項收入。故依各該事證，已足證明上訴人公司自七十八年即從事非法吸收存款及融資墊款之行為，劉憲文及詹美綾祇是上訴人公司之化身云云等語。惟查： ⑴調查局中機組至劉憲文處搜獲之「支票控制簿」（見本院卷㈡第二七一至二九二頁）之記載，係善後處理之一些記載，包括如何交代虧損及如何避免刑事責任等，惟內中並無涉及上訴人國寶公司部分，尚難以「支票控制簿」推定劉憲文及詹美綾祇是上訴人公司之化身。 ⑵檢方查扣編號十六、十九之銀行存款帳冊（見本院卷㈡第二六一至二七六頁）資料雖所示，上訴人所屬人員胡耀仁、胡春來、林志尚、王茂雄、李滿輝、胡大雷、林文潭、姚素玉、陳姜良、江惠瑜有在詹美綾前開帳戶進出資金，惟查該帳戶之借貸出入筆數甚多，並無積極事證證明均屬丙種融資墊款，該帳戶之借貸出入款項甚且包括與上訴人公司無關之國寶興業公司之借貸，而胡耀仁等在該帳戶之出入僅佔少數，且無積極事證證明與上訴人國寶公司有關，此僅可證明胡耀仁等與該帳戶間有借貸關係，並不得以此推定該帳戶實際為上訴人公司所有。 ⑶被上訴人雖以訴外人劉憲文於八十一年五月三十一日以前係上訴人公司董事，被上訴人乙○○自七十九年間即將款項存入所指定之詹美綾帳戶內，非於劉憲文不擔任上訴人公司董事始為之，乙○○之存款行為，並未因劉憲文未擔任上訴人公司董事而有所改變。惟查被上訴人乙○○之妻於台灣台中地方法院檢察官偵查中證稱因伊與先生乙○○在國寶公司有開戶買賣股票，有關對外操作丙墊業務，由劉憲文負責等語，有起訴書影本附卷可查（見本院卷第㈡第二一二頁），足以證明被上訴人係與劉憲文接洽，核與國寶公司之其他人員無關，亦即被上訴人乙○○所存入詹美綾帳戶之款項，應係與訴外人劉憲文之間之資金往來，乙○○自八十一年八月三十日起即與訴外人劉憲文有資金往來，迄八十六年三月二十日止往來筆數多達七百十九筆，即除從事股票投資外，乃將其投資股票所餘之閒置資金寄託予訴外人劉憲文使用，並言明訴外人劉憲文支付月息萬分之五即年利率百分之十八之利息，每月份按當月寄託金額逐日計息並於隔月首日支付，曾政男如需用資金，訴外人劉憲文則須按其指定日期及金額償還之，訴外人劉憲文與曾政男確有資金往來等情，業據乙○○於刑案偵查中供承不諱。依上開資金往來流程，可確知乙○○係自行交割股票買賣，有關管理資金之交割帳戶所需印鑑及存摺，均由乙○○自行保管。乙○○出售股票所剩餘之閒置資金，為賺取利息乃自行填具交割帳戶之取款條，並將資金寄託予訴外人劉憲文使用，乙○○於法院審理時自承買賣股票已達十餘年，豈有不知所寄託予訴外人劉憲文之資金係用供丙種墊款，曾吳玉珠及其夫乙○○於法院審理時一再辯稱不知丙種墊款乙事，資金均係供自行買賣股票所用等情，顯非事實，其中，乙○○自八十一年八月三十日起至八十六年三月二十日止，即收取訴外人劉憲文所支付之利息高達一千七百四十萬餘元。另乙○○帳戶自八十五年四月十六日起至八十五年十二月二十八日止，與詹美綾帳戶往來達一百八十五筆，均係有寄有還，如非消費寄託，熟能置信！再觀八十五年四月十六日至八十五年十二月三十一日止，乙○○帳戶之平均餘額為六千五百萬元以上，而其投資股票之金額平均僅約五百萬元，利用率僅約百分之八，亦即百分之九十以上之前開款項均用在賺取利息，是被上訴人乙○○及曾吳玉珠所稱係以投資股票為目的云云，顯非實情，又據被上訴人起訴狀所載，被上訴人甲○○○於八十五年十二月二十日，匯入詹美綾帳戶五千萬元後，持有之支票，於同年十二月二十日陸續退票之事實，業據其提出匯款回條影本三張為證（見原審卷㈠第十至十二頁），其間匯入款項後所取得之憑據為訴外人魏清文為發票人、訴外人劉憲文為背書人之支票，且為原審判決確定部分所認定之事實；被上訴人乙○○部分，其於起訴狀中陳稱：八十五年十月十四日其於詹美綾帳戶之款項計七千七百四十五萬二千六百零一元，於同年月十五日取得訴外人魏清文為發票人、訴外人劉憲文為背書人面額五千萬元之支票等情，有支票及退票理由單影本各一份、活存付息明細表影本一份、八十五年十二月份明細表影本一份附卷可查（見原審卷㈠第四至九頁），而詳觀活存付息明細表（見原審卷㈠第六頁反面），八十五年十月一日存入金額六千一百一十六萬餘元，存款餘額亦同，及至同年十月十四日其於詹美綾帳戶之款項計七千七百四十五萬二千六百零一元，同年月十五日提出之金額為五千萬元，此日期即為被上訴人乙○○於起訴狀所稱取得訴外人魏清文為發票人、訴外人劉憲文為背書人面額五千萬元之支票之日期，足以證明被上訴人甲○○○起訴所請求之五千萬元，係發生於八十五年十二月二十日，被上訴人乙○○起訴所請求之七千餘萬元，係發生於八十五年十月一日以後，此期間劉憲文已非國寶公司之董事，且距初次往來之時間有五年之久，況被上訴人等之上開大宗撥提款之同時，均收受訴外人魏清文為發票人、訴外人劉憲文為背書人之同額支票，更足以證明其間之寄託應存於被上訴人等與劉憲文之間；另查國寶公司及訴外人胡春來、胡耀仁等經營証券商業務，未曾向被上訴人等借款，更未受被上訴人等寄託款項；而被上訴人等之款項亦未曾交付上訴人國寶公司及胡春來、胡耀仁，此由上訴人等提出之匯款記載受款人並非上訴人等，而渠等所提出之支票亦非被上訴人所簽發或背書；且查乙○○與劉憲文間資金往來，均未透過訴外人胡春來、胡耀仁，其寄託之資金亦未流入國寶公司之帳戶內，至於詹美綾帳戶乃劉憲文所使用，從而其間債權債務關係與國寶公司、胡春來、胡耀仁毫無瓜葛。本件應係因劉憲文對外以經營股票投資為名義，並以提供壹萬元日息五元高利，以及如需用資金，配合指定日期、金額償還等優厚條件，招來乙○○等貸與資金，該寄託資金使用於投資股票，被上訴人等亦均知情，並均主動交予。而劉憲文取得之上開資金，亦未曾提供國寶公司使用，僅係以個人名義用以經營股票投資及融資借款，與國寶公司並無任何關係，況上訴人等若係寄託款項予國寶公司或胡春來、胡耀仁，以其金額動輒上千萬元之鉅，何以未要求國寶公司或胡春來、胡耀仁簽發或背書支票，而願接受魏清文為發票人，而由劉憲文背書之支票？故本件資金寄託關係，僅存在於劉憲文與乙○○間；且上開支票經提示退票後，並無積極事證證明被上訴人等有找上訴人國寶公司商決善後，在在足以證明上開寄託與上訴人國寶公司無關。 ⑷被上訴人等另以台中地院八十六年度重訴字第一二八號承辦法官於八十六年六月十三日上午十時前往三信勘驗時發現： ①詹美綾、施秀梅於八十五年十二月二十四日，自二一○九四－七號詹美綾帳戶提領三筆款項，分別為八百萬元、七百萬元、二百萬元，用以清償胡春來三信之貸款。 ②施秀梅、劉憲文於八十五年十二月二十六日自劉憲文所有七五六七三－二號帳戶提領四筆款項，分別為三百萬元、五百萬元、六百萬元、六百萬元，上開四筆款項係於八十五年十二月二十四日自詹美綾帳戶提領後轉入。 ③施秀梅、劉憲文於八十五年十二月二十八日由詹美綾帳戶提領二筆款項，分別為八百萬元、八十萬零三百九十元，用以清償國寶興業有限公司向三信之貸款。 ④施秀梅於八十五年十二月二十七日向詹美綾帳戶提領四百零八萬七千七百八十一元，用以清償國寶興業有限公司向三信貸款之利息。⑤施秀梅、詹美綾於八十五年十二月十四日、十七日、二十日自詹美綾帳戶分別提領六百零三萬四千五百二十一元、五百萬元、五百零一萬零三百五十六元、四萬二千九百五十九元，用以清償劉憲文向三信之貸款。 ⑥施秀梅、詹美綾於八十四年一月十日自詹美綾帳戶提領二筆款項，分別為一百九十萬元、一千一百零六萬六千九百三十九元，其中一百一十萬萬元用以清償胡耀仁向三信之貸款。 ⑦八十五年四月十六日自詹美綾帳戶提領一百九十萬元，用以清償胡春來向三信之貸款。 ⑧八十五年十二月二十一日自詹美綾帳戶轉入施秀梅六三六九七－七號帳戶五百十三萬二千四百五十元。 ⑨八十五年六月二十六日自詹美綾帳戶提領現金八百萬四千六百十一元、二百萬元，用以清償胡春來向三信之貸款。 ⑩施秀梅於八十五年六月二十八日自詹美綾帳戶提領一千九百萬七千九百五十四元，其中一千二百萬元用以清償胡春來向三信之貸款。⑪八十五年十一月十一日自詹美綾帳戶分別提領七百萬元、七百萬元、六百十五萬一千一百七十七元，用以清償胡春來及胡耀仁向三信之貸款。 ⑫八十四年十月四日自詹美綾帳戶轉出二筆分別為十六萬九千三百十五元、二千三百五十二元，用以清償胡春來向三信貸款之利息。 ⑬八十四年十月十一日自詹美綾帳戶提領放款利息二萬七千零九十四元、四萬二千三百二十九元，用以清償人頭戶向三信貸款之利息。⑭八十四年十一月七日自詹美綾帳戶提領十七萬四千九百五十九元，用以清償胡春來及胡耀仁向三信貸款之利息。 ⑮八十四年十一月十八日自詹美綾帳戶提領十萬四千九百七十五元，用以清償胡金月向三信貸款之利息。 ⑯八十四年十一月八日自詹美綾帳戶提領十七萬四千九百五十九元，用以清償魏清文向三信貸款之利息等事實，此有上訴人在原審答辯狀所提筆錄可稽，用以證明詹美綾帳戶均係上訴人公司所屬人員往來之用，而非劉憲文一人使用，再配合被上訴人款項均入詹美綾帳戶之事實，足證吸收存款並非劉憲文個人之行為。惟查：該帳戶之借貸出入筆數甚多，且無積極事證證明與上訴人國寶公司有關，而胡耀仁等在該帳戶之出入僅佔少數，此僅可證明胡耀仁等與該帳戶間有借貸關係，並不得以此推定該帳戶實際為上訴人公司所使用，已如前述，又被上訴人甲○○○起訴所請求之五千萬元，係發生於八十五年十二月二十日，被上訴人乙○○起訴所請求之七千餘萬元，係發生於八十五年十月一日以後，此期間就被上訴人等所列之上開往來帳，包括詹美綾、施秀梅於八十五年十二月二十四日，自二一○九四－七號詹美綾帳戶提領三筆款項，分別為八百萬元、七百萬元、二百萬元，用以清償胡春來三信之貸款；施秀梅、劉憲文於八十五年十二月二十六日自劉憲文所有七五六七三－二號帳戶提領四筆款項，分別為三百萬元、五百萬元、六百萬元、六百萬元，上開四筆款項係於八十五年十二月二十四日自詹美綾帳戶提領後轉入；施秀梅、劉憲文於八十五年十二月二十八日由詹美綾帳戶提領二筆款項，分別為八百萬元、八十萬零三百九十元，用以清償國寶興業有限公司三信之貸款；施秀梅於八十五年十二月二十七日向詹美綾帳戶提領四百零八萬七千七百八十一元，用以清償國寶興業有限公司台中市第三信銀行貸款之利息；施秀梅、詹美綾於八十五年十二月十四日、十七日、二十日自詹美綾帳戶分別提領六百零三萬四千五百二十一元、五百萬元、五百零一萬零三百五十六元、四萬二千九百五十九元，用以清償劉憲文台中市第三信銀行之貸款；八十五年十二月二十一日自詹美綾帳戶轉入施秀梅六三六九七－七號帳戶五百十三萬二千四百五十元；八十五年十一月十一日自詹美綾帳戶分別提領七百萬元、七百萬元、六百十五萬一千一百七十七元，用以清償胡春來及胡耀仁三信之貸款，是上開往來帳包括用以清償胡春來三信之貸款；轉入劉憲文帳號由施秀梅、劉憲文提領；用以清償另一獨立法人人格之國寶興業有限公司三信之貸款；用以清償劉憲文三信之貸款；用以清償胡春來及胡耀仁三信之貸款等，其中國寶證券公司與國寶興業公司（即國寶大飯店）雖為關係企業，然法人人格並非同一，尚難以國寶興業公司向三信所貸得之款項與詹美綾帳戶之款項有往來關係，即遽認詹美綾之帳戶係國寶公司在使用，而償還個人之銀行貸款，亦屬個人之行為，並無積極證據證明用於上訴人國寶公司之丙種墊款及為該公司所使用，且詹美綾帳戶內除上開之記載外，尚有其他與胡春來等人無關之大宗記載，更不得以此推定該帳戶係上訴人國寶公司做為丙種墊款之用，從而被上訴人等主張國寶公司因受銀行法及證券交易法之限制，違法經營丙種墊款及吸收存款，必不會將吸金之金額以國寶公司之名義提存，其以第三人詹美綾之帳戶及形式上虛設另一公司，以避開主管機關之查核，乃逃避犯罪之正常現象，要不得以該帳戶非國寶公司名義即認定非國寶公司向外吸金。縱被上訴人無法舉証國寶公司已明示與上訴人成立消費寄託契約，惟自國寶公司運用被上訴人等存入金額之行為，該帳戶不但為國寶公司之董事劉憲文管理，於融資戶要求國寶公司融資時，則由營業員層層上報，經董事長胡春來之核定後，使得動用該帳戶之金錢，而該帳戶之金額確實多為國寶公司之職員進出使用，被上訴人買賣股票，國寶公司亦會自動自該帳戶內撥款入被上訴人之帳戶以利交割，並制作明細表交被上訴人等等，均足証國寶公司確實控制該帳戶，並有默示承諾與存入該帳戶金錢之人成立消費寄託契約之意思表示云云，應認為無理由。 ⑸至於被上訴人主張劉憲文至八十五年十二月底止按月傳真與被上訴人乙○○之對帳單均印有「ＦＲＯＭ：ＫＵＯ－ＢＡ00000000」，此係上訴人公司所使用之傳真機號碼，劉憲文至八十五年所印製並使用之名片亦載明公司地址為台中市○○路九二號七樓，電話總機0000000，分機一○九，除分機外，與李滿輝之名片均相同，此有活存付息明細表及上訴人公司營業部襄理李滿輝、劉憲文名片影本在卷可稽，李滿輝更於八十六年四月十五日在原審到庭證以：渠係國寶公司之營業員，乙○○、曾吳玉珠股票之交易均由渠負責，傳真號碼000 0000是公司所有等語。劉憲文若祇是上訴人公司客戶，自無以上訴人公司營業地址、電話、傳真機號碼印製名片之理，上訴人公司更無為劉憲文裝設專用之分機者一節，經查：①上訴人國寶證券公司究如何從事吸收存款及丙種融資墊款之業務，又係如何與其所屬人員將被上訴人之款項提領花用，俱未見被上訴人等舉證以實其說，被上訴人乙○○稱僅在上訴人國寶公司買賣股票，不知買進股票所需之交割款係自詹美綾帳戶所撥入云云。實則，被上訴人乙○○雖曾在上訴人國寶公司買賣股票，惟帳戶內大部份資金均供墊款使用，從其金額之大與時間之長久以觀，被上訴人乙○○稱毫無所悉，顯非實情；②分機一○九乃係上訴人國寶公司貴賓室所使用之電話，任何買賣股票進出較大之客戶均得自由使用上訴人國寶公司之貴賓室，劉憲文因投資股票之數量龐大，長期使用上訴人國寶公司之貴賓室，其縱使用貴賓室之傳真及分機，亦難據此即認定其係上訴人國寶公司之職員、受僱人，否則任何使用證券公司貴賓室設備之客戶豈非均因而證券公司之職員，是被上訴人等所為上開之主張，應不足採；③被上訴人乙○○將資金寄託予劉憲文以賺取日息萬分之五之高額利息，既長達五年之久，則劉憲文與被上訴人乙○○間之資金往來確屬消費寄託已無庸置疑，即被上訴人甲○○○於八十五年十二月二十日匯入詹美綾帳戶之五千萬元，亦係以被上訴人乙○○之名義寄託予劉憲文，被上訴人乙○○所匯入詹美綾上開帳戶之款項，既均獲取年息高達逾百分之十八之利息，尤無可能係作為買賣股票時交割之用；④隆昌公司雖於七十九年初即聲請停業及解散，並於八十二年二月間已向台灣台中地方法院民事庭為清算完結之陳報，惟據訴外人劉憲文於偵查中稱：「都是由我與客戶直接洽談後，再由我指定帳戶，由隆昌公司撥款，王茂雄是負責徵信客戶的資料」等語，則隆昌公司雖已報停業、解散，劉憲文個人仍以隆昌公司名義吸收款項，並以詹美綾之帳戶為款項之出入，基上說明，仍不得以隆昌公司雖已報停業、解散而推定劉憲文個人之上開行為係上訴人公司所為之化身。 ⑹上訴人另主張劉憲文於八十六年二月十八日在中機組應訊時已供稱：「自七十八年間迄八十五年十二月三十一日對外借貸資金」，且該組於八十六年二月三日在劉憲文處所查扣編號二十三號之七十八年分類帳之記載，第二二－二五頁之會計科目為應收手續費，第二九－三三頁為應收利息，第三七－四○頁為融資墊款，第六十－六二頁為金主往來，第七四－七八頁為手續費收入，第八一－八四頁為利息收入，此有該帳冊在卷可稽，而單純從事丙種融資業務者，無手續費之收入，僅證券公司始會有該項收入云云，惟查上開帳冊係民國七十八年間之帳冊（見本院卷㈡第八三至九八頁），斯時被上訴人尚未將金錢消費寄託予詹美綾帳戶，而劉憲文當時又係上訴人國寶公司之董事，自不得以此推定劉憲文於八十一年間不再擔任董事職務後仍依前開帳冊方式記載，而認定上訴人國寶公司有經營丙種墊款業務，且本件被上訴人發生損害之時間為八十五年十月以後之事，其間應無相當之因果關係，又劉憲文供稱：「自七十八年間迄八十五年十二月三十一止云云，惟其係指該帳冊之記載而言，該帳既為七十八年間之帳冊，劉憲文供詞應與事實不符，附此說明。 ⑹經查被上訴人等主張債權受侵害，而請求侵權行為之損害賠償，而其等金錢均匯入詹美綾帳戶，上開詹美綾帳戶之資金為訴外人劉憲文所使用，該帳戶之資金雖曾分別與訴外人胡春來、胡耀仁之間有往來紀錄，已如前述，且有台中市第三信用銀行「詹美綾」0000000000號帳戶往來明細帳卡、相關傳票及一次提領大額現鈔登記表在卷可稽。然訴外人胡春來、胡耀仁等人與詹美綾帳戶之資金往來，均經上訴人提出相關證據說明之，即①訴外人胡春來分別於八十五年十月二日及同年十二月九日借款八百萬、一千二百萬元予劉憲文，劉憲文自胡春來三信營業部00－0－0000000號帳戶以現金提領方式取款，此有存簿影本及大額取款登記表足證；②訴外人胡耀仁於八十五年十二月六日借款二千萬元予劉憲文，劉憲文以同上方式自胡耀仁三信營業部00－0－0000000號帳戶提領現金，有存簿影本及大額取款登記表足證；③訴外人胡耀仁之妻羅玉珍於八十四年十一月十四日借款二千萬元予劉憲文，劉憲文以同上方式自羅玉珍三信營業部00－0－0000000號帳戶提領現金，有存簿影本及大額取款登記表足證。是以，訴外人胡春來、胡耀仁與詹美綾帳戶之資金往來，均係為個人之行為，而與其等擔任國寶公司負責人及執行公司業務之範疇無涉，縱訴外人劉憲文使用該帳戶為丙種墊款之用，亦難以訴外人胡春來、胡耀仁二人曾與該帳戶有資金往來，即認定其等係執行公司業務，而違法侵害被上訴人等之權利。又訴外人魏清文既未使用上開詹美綾帳戶，自無於執行公司業務時，違反法令侵害被上訴人等權利之情事，則被上訴人主張國寶公司應與上開訴外人連帶負損害賠償責任，應屬無據。三、被上訴人對訴外人胡春來、胡耀仁、魏清文、劉憲文等人主張民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為，及對上訴人國寶公司主張應依公司法第二十三條、民法第二十八條負連帶損害賠償責任，經查：㈠按民法第二十八條所規定法人對於其董事或其他代表權人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，必須董事或其他有代表權之人，因執行職務加損害於他人為限，若法人之董事及有代表權之人因個人之犯罪行為而害及他人之權利者，即與該條規定之責任要件不符，該他人殊無據以請求法人連帶賠償之餘地；所謂執行職務行為，包括狹義職務之行為，即職務上本身之行為，及與職務有牽連之行為，如董事代表法人簽訂契約時詐欺對方、證券公司董事趁發行新股時，偽造股票，至與職務上並無關係之行為，如董事利用訂約機會竊取對方財物；董事商洽事務時因衝突而毆傷顧客等，雖係職務上給予機會或方便，並非職務上之行為（最高法院四十八年台上字第一五０一號判例參照）。又公司法第二十三條所謂公司業務之執行，係指公司負責人處理有關公司之事務而言（最高法院六十五年台上字第三０三一號判例參照）。而所謂執行業務，自應指依法令、章程、股東會或董事會之決議，經營其登記營業範圍以內之事務而言。又證券經紀商，依證券交易法第十五條、第十六條，係以經營有價證券買賣之行紀、居間為業務，非以經營借貸為業務，此乃社會大眾所週知，亦為被上訴人等人所明知，證券交易法第六十條第一項復規定：證券商不得收受存款、辦理放款、借貸有價證券及為貸借款項或有價證券之代理或居間。本件上訴人國寶公司為一證券經紀商，所營事業範圍係Ⅰ在集中交易市場受託買賣有價證券Ⅱ在其營業處所受託買賣有價證券，有國寶公司登記事項卡可稽，縱如被上訴人所云，訴外人蕭俊男、邵旭秀、陳端輝、劉憲文以擴大營業業績為號召，指示被上訴人等提供資金供渠使用，詐欺被上訴人財物，從事丙種墊款業務等情屬實，惟詐欺、從事丙種墊款業務，乃違反法令之行為，依上說明，顯非在執行上訴人國寶公司之職務，況被上訴人等所請求匯款至詹美綾帳戶所造成之損害賠償，並無積極事證證明與上訴人國寶公司有關，已如前述，是姑不論渠等行為人應否負侵權行為之損害賠償責任，及實際從事丙種墊款業務之人究係何人，殊難依據侵權行為及民法第二十八條、公司法第二十三條規定，令上訴人國寶公司連帶負損害賠償責任。㈡至被上訴人援引最高法院四十二年台上字第一一一九號、四十三年台上字第二一一號判決要旨，謂被上訴人公司法定代理人以加入公司股本為由，以詐欺使他人交付財物於被上訴人公司；及公司負責人因公司欠缺資金運用，先後向他人詐財藉為公司之週轉資金，不能謂非因執行公司之職務時加於他人之損害，公司應依民法第二十八條規定負連帶賠償責任云云，惟該二則判決係最高法院就個案所表示之見解，並未經採為判例，且縱認該判決要旨為可採，然細究該判決要旨，應僅限於公司負責人向他人詐財後，充作公司之週轉資金，或使他人交付財物於該公司時，始有其適用，本件被上訴人並未交付款項予上訴人國寶公司，已如前述，而上開詹美綾帳戶之資金曾分別流入訴外人胡春來、胡耀仁、劉憲文、國寶興業公司帳戶之事實，雖有三信「詹美綾」0000000000號帳戶往來明細帳卡、相關傳票及一次提領大額現鈔登記表在卷可稽，並經本院勘驗明白，惟查並無流入上訴人國寶公司帳戶之事實，被上訴人復未能證明訴外人劉憲文取得之款項係供公司週轉所用，與上開判決意旨亦有未合，自不能據為上訴人國寶公司應負連帶賠償責任之依據。㈢又依民法第二十八條及公司法第二十三條之規定，必公司之負責人違反法令之行為與他人受有損害間具有相當因果關係，始負賠償責任。依實務見解，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係，為成立要件，所謂「相當因果關係」，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為，通常即足生此種損害者，行為與結果即有相當因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院七十六年臺上字第一九二號、八十年台上字第一七七三號判例參照）。本件胡春來、胡耀仁、魏清文、劉憲文等人是否違反證券交易法第六十條第一項之規定經營丙種墊款業務，核與被上訴人等未能取償寄託於之損害間，顯無前揭所謂之相當因果關係，亦即訴外人胡春來等人縱有經營丙種墊款違反證券交易法情事，依客觀之審查，不必皆發生被上訴人等無法取償借款之結果，兩者間並無因果關係存在，已如上述，從而，被上訴人等以上訴人從事丙種墊款為由，依據民法第二十八條、公司法第二十三條之規定請求上訴人負連帶賠償之責，洵屬無據。㈣被上訴人主張：按經理人對於第三人之關係，就商號或其分號或其事務之一部，視為其有為管理上一切必要行為之權；又經理人就所任之事務，視為有代表商號為原告或被告或其他一切訴訟上行為之權；又公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，民法第五百五十四條第一項、第五百五十五條、公司法第八條第二項分別定有明文。而公司得依章程規定設置總經理或經理，亦為公司法第二百十四條所明定，故公司所設置之經理人，法律上既未另設限制，自不能因其為法人而有所差異（最高法院四十二年度台上字第五五四號判例參照）。職是，上訴人國寶公司為增加業續及經營丙種墊款業務，由其總經理胡耀仁代表國寶公司，向外稱將金錢存放國寶公司指定帳戶者可享較優渥之利息，並稱國寶公司會主動於存戶購買股票時代為交割，被上訴人乙○○應國寶公司總經理之要約，始依其指示將金錢存入第三人詹美綾帳戶，並由國寶公司為其編立帳戶一一○九活存付息明細表，每月由國寶公司傳真與被上訴人乙○○，兩造成立之消費寄託契約自應存在於國寶公司與被上訴人間，此自國寶公司對詹美綾帳戶內之存款，上至董事長、總經理下至營業員皆進出使用該帳戶，亦可明該帳戶屬國寶公司所有，此亦為原審所認定，惟原審以公司之意思表示須由董事長代表為之，始對公司發生效力，進而認定總經理胡耀仁之要約不及國寶公司，然參上開判例及法條之規定，總經理得就其所任事務代表公司為一切行為，要非定由董事長始得代表公司為意思表示，況公司之代表人雖為董事長，但除代表人外，公司亦非不得授權他人代理公司進行法律行為，蓋公司規模小亦數人，大可達數百家分行，倘所有事務皆須董事長出面始得為之實無可能，故法律明文經理人於所任之事務可代表公司為一切行為，又公司亦可授權由董事、職員或他人代理執行個別業務，故原審逕以金錢消費寄託契需由公司董事長向外表示，恐有誤會，為此國寶公司總經理胡耀仁既為公司擴張業務，而向外吸收資金，其要約效力自應歸屬國寶公司本人，被上訴人既經國寶公司之指示將資金存入其指定帳戶，而該帳戶並由國寶公司命當時之董事劉憲文管理，而由國寶公司經營業務時應用，被上訴人與國寶公司已成立金錢消費寄託應無疑義，此台灣台中地方法院檢察署八十六偵字第二五七三號，以國寶公司確實有經營收受存款業務違反銀行法，而將國寶公司負責人、營業員等數十多人起訴在案，可資為証，故被上訴人基於雙方之消費寄託契約請求國寶公司返還一節，查公司法第二十三條所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言（最高法院六十五年台上字第三○三一號判例參照），而所謂執行業務，自應指依法令、章程、股東會或董事會之決議，經營其登記營業範圍以內之事務而言。本件國寶公司為一專業經紀商，經營証券業務，而關於融資借款或投資股票悉非專業經紀商之業務或職務，此為上訴人乙○○所明知，故縱使如上訴人所稱魏清文、劉憲文以國寶公司名義，對外以經營股票投資為號召，該行為顯非執行職務，亦非業務之執行，不論魏清文、劉憲文應否負損害賠償之責，殊難據民法第二十八條、公司法第二十三條規定，令國寶公司負損害賠償責任，此核與最高法院四十四年台上字第一五六六號判例略以：「被上訴人甲、乙兩股份有限公司均非以保証為業務，被上訴人丙、丁分別以法定代理人之資格，用各該公司名義保証主債務人向上訴人借款，顯非執行職務，亦非業務之執行，不論該被上訴人丙、丁等應否負損害賠償之責，殊難據民法第二十八條、公司法第三十條（即現行法第二十三條），令各該公司負損害賠償責任」之闡述相符；遑論本件魏清文、劉憲文二人自始即以個人名義簽發支票或收取款項，而非以國寶公司名義為上開行為。況查劉憲文亦非國寶公司之董事，自非該公司之負責人，而訴外人胡春來、胡耀仁雖為國寶公司之負責人，但前開融資借款或投資買賣股票非國寶公司之業務，亦非胡春來、胡耀仁所從事之職務，且上開行為乃劉憲文所為，而非胡春來、胡耀仁所為，該二人本無執行上開業務或職務，自無公司法第二十三條之適用，又民法第二十八條所謂「因執行職務所加於他人之損害」者，其所稱之執行職務，法院實務見解向採客觀說，即以受僱人（或有代表權人）之行為之在客觀上足認與其所執行職務有關，即屬因執行職務所為之行為（最高法院四十二年台上字第一二二四號判例參照）。本件劉憲文以私人名義向上訴人乙○○且取得款項，供私人經營股票投資買賣業務，或從事融資放款業務，上開業務均非為專業証券經紀商之國寶公司所得經營，事實上劉憲文亦非以國寶公司名義經營，故上開行為參照前開最高法院四十四年台上字第一五六六號判例意旨，顯非執行職務或業務之執行行為；又民法第二十八條所加於法人之連帶賠償責任，以該法人之董事或其職員（已修正為其他有代表權之人），因執行職務所加於他人之損害者為限，若法人之董事及職員因個人之犯罪行為而害及他人之權利者，即與該條規定之責任要件不符，該他人殊無據以請求連帶賠償之餘地（最高法院四十八年台上字第一五○一號判例參照）。本件劉憲文以個人名義經營股票買賣投資業務，並簽發個人名義票據，持向乙○○等取得資金，乙○○ 等因而提供之資金，其匯入之受款人亦非國寶公司或胡春來、胡耀仁；而國寶公司、胡春來、胡耀仁復未經手或使用上開資金，故上開劉憲文所為之行為，並非國寶公司之職務上行為或與職務有牽連之行為，從而上訴人以民法第二十八條為請求之依據，顯屬無據。而上開起訴書所載，胡春來等人違反銀行法等之規定，該案迄今尚未確定，姑不論其起訴是否屬實，惟並未認定上訴人國寶公司亦犯有該罪，胡春來等人係招徠國寶證券公司之股東、客戶、親友、扶輪社社員及其他不特定之社會大眾將金錢存入隆昌投資公司，而違反銀行法等係個人之行為，與國寶公司無關；且被上訴人甲○○○起訴所請求之五千萬元，係發生於八十五年十二月二十日，被上訴人乙○○起訴所請求之七千餘萬元，係發生於八十五年十月一日以後，則縱胡春來等人有違反銀行法等之行為，然此期間就被上訴人所列之上開往來帳，仍無證據證明與上訴人國寶公司有關，且亦無事證證明係胡春來等人用以做為丙種墊款之用，已如前述，是被上訴人之上開款項與胡春來等人有無違反銀行法等之行為無關，亦即無相當之因果關係，故被上訴人基於侵權行為之法律關係請求國寶公司賠償，為無理由。㈤本件訴外人劉憲文向乙○○所取得之資金均於每月初將上月之額度按日息萬分之五彙總成表呈知乙○○，被上訴人等所稱活存計息明細表即係訴外人劉憲文依帳冊所製作之表單，並非上訴人國寶公司所提供，茍係上訴人國寶公司主導其事，何以多年來乙○○均係與訴外人劉憲文對帳，何以均無與上訴人國寶公司之對帳資料！被上訴人等僅以訴外人劉憲文製作活存付息明細表提供予乙○○對帳時，係利用上訴人國寶公司所提供之傳真機，遽認該表單係上訴人國寶公司製作，即有誤解；又查劉憲文確自八十一年間起即未再擔任上訴人國寶公司董事，並已於八十一年七月二十五日向主管機關經濟部辦畢登記，且詹美綾帳戶之印鑑及存摺均係劉憲文所保管及使用。復據劉憲文迭次供述明確，而該帳戶之資金自始未曾流入上訴人國寶公司帳戶，並經查證明確，被上訴人迄今並無明確證據證明詹美綾帳戶係上訴人國寶公司所支配使用，自難認定上訴人國寶公司應依公司法第二十三條之規定與劉憲文負連帶賠償責任。㈥詹美綾雖於刑事案件供述：「我在三信總社營業部開立活期帳戶，帳戶二一○九四之七此帳戶係借用予『國寶証券股份有限公司董事劉憲文』做為對外吸金匯入之專用帳戶」；蕭俊男於偵查中証述：「國寶証券開幕後不久，胡春來本人就叫我投資組公司供國寶証券擴張業務，就是要向親友吸金。第一次我沒有答應，第二次也是胡春來在國寶證券七樓辦公室（我自己也有一張辦公桌供放置印章等物品）也是要我幫忙吸金的事，我有同意。‧‧‧」；張鎮俊於偵查中証稱：「國寶証券董事蕭俊男告訴我國寶証券有吸金叫我去存款‧‧‧」；証人邵旭秀（國寶公司展業部副理），於偵查中供稱：國寶證券操作丙種墊款，係於七十八年間由隆昌投資股份有限公司負責吸金，其金主主要來源是台中扶輪社社友、國寶證券員工、客戶、股東及其他不特定之對象。該投資公司原由國寶證券前副董事長魏清文負責，後由國寶證券董事劉憲文負責。國寶證券客戶欲融資需告知營業員，再由營業員向副總經理王茂雄報告。王副總再將融資客戶欲融資金額向總經理胡耀仁報告，再經董事長胡春來核可後通知劉憲文，由隆昌公司撥款。隆昌公司於七十八年與國寶證券同時成立，有辦理公司營業登記；國寶公司職員黃碩鵬（隆昌公司會計顧問）於偵查中供稱：「八十一年十一月間國寶證券股份有限公司董事長胡春來委託我至印尼廠及其女婿劉憲文經營之寶勵建設、隆昌公司擔任會計、投資等‧‧‧。又隆昌公司之實際營業項目為對外吸收資金及提供國寶證券公司客戶從事丙種融資墊款買賣股票」；施秀梅（隆昌公司之職員）於偵查中供稱：「我薪資於隆昌公司停業後改以創傑國際有限公司名義辦理勞保事項，至約於八十、八十一年間‧‧‧改以昕昌實業股份有限公司名義發放及辦理勞保事項。昕昌實業股份有限公司負責人則為國寶公司董事長胡春來」等情，惟依上開證言，訴外人劉憲文、胡春來、蕭俊男縱有為吸金之行為，訴外人劉憲文當時為上訴人公司之董事，自八十一年間起即未再擔任上訴人國寶證券公司董事，胡春來、蕭俊男之行為，為其等個人之行為，與上訴人公司無關，況被上訴人甲○○○ 起訴所請求之五千萬元，係發生於八十五年十二月二十日，被上訴人乙○○起訴所請求之七千餘萬元，係發生於八十五年十月一日以後，則縱胡春來等人有違反銀行法等之行為，然此期間就被上訴人所列之上開往來帳，仍無證據證明與上訴人國寶公司有關，且亦無事證證明係胡春來等人用以做為丙種墊款之用，已如前述，是上開證人之證詞縱使屬實，亦難認定被上訴人等之請求為有理由。㈦經查乙○○自八十一年八月三十日起即與訴外人劉憲文有資金往來，迄八十六年三月二十日止往來筆數多達七百十九筆，即除從事股票投資外，乃將其投資股票所餘之閒置資金交予訴外人劉憲文使用，並言明訴外人劉憲文支付月息萬分之五即年利率百分之十八之利息，每月份按當月消費寄託金額逐日計息並於隔月首日支付，曾政男如需用資金，訴外人劉憲文則須按其指定日期及金額償還之，其中乙○○自八十一年八月三十日起至八十六年三月二十日止，即收取訴外人劉憲文所支付之利息高達一千七百四十萬餘元。另乙○○帳戶自八十五年四月十六日起至八十五年十二月二十八日止，與詹美綾帳戶往來達一百八十五筆如非消費寄託，熟能置信！再觀八十五年四月十六日至八十五年十二月三十一日止，乙○○帳戶之平均餘額為六千五百萬元以上，而其投資股票之金額平均僅約五百萬元，利用率僅約百分之八，意即百分之九十以上之前開款項均用在賺取利息，是被上訴人乙○○及曾吳玉珠所稱係以投資股票為目的云云，顯非實情。㈧被上訴人乙○○、甲○○○係自八十一年八月三十日起與劉憲文有資金往來，而劉憲文自八十一年六月一日起即未再擔任上訴人國寶證券公司之董事，並經上訴人國寶證券公司依法辦理變更登記。按公司法所稱公司負責人在股份有限公司為董事，公司法第八條定有明文，至股份有限公司董事身份之有無，依公司法第四百十九條乃應登記事項，依同法第十二條之反面解釋，經辦理登記或變更登記後，並具對世之效力，得對抗第三人。今被上訴人乙○○所主張寄託款項匯入詹美綾帳戶之時間係自八十五年四月十六日起至十二月底止，斯時劉憲文已非上訴人國寶證券公司之董事，自非公司法所稱之負責人，被上訴人依公司法第二十三條之規定，請求上訴人國寶證券公司負連帶賠償責任，自有未洽。又按侵害債權之侵權責任請求權基礎係民法第一百八十四條第一項後段，須行為人故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之債權始克成立，而所謂丙種墊款，乃係指金主與往來客戶在從事證券買賣交易時，由金主提供資金予往來客戶，藉以收取利息（一般慣例係每萬元每日五元至七元不等），此時消費借貸契約乃存在於金主與往來客戶間，與證券商無涉，證券商亦未因此賺取利息差額，至證券交易法第六十條所規定證券商不得有收受存款或辦理放款之行為，乃指證券商未經特許而擅自借貸資金予買賣股票之客戶（目前綜合証券商經特許後已可經營股票融資，即合法丙種墊款業務），苟買賣股票者與金主間之借貸，則屬單純之消費借貸契約，並非證券交易法第六十條所禁止之範圍，是劉憲文縱有以向金主所取得之資金提供予買賣股票之客戶，惟因係屬買賣股票者與金主間之單純消費借貸，自無違反證券交易法第六十條可言，尤難據此即認定上訴人國寶證券公司有任何經營丙種墊款之行為。另劉憲文向被上訴人收取之款項，自始即有返還之意，僅因股市投資失利，導致週轉失靈，始未能如期清償，並未施用任何詐術，自非故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，劉憲文縱以向金主所取得之款項從事丙種墊款行為，藉以賺取利息差額，惟因該等金主均與劉憲文有長久之資金往來關係，該等金主並無陷於錯誤之可能，劉憲文實無侵害金主之債權可言，劉憲文既不構成民法第一百八十條第一項後段之侵權行為，則上訴人國寶證券公司自無負連帶責任之問題。㈨本案所謂經營丙種墊款確僅係劉憲文個人之行為，與上訴人公司無涉，上訴人公司自無依公司法第二十三條規定負連帶賠償責任可言，至被上訴人於八十九年三月二十九日準備書狀始追加民法第一百八十四條第二項及第第一百八十八條第一項之規定據以請求損害賠償，惟查：被上訴人所指「上訴人公司之董事長、常務董事、總經理、董事為擴張公司業務，賺取更多交割費用，起意經營丙種墊款融資業務，而使被上訴人將款項存入上訴人公司所指定之詹美綾帳戶內，上訴人公司及其所屬人員再將之提領，使被上訴人受有損害」，迄未舉證詹美綾帳戶確係上訴人公司所指定之帳戶，苟詹美綾帳戶並非上訴人公司所指定，則縱有上訴人公司營業員等自該帳戶提領款項，亦與上訴人公司無涉，而所謂「賺取更多交割費用」，尤不知究何所指，顯見被上訴人所為主張難信為真實。㈩台灣台中地方法院檢察署檢察官就胡春來等人非法收受存款之事實，業以八十六年度偵字第二五七三號等案偵查後起訴，其起訴書中所載犯罪事實為：「‧‧‧ 彼等竟為招徠客戶在國寶證券以丙墊方式取得與向復華融資融券公司相同之融資以增加買股票之數量，藉以增加國寶證券公司之營業額，同時獲致與營業額成正比之代理賣股票之手續費利潤，而有收受存款‧‧‧之必要，但又慮及為財政部證券管理委員會稽查發現而遭處罰，胡春來、陳端輝、胡耀仁乃與魏清文、劉憲文共同先於國寶證券公司成立約半年後，即於民國七十八年五月間在台中市○○ 路九十二號七樓國寶證券公司對面另行申請設立隆昌投資股份有限公司（以下簡稱隆昌投資公司），共同基於概括之犯意，由魏清文擔任董事長，但魏清文於同年十一月間，辭去董事長之職務，改以林源崇為掛名之董事長，而由劉憲文以經理身份繼任為實際負責人，魏清文仍為隆昌投資公司股東，並提供其本人為發票人，付款人台中市第三信用合作社總社之支票作為返還存款人之本金之用。魏清文、劉憲文等對外以投資股票買賣為號召，並以每新台幣一萬元，日息五元（折合年息為百分之十八）或五‧五元之高利，誘使‧‧‧乙○○‧‧‧等國寶證券之股東、客戶、公司職員親友等不特定之多數人，‧‧‧將款存入隆昌投資公司，或授權劉憲文於渠等買賣股票後尚有餘款時，逕行轉入前開詹美綾之帳戶供其他客戶丙墊融資之用。劉憲文則簽發其本人為發票人‧‧‧之支票支付利息，或將利息直接入投資人之帳戶，魏清文並簽發或授權劉憲文簽發魏清文為發票人‧ ‧‧之支票返還存款人之本金。胡春來、陳端輝、胡耀仁等並招徠國寶證券公司之股東、客戶、親友、扶輪社社員及其他不特定之社會大眾將金錢存入隆昌投資公司。」等情，因而被上訴人主張上訴人國寶公司與被上訴人間確有收受存款之消費寄託行為，國寶公司以其負責人及營業員向社會大眾要約、吸收存款，並約定客戶在存款額度內可隨時購買股票並代為交割之行為，顯係為上訴人所為，且因渠等慮及財政部證券管理委員會稽查發現而遭處罰，故於國寶公司外以第三人名義另設帳戶或設立另一公司專門用以吸收資金，除可達其非法收受存款之目的，又得規避處罰，此乃當然之舉，尚難以此即認兩造間無消費寄託關係存在云云，惟查①銀行法第一二五條規定違反第二十九條第一項之規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人。同法第二九之一條規定：以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。則依上開規定要旨：銀行法關於處罰非銀行經營收受存款業務犯行之犯罪主體，不論修正前（行為時）或現行銀行法，係將個人犯之者與法人犯之者，併列規定其處罰；祇是法人犯之者，法律本乎轉嫁處罰之法理，明文規定「處罰其行為負責人」耳，此觀修正前之銀行法第二十九條第一項、第一百二十五條第一項第二項，與修正後（七十八年七月十七日修正公布，同月十九日生效) 之同法第二十九條第一項（含第二十九條之一）、第一百二十五條第一項第二項規定，自臻明瞭。質言之，倘若非銀行而違反不得收受存款業務之規定之行為人，係自然人者，自應以該行為人（自然人）為犯罪主體；反之，如係法人犯之者，其犯罪主體應為該法人，但依轉嫁處罰法理而處罰其行為負責人（最高法院八十四年度台上字第二五三四號判決參照），查上開起訴書所載，胡春來等人違反銀行法等之規定，該案迄今尚未確定，姑不論其起訴是否屬實，惟並未認定上訴人國寶公司亦犯有該罪，胡春來等人係招徠國寶公司之股東、客戶、親友、扶輪社社員及其他不特定之社會大眾將金錢存入隆昌投資公司，而違反銀行法等係個人之行為，與國寶公司無關。②被上訴人甲○○○起訴所請求之五千萬元，係發生於八十五年十二月二十日，被上訴人乙○○起訴所請求之七千餘萬元，係發生於八十五年十月一日以後，則縱胡春來等人有違反銀行法等之行為，然此期間就被上訴人所列之上開往來帳，仍無證據證明與上訴人國寶公司有關，且亦無事證證明係胡春來等人用以做為丙種墊款之用，已如前述，是被上訴人之上開款項與胡春來等人有無違反銀行法等之行為無關，亦即無相當之因果關係。③本件原判決就被上訴人對訴外人胡耀仁、胡春來、魏清文請求部分，經原審認定以按公司應依公司法第二十三條規定負侵權行為責任之成立要件為：⑴必須係公司負責人之行為。⑵必須公司負責人之行為具備侵權行為之要件。⑶公司負責人之侵權行為必須係因執行業務而發生。又按民法第二十八條所規定法人對於其董事或其他代表權人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，必須董事或其他有代表權之人，因執行職務加損害於他人為限，經查，被上訴人等主張債權受侵害，而請求侵權行為之損害賠償，而其等金錢均匯入詹美綾帳戶，已如前述。又上開詹美綾帳戶之資金為訴外人劉憲文所使用，並提供丙種墊款予不特定人在國寶公司買賣股票等情，業如上述。該帳戶之資金雖曾分別與胡春來、胡耀仁之間有往來紀錄，此有三信「詹美綾」0000000000號帳戶往來明細帳卡、相關傳票及一次提領大額現鈔登記表在卷可稽。然胡春來、胡耀仁等人與詹美綾帳戶之資金往來，均經其等提出相關證據說明之，即⑴胡春來分別於八十五年十月二日及同年十二月九日借款八百萬、一千二百萬元予劉憲文，劉憲文自胡春來三信營業部00－0－000 0000號帳戶以現金提領方式取款，此有存簿影本及大額取款登記表足證。⑵ 胡耀仁於八十五年十二月六日借款二千萬元予劉憲文，劉憲文以同上方式自胡耀仁三信營業部00－0－0000000號帳戶提領現金，有存簿影本及大額取款登記表足證。⑶胡耀仁之妻羅玉珍於八十四年十一月十四日借款二千萬元予劉憲文，劉憲文以同上方式自羅玉珍三信營業部00－0－0000000號帳戶提領現金，有存簿影本及大額取款登記表足證。是以，胡春來、胡耀仁與詹美綾帳戶之資金往來，均係為個人之行為，而與其等擔任國寶公司負責人及執行公司業務之範疇無涉，縱劉憲文使用該帳戶為丙種墊款之用，亦難以其二人曾與該帳戶有資金往來，即認定其等係執行公司業務，而違法侵害被上訴人之權利。又魏清文既未使用上開詹美綾帳戶，自無於執行公司業務時，違反法令侵害被上訴人權利之情事，被上訴人等主張魏清文應與國寶公司連帶負損害賠償責任，亦屬無據等情，有原審判決書附卷可查，被上訴人等就此部分雖曾提起上訴，嗣因未繳上訴訴訟費用而告確定，是胡春來、胡耀仁等人之上開行為，應屬個人行為個人之行為，無於執行公司業務時，違反法令侵害被上訴人權利之情事，被上訴人等主張胡春來、胡耀仁等人應與國寶公司連帶負損害賠償責任，應屬無理由。 又依民法第二十八條及公司法第二十三條之規定，必公司之負責人違反法令之行為與他人受有損害間具有相當因果關係，始負賠償責任。依實務見解，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係，為成立要件，所謂「相當因果關係」，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為，通常即足生此種損害者，行為與結果即有相當因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院七十六年臺上字第一九二號、八十年台上字第一七七三號判例參照）。本件上訴人國寶公司或胡春來、胡耀仁、魏清文、劉憲文等人是否違反證券交易法第六十條第一項之規定經營丙種墊款業務，核與被上訴人未能取償消費寄託款項之損害間，顯無前揭所謂之相當因果關係，亦即訴外人劉憲文等人縱有經營丙種墊款違反證券交易法情事，依客觀之審查，不必皆發生被上訴人無法取償之結果，兩者間並無因果關係存在，從而，被上訴人以訴外人劉憲文等人從事丙種墊款為由，依據民法第二十八條、公司法第二十三條之規定請求上訴人負連帶賠償之責，洵屬無據。貳、綜上所述，被上訴人等主張依消費寄託之法律關係對上訴人國寶公司請求部份，為無理由，被上訴人乙○○、甲○○○主張依公司法第二十三條、民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十八條規定，請求上訴人國寶公司應負連帶賠償責任，亦為無理由，原判決未為詳查，遽為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴人之上訴為有理由，原審此部份之判決應予廢棄，並駁回被上訴人此部份之請求及其宣告假執行之聲請。參、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，均與判決之結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　八　　　月　　二十二　　日 ~B1民事第二庭審判長法　官童有德 ~B2 法官饒鴻鵬 ~B3 法官黃永泉右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　吳宗玲中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　八　　　月　　二十四　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｙ

臺灣高等法院臺中分院八十八年度重上字第四十一號

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