八十九年度上字第二八號｜民事：給付工程款｜裁判日期：91 年 02 月 15 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十九年度上字第二八號上　訴　人　家大營造股份有限公司法定代理人　周慧美右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月一日臺灣臺中地方法院八十八年訴字第六○四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決不利於上訴人部分廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。第一審（除未上訴部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：（一）本件被上訴人施作之板模工程有瑕疵，其瑕疵可立即發現並立即修補，且承包者出工數足夠之情形下，固有可能於該估驗期內修補完成；然若該瑕疵未能即時顯現，或因承包者出工數不足或其他因素，致施工之瑕疵未能於該估驗期間內修補完成，勢必延至下期甚至延至工程驗收時始予修補，或經驗收後始行修補完成。系爭板模工程雖已於八十六年十月間估驗完畢，並不代表該板模工程之施作瑕疵皆已於八十六年十月間修補完畢。歷次工程估驗單上所列載代扣款項目，僅係該估驗期間內已發現並由被上訴人代為調工修補完成之瑕疵，然其他之施工瑕疵，於該施作數量估驗期間仍未修補完成。是故，於八十六年十月間雖施作數量皆已估驗，並按估驗實付工程款，然應由被上訴人負責修補完成之施工瑕疵，被上訴人仍未修補，上訴人始依約代為調工修補，並將修補工程款逕行支付給代工廠商，取具憑證。（二）證人蕭勝勳於　鈞院之證詞，足資證明下列事實： ⒈八十九年三月三十一日：張煥智在施工期間有遲延情形，口頭上我有告知張煥智本人，應該有會議記錄，被上訴人施作工程有爆模、精準度不佳之情形，我有口頭催告、通知他來修補，但均未修補。工程估驗時我有與工地主任會同估驗，而那只是對施作之「數量」如何估驗，並未對品質驗收。八十六年十月間驗收完畢，工程施作有瑕疵，被上訴人經通知但未修補。一般而言，去估驗時，不知品質好壞，泥作承包商承作時才知道。 ⒉八十九年八月二十五日：這工程的估驗及驗收情形：工程估驗是指工程每到達契約約定的進度時，我們工務所人員會進行認定，若是符合進度的話，先由被上訴人張煥智開發票給我們，再來由我們工地承辦人把情形呈閱公司上司，再撥付工程款的百分之九十給被上訴人，這估驗是一個月二次。這估驗是實作數量來計價的，依照工程數量來給付工程款而已，至於工程是否符合工程品質，這估驗過程不必處理。至於工程施作完畢後所作之驗收，這「驗收」是指等到工程完工再做品質檢查的驗收，看看施工品質有無符合約定工程品質。系爭工程的施工過程中有發現工程瑕疵，我們有通知對造來處理，但對方置之不理，所以我們有找別人來處理。照合約書第七條第四款規定「發包明細表」為合約書的一部份。這發包明細表有說明這板模工程有瑕疵，我們應該通知對造來處理。若沒有處理，我們可以找工來處理。這發包明細表上第四條、第十六條有規定。（三）依上訴人所提之每期工程估驗單，可知工程估驗係固定於每月二次各分半個月估驗一次，同時於估驗後，按估驗數量計算當期應付工程款，足證工程期間之估驗係為實做數量之計算計價，絕非工程之驗收，按工程實務，只有工程竣工後驗收，並為保固日期之起算點，絕無於工程施作期間中每月二次工程驗收，。且證人蕭勝勳於　鈞院之前開證詞更確認此一事實。依工程契約之付款約定，上訴人公司須定期依被上訴人所施作之數量估驗，實做實付，從而「估驗」僅係就已施作之工程數量查估驗算，資為當期應付工程款之計算依據，殆非工程完成後之「驗收」及保固責任之起算時點，至為明確。（四）上訴人於原審所附之扣款明細雖為上訴人所製作之私文書，惟該扣款明細乃依據調工單所整理而成，每張調工單上均有填表者、工地主任、覆核者及工務主管等人之簽章，更有各承包廠商之工程估驗單及支票簽回單可資為憑，上訴人確有另行調工整理修飾之情，灼然甚明。此外，證人蕭勝勳於　鈞院之證詞除了明確陳述上訴人另行調工之事實，更明確指出被上訴人施作工程有爆模、精準度不佳等瑕疵，經口頭催告、通知被上訴人來修補，但均未修補，上訴人因而自行調工修補瑕疵，關於此部分瑕疵修補所生之費用，自應由被上訴人負責支付。（五）至於被上訴人指稱：調工單上所載調工工資金額與上訴人所簽發用以支付調工工資所用之支票金額不同一節，此係因上訴人所簽發之支票金額，除了調工工資外，還包括被調工來的廠商到工地作其他工程項目費用在內，所以上訴人所開之支票金額超過系爭應由被上訴人負擔之調工工資金額。（六）被上訴人另指稱：調工單上所載之公司行號名稱與領款人公司行號完全不符云云。查被上訴人另行調工支出之費用，計有清清工程有限公司、鼎笠工程、鑫發工程行、財記企業社、雄銘工程有限公司、桃聯企業社及川鴻企業社等十三家廠商，支票簽回單上之廠商名稱均與上述廠商相符，何來完全拼不上之說？（七）綜上所述，因被上訴人出工數不足及其工程施作瑕疵未補正，致上訴人依約自行調工施作修補，共支出費用二百五十一萬零九百五十九元，加上百分之二十之管理費用五十萬二千一百九十二元，總計上訴人得主張扣除之工程款為三百零一萬三千一百五十一元。縱令扣除上訴人於原審所提工程估驗單所載已扣除之代扣款三十三萬三千七百五十三元，上訴人尚得主張扣除之工程款仍有二百六十七萬九千三百九十八元整，遠超過本件剩餘工程款一百七十四萬五千八百八十八元整。是以上訴人依合約約定全數扣抵後，實無積欠被上訴人任何工程款，原審判決，顯有違誤，請　鈞院廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴。（八）工程發包明細表第七條「解除合約」第六項：「工程品質經甲方（指上訴人）檢驗未通過，經甲方通知未立即改善者」。系爭合約第十二條解除合約之約定為：「工程品質經甲方檢驗未通過，經甲方通知未立即改善者」。由上述合約之內容，足認本件工程估驗並不等同工程品質之驗收，否則條文用語僅需記載為「工程估驗」簡短四字即可，何須記載「工程品質經甲方檢驗未通過」等文字。又工程施工說明書總則：「工程估驗（十八）　甲方依契約內訂之單價，按照規定辦法，分期估驗給付乙方（指被上訴人）款項、（十九）工程已屆估驗計價日期，如發現左列情事之一者，得予暫停估驗或扣留一部分款項．等」。由此更足以證明所謂「工程估驗」，僅為依照工程進度分期給付價金之依據而已，而非等同工程品質之驗收。（九）工程估驗單左下方所載之代扣款，係於工程估驗時，對於被上訴人已施作之工程中一望即知之嚴重爆模、打石清整或植筋及廢棄模板、混凝土塊清運等不待工程竣工驗收即應修補除去所生之費用，不影響於全部工程竣工後驗收時所生應由被上訴人應負責除去瑕疵而生之費用。（十）被上訴人所施作之工程，其品質之驗收，並非皆於各期工程估驗時即可進行：有些要等外牆或內牆吊線後，視泥作廠商粉刷時之粉刷厚度始知被上訴人工程施作品質是否合乎規定；有些甚至要到整個大樓結構皆全部完成，始能驗收諸如柱之垂直度、牆之垂直度、外牆由頂樓至一樓總垂直度等等工程之施工品質，故各期之工程估驗當然不等同工程品質之驗收。（十一）本件上訴人於各該當期工程估驗所調工之修補扣款，大多屬一望及知之嚴重爆模、打石清理或植筋及廢棄板模、混凝土塊清運等不符工程驗收即應修補除去之費用，甚至八十六年十月全部工程數量估驗完成後，仍陸續發現被上訴人施作之工程品質未達約定之標準，多有爆模、精準度不佳致表面凹凸不平等情形發生，此原應由被上訴人自行補正以符合施工品質之要求，惟被上訴人均未予補正，上訴人只得於進行泥作裝修階段，委託泥作承包商於施作水泥打底工程時一併進行處理，就發生爆模、表面突出之部分予以打石處理；表面凹陷部分則以水泥沙漿補平。故上訴人就上述代調工進行修補工程及清運廢料所生之費用逕由被上訴人應領工程款中扣抵，至於部分應經雙方協議之補貼金額，上訴人按合約內容數度商請被上訴人進行協議，被上訴人均不予置理，上訴人只得逕依實際所生費用計價扣款。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：扣款明細表調工廠商名稱、調工單、工程估驗單、支票簽回單明細表為證。另聲請傳訊證人蕭勝勳、陳亦勝。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：駁回對造之上訴。二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：（一）系爭板模工程在施工中如有爆模、模面凹凸不平或出工數量不足等瑕疵，由上訴人代為調工補足工數或予以修補，所應扣除之工資，均已在各該期工程款估驗時予以扣除，不可能仍有未扣除之工資，上訴人主張由系爭應發還之保留款中扣除代為調工工資，並非有據。（二）系爭板模工程如有上訴人所稱之瑕疵，則依合約書所附發包明細表第七條第一項第１至８款之約定，上訴人理應解除合約，竟不為解除合約之意思表示，足證上訴人所施作之系爭板模工程並無上訴人所稱之瑕疵。（三）所謂「估驗」，係工程分段完成，分段驗收，分期付款之意。可見「估驗」之意義就是驗收。（四）上訴人所提調工單，並未經被上訴人會簽，上訴人復未提出證據證明此等調工單確係公文，自不得據以認定被上訴人施作之系爭工程有瑕疵而應負擔上訴人代為調工修補瑕疵之工資款項。（五）系爭板模工程於八十六年六月十二日開工，同年十月十日完工並估驗完畢，如有瑕疵，應於八十六年十月十日修補，上訴人如有依約自行調工修補瑕疵，其支出之調工工資憑據日期應在八十六年十月十日以前，惟依上訴人所提用以支付其代替上訴人調工修補瑕疵費用之證據即「支票回簽單」，其日期為八十六年七月十四日至八十七年八月十四日，有一部分係在系爭模板工程完工之後，顯見其主張並非真實。（六）上訴人所提之調工單，均係上訴人虛構，且依其所載工地名稱雖為「瑞聯超級透天」，但其承包人均為訴外人，並非被上訴人，又其「工作項目」欄所載者亦與被上訴人承攬之板模工程無關連，不得據以請求被上訴人給付。（七）上訴人所提調工單，其中編號006號調工單，調工日期為八十六年五月十四日，該日被上訴人尚未進入系爭工地施作板模工程，無瑕疵修補問題，上訴人不可能於該日代被上訴人調工修補板模工程之瑕疵，是以該次調工工資不應由被上訴人支付。三、證據：引用原審立證方法。理由一、本件被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）八十六年五月二十日，與上訴人訂立「工程承攬合約書」（以下稱系爭承攬契約），承攬上訴人在桃園縣八德鄉○○ 段一００七地號等土地所建工地名稱「瑞聯超級透天新建工程」中戊區之模板工程（以下稱系爭模板工程），約定板模工程數量實做實算，工程款以每坪單價新台幣（以下同）四千三百八十九元計算，訂約後，被上訴人依約施工，系爭模板工程於同年十月間完工並經上訴人驗收完畢，實際施作之模板面積共四六六五．三六坪，總工程款為二千零四十七萬六千二百六十五元，上訴人已給付其中一千五百四十八萬零九百三十七元（另有追加污水池模板工程款十四萬零四百七十三元、臨時調工工資二萬九千三百七十元，此兩筆款項均已付清，不在本件請求範圍），以及最後領取之兩筆工程款各為十九萬九千九百七十元、十三萬五千八百八十六元，以及上訴人公司職員要求給付好處數額後，尚有殘餘工程款三百四十一萬一千五百零五元未付，經被上訴人於八十七年九月間，以中壢十四支局第二００號存證信函催告上訴人給付，上訴人置之不理，爰本於履行契約之法律關係，求為判命上訴人給付三百四十一萬一千五百零五元及自支付命令繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計付利息並宣告附條件假執行之判決（原審判命上訴人給付一百七十二萬二千六百八十四元及遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其所受敗訴判決部分未聲明不服）。二、上訴人則以：兩造約定被上訴人承攬之模板工程總面積為三千九百二十五坪，而非被上訴人主張之四千六百六十五．三六坪，以每坪單價四千三百八十九元計算，系爭模板工程總價應為一千七百二十二萬六千八百二十五元。上訴人已依系爭承攬合約書所附「工程發包明細表」（八）付款方式第六款之約定，按照施工進度依照被上訴人實際完成數量給付各期模板工程款之百分之九十給被上訴人，保留百分之十作為保留款，所保留之工程款，原應於房屋使用執照取得之日（八十七年六月十日領得使用執照）以及上訴人第一次正式通知交屋之日（八十七年九月十日第一次通知交屋）三個月後，各給付保留工程款之百分之五（合計百分之十，總金額為一百七十二萬二千六百八十五元）與被上訴人，惟因被上訴人出工數不足，且其施作之模板工程有瑕疵，經通知仍未補正，上訴人依約自行調工修補模板之瑕疵，共支出調工費用二百五十一萬零九百五十九元，依據「工程發包明細表」（四）罰則之４之約定，應由當期工程款中一次扣除，且依「工程發包明細表」（四）之１６約定，上訴人得加扣百分之二十管理費用即五十萬二千一百九十二元，合計上訴人依約得扣除之數額為三百零一萬三千一百五十一元，遠超過被上訴人所得請求給付之保留款即系爭工程款之百分之十（金額為一百七十二萬二千六百八十五元），兩相扣抵後，上訴人並無積欠被上訴人任何工程款，被上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。三、（一）被上訴人主張：伊於八十六年五月二十日，與上訴人訂立系爭承攬契約，承攬上訴人在桃園縣八德鄉○○段一００七地號等土地所建工地名稱「瑞聯超級透天新建工程」中戊區之模板工程，約定板模工程數量實做實算，工程款以每坪單價四千三百八十九元計算，模板工程於同年十月間完工，上訴人已給付模板工程款中之一千五百四十八萬零九百三十七元（追加之污水池模板工程款十四萬零四百七十三元、臨時調工工資二萬九千三百七十元均已付清，不在本件請求範圍），另給付最後兩筆工程款各為十九萬九千九百七十元、十三萬五千八百八十六元等情，固為上訴人所不爭，並有被上訴人所提工程承攬合約書、瑞聯超級透天模板工程發包明細表附卷可稽（原審卷第一０六至一一九頁）。惟上訴人辯稱：系爭模板工程施作之總面積為三千九百二十五坪，以每坪單價四千三百八十九元計算，工程總價為一千七百二十二萬六千八百二十五元，上訴人已依系爭承攬合約書所附「工程發包明細表」（八）付款方式第六款之約定，按照施工進度依照被上訴人實際完成數量給付各期模板工程款之百分之九十給被上訴人，保留百分之十作為保留款，所保留之工程款，原應於房屋使用執照取得之日（八十七年六月十日）以及上訴人第一次正式通知交屋之日（八十七年九月十日）三個月後，各給付保留工程款之百分之五（合計百分之十，總金額為一百七十二萬二千六百八十五元）與被上訴人，惟因被上訴人出工數不足，且其施作之模板工程有瑕疵，經通知仍未補正，上訴人依約自行調工修補模板之瑕疵，共支出調工費用二百五十一萬零九百五十九元，依據「工程發包明細表」（四）罰則之４之約定，應由當期工程款中一次扣除，且依「工程發包明細表」（四）之１６約定，上訴人得加扣百分之二十管理費用即五十萬二千一百九十二元，合計上訴人依約得扣除之數額為三百零一萬三千一百五十一元，遠超過被上訴人所得請求給付之保留款即系爭工程款之百分之十（金額為一百七十二萬二千六百八十五元），兩相扣抵後，上訴人並無積欠被上訴人任何工程款，被上訴人之訴為無理由等語。查：１、兩造所不爭執之系爭工程承攬合約書所附「工程發包明細表」記載：模板組立數量約定為三九二五坪，工程總價（含稅5%）為一千七百二十二萬六千八百二十五元；「工程發包明細表」第一項「說明」３亦載明：「本工程以合約數量計價，視實際完成進度，逐次請領工程款，如因工程變更導致數量異動時，由雙方依合約單價，另作追加減合約書定之」（見原審卷一第一０七頁及卷二第九頁）。系爭模板工程雖有追加污水廠模板工程（見原審卷一第三十七頁被上訴人所提追加減工程合約書），惟被上訴人於原審陳稱此部分追加之模板工程款已經給付，並不在本件訴訟請求範圍內，有原審言詞辯論筆錄可據（見原審卷一第一０五頁），就此追加部分，自不得列入本件模板施工之數量。另依上訴人所提「工程估驗單」所載，系爭模板工程約定之總數量亦為三九二五坪（見同卷第五十六至六十五頁）。又上訴人所承造之上述「瑞聯超級透天」工地九十四戶房屋完工後向桃園縣政府工務局申請核發之使用執照，亦載明該九十四戶建物之各層面積總和為一二九七三．七八平方公尺（即三九二五坪），有使用執照影本附卷可據（見原審卷二第十一頁）。足見被上訴人所施作之系爭模板工程數量為三九二五坪，工程總價為一千七百二十二萬六千八百二十五元。被上訴人主張其施作之模板總面積為四千六百六十五點三六坪，依每坪單價四千三百八十九元計算，總工程款為二千零四十七萬六千二百六十五元云云，核與上開工程承攬合約書、工程估驗單及桃園縣政府工務局核發使用執照內容不符，被上訴人復未能舉證以實其說，其主張自難採憑。２、依兩造所不爭執之系爭承攬合約書所附「工程發包明細表」第八項「付款方式」第６款：「１、每期依實際完成數量，支付（指模板工程款，以下同）90% ．．．２、使用執照取得後支付．．．5%．．．３、自甲方（指上訴人）第一次正式通知交屋三個月後支付5%．．．」（見原審卷一第一一０頁）。依此約定，上訴人應按每期工程實際完成數量支付該期工程款之百分之九十，保留百分之十作為保留款，該保留款俟使用執照取得後支付百分之五，另於上訴人正式通知交屋三個月後支付百分之五。兩造復不爭執系爭模板工程款已依每期完成數量給付各該期工程款之百分之九十，而系爭模板總工程款為一千七百二十二萬六千八百二十五元，已如上述，以此計算，系爭模板工程款保留之數額為一百七十二萬二千六百八十三元（00000000×0.10=0000000，元以下四捨五入 ) 。被上訴人主張：上述工地房屋已於八十七年六月十日取得使用執照，且上訴人已於八十七年九月十日第一次正式通知交屋，迄今已逾三個月，依上述約定，上訴人應將保留款即工程款之百分之十支付與被上訴人等語。此為上訴人所不爭（見原審卷一第一八九頁反面），依右揭「工程發包明細表」第八項「付款方式」第６款第２、３目之約定，上訴人負有給付保留款一百七十二萬二千六百八十三元與被上訴人之義務。３、玆上訴人辯稱：系爭模板工程，因被上訴人出工數不足，且其施作之模板工程有瑕疵，經上訴人依約自行調工修補模板之瑕疵，共支出調工費用二百五十一萬零九百五十九元，依據「工程發包明細表」（四）罰則之４之約定，應由當期工程款中一次扣除，且依「工程發包明細表」（四）之１６約定，上訴人得加扣百分之二十管理費用即五十萬二千一百九十二元，合計上訴人依約得扣除之數額為三百零一萬三千一百五十一元，遠超過被上訴人所得請求給付之保留款即系爭工程款之百分之十（金額為一百七十二萬二千六百八十五元），兩相扣抵後，上訴人並無積欠被上訴人任何工程款等語。查：Ａ、依被上訴人所提系爭承攬合約書所附「工程發包明細表」（四）罰則之４所載：「如乙方（指被上訴人）未能依甲方（指上訴人）既定時間表、人數，配合工程進度時，甲方有權隨時調度其他工人進場施作，其所發生之工材費用，由乙方當期工程款中，一次扣回」；罰則之16載稱：「本工程合約內所訂定各事項，若由乙方處理而未立即處理，且由甲方代調工處理，其所發生之工材費用，將由乙方當期工程款中一次扣回，並加扣20%之管理費用，乙方不得異議」（原審卷一第一０九頁）。Ｂ、上訴人於九十年十一月十二日提出準備書狀（本院卷二第九十五至九十七頁），主張：被上訴人出工數不足，未依上訴人既定時間表、人數，配合施工，且其施作之模板工程有瑕疵，經上訴人依據上述約定，自行調工進入工地施作，處理爆模、漏漿、打石、板模整理、ＲＣ清運、版面清潔等工作，因而支付與訴外人清清工程有限公司六十二萬六千二百三十三元、鼎笠工程五十五萬零六十五元、鑫發工程行十四萬八千一百四十一元、財記企業社二十四萬八千七百五十元、雄銘工程有限公司十四萬九千二百五十元、桃聯企業社二萬九千四百七十六元、川鴻企業社等十三家廠商共六十一萬五千九百元，以及上訴人自行修補，支出十四萬三千一百一十四元，合計支出二百五十一萬零九百二十九元，提出工程估驗單、調工單、支票簽回單共一冊（外放，以及原審卷二第十二至四五０頁）為證。Ｃ、上訴人所舉證人蕭勝勳於八十九年八月二十五日在本院證稱：「（我）於八十年至八十七年受僱於上訴人家大營造股份有限公司。當時擔任是桃園八德市大南工地超級透天工地的副理，是負責統籌業務推動。（法官提示原審卷第一零六頁至一一七頁契約書），本件工地名稱是叫「瑞聯超級透天」沒有錯。本件所訂定契約書時我是不在場，但訂完契約書後有把契約書送到工地給我執行，內容我知道．．．系爭工程的施工過程中有發現工程瑕疵，我們有通知對造（指被上訴人）來處理，但對方置之不理，所以我們有找別人來處理．．．照合約書第七條第四款規定，「發包明細表」為合約書的一部分．．發包明細表有說明板模工程有瑕疵．．．我們可以找工來處理．．．我現在詳細看過契約書，這契約書上並未記載我們有義務要通知對造，因為對造小孩每天都有在工地，我們有通知對造來處理這瑕疵。然而本件系爭工程有很多「個案瑕疵」，我們都有通知對造．．．而且應該次數很多沒有修繕才對，因為本件有很多扣款。所以有很多瑕疵沒有修我們才請人修」等語（見本院卷一第一九０至一九二頁）。又於八十九年十一月二十四日在本院證稱：「（法官提示原審卷二第十五頁至四五○頁）蕭勝勳答稱：這些資料上的調工單都是上訴人公司的監工（監工有好幾位）填好後呈給上訴人公司工地主任、複核人員、工務主管、再送到財務部的會計、經理來審核，每一張調工單的工作項目欄如果有記載「公司的」這些字，意思是這些工作項目是上訴人公司自己承做的項目（沒有轉包給被上訴人的工程）所以那部分的工程款與被上訴人無關，如果該欄有記載工作瑕疵的內容，例如水溝爆模清理需要打石、吊模組立不良導致漏漿打石等，有這些記載是被上訴人施工有瑕疵，所以我們自己僱工來修補瑕疵的費用」、「被上訴人與其兒子每天在工地輪流施工，工程有瑕疵我們就當場通知他，要他去看，並請他們在二、三天內修補，如果被上訴人二、三天沒有修補我們會叫人來修補，結果有一部分他自己僱工修補，但有一部分未修補，我們自己僱工修補，修補的部分都寫在調工單上，「順鵬支付」就是被上訴人要修補的部分。現在我已離職了，手上沒有資料」等語（見本院卷一第二一五、二一六頁）。另於原審證稱：「兩造間之瑕疵問題，除爆模板打除外，尚有泥坐補貼及清除等」、「因原告（即被上訴人）無法配合我們的品質及進度，我們才會另外僱工完成」等語（原審卷一第七十七、七十八頁）。查證人蕭勝勳現已離職，供前又經具結，所為證言，當屬可信。依證人蕭勝勳上開證詞，上訴人所提調工單左下方所載爆模、打石、漏漿處理等工作，均係上訴人即順鵬工程行未依約履行其模板工程而由上訴人代為調工施作應由被上訴人負擔之項目。Ｄ、如上所述，被上訴人出工數不足，未依上訴人既定時間表、人數，配合施工，且其施作之模板工程有瑕疵，經上訴人調度如附表所載之公司指派人員進入工地施作，處理爆模、漏漿、打石、板模整理、ＲＣ清運、版面清潔等工作，因而支出調工費用二百五十一萬零九百二十九元，上訴人依據上述「工程發包明細表」（四）罰則之４，主張由工程款中扣除，自屬有據。惟其中編號006號調工單，調工修補爆模混凝土流失，支出二千六百四十元，其日期為八十六年五月十四日 (見原審卷二第四三六頁，本院卷外放證物扣款款明細表八第一筆 ) ，該日被上訴人尚未進入系爭工地施作板模工程（系爭契約係八十六年五月二十日訂立），自不得命被上訴人負擔該筆調工費用，被上訴人抗辯伊於該日尚未承攬系爭工程，不應負擔此筆費用，即屬可採，扣除後，上訴人得主張扣除之費用數額為二百五十萬八千二百八十九元（0000000-0000=0000000）。再依「工程發包明細表」（四）罰則之16之約定，上訴人得就調工費用加扣百分之二十管理費，即五十萬一千六百五十八元（0000000×0.2=501658），合計上訴人得扣除之金額為三百萬九千九百四十七元（0000000+501658=0000000）。Ｅ、惟上訴人於原審所提工程估驗單八張所載，系爭模板工程第一期估驗，已由被上訴人得請領之工程款中扣除調工費用（含管理費）四萬零三百十四元（見原審卷一第五十八頁）；第二期至第八期估驗，已由被上訴人得請領之各該期工程款中（依序）扣除調工費用（含管理費）二萬八千二百五十元、五千零一十元、九萬四千四百六十二元、四千七百二十四元、一萬二千四百二十六元、二萬七千三百五十五元、十二萬一千二百一十二元（見原審卷一第五十八至六十五頁），合計已於各期估驗時扣除之調工費用（含管理費）數額為三十三萬三千七百五十三元（40314+28250+5010+94462+4724+12426+27355+121212=33375 3）。Ｆ、上訴人得扣除之金額三百萬九千九百四十七元，減已扣除之三十三萬三千七百五十三元，餘數為二百六十七萬六千一百九十四元（0000000-000000=0000000 ）。（二）被上訴人雖另主張：上訴人所提調工單，並未經被上訴人會簽，被上訴人否認調工單內容之真正，自不得據以認定被上訴人施作之系爭工程有瑕疵而應負擔上訴人代為調工修補瑕疵之工資款項等語。上訴人則陳稱：調工單之內容為真正等語。查上訴人所提調工單，其上均由工地承辦人製作簽名後，呈送工地主任、工務主管、覆核人員、會計簽名（見原審卷二第十五至四五０頁），且經上訴人所舉證人即上訴人公司上開工地副理於本院結證稱：「系爭工程的施工過程中有發現工程瑕疵，我們有通知對造（指被上訴人）來處理，但對方置之不理，所以我們有找別人來處理．．．」（本院卷一第一九一頁）、「調工單都是上訴人公司的監工（監工有好幾位）填好後呈給上訴人公司工地主任、複核人員、工務主管、再送到財務部的會計、經理來審核，每一張調工單的工作項目欄如果有記載「公司的」這些字，意思是這些工作項目是上訴人公司自己承做的項目（沒有轉包給被上訴人的工程）所以那部分的工程款與被上訴人無關，如果該欄有記載工作瑕疵的內容，例如水溝爆模清理需要打石、吊模組立不良導致漏漿打石等，有這些記載是被上訴人施工有瑕疵，所以我們自己僱工來修補瑕疵的費用」、「被上訴人與其兒子每天在工地輪流施工，工程有瑕疵我們就當場通知他，要他去看，並請他們在二、三天內修補，如果被上訴人二、三天沒有修補我們會叫人來修補，結果有一部分他自己僱工修補，但有一部分未修補，我們自己僱工修補，修補的部分都寫在調工單上，「順鵬支付」就是被上訴人要修補的部分」等語（見本院卷一第二一五、二一六頁），查證人蕭勝勳原係任職於上訴人公司擔任工地副理，八十七年間即已離職，供前又經具結，所為上開證言，當屬可信。依證人蕭勝勳上開證詞，上訴人所提調工單左下方所載爆模、打石、漏漿處理等工作，均係上訴人即順鵬工程行未依約履行其模板工程，經上訴人之工地人員通知被上訴人修補仍未修補，上訴人始代為調工施作，施作以後，將施作項目、天數、費用記載於調工單上，由承包施作之人員簽名，再呈送工地主任、工務主管、財務部人員核簽，始完成調工修補手續，其製作手續繁瑣、核簽人員非僅一人，再參以調工單上所載調工工作項目除被上訴人應負責支付者外，另有應由訴外人「星昂支付」、「川鴻支付」、忠亞支付」、「翔茗支付」及「（其他）公司支付」部分（參見原審卷二第十八頁、第二十一頁、第二十五、二十八至三十二頁、第三十五、三十六、三十九、四十、四十三、四十四、五十一、五十三、五十六、六十至六十四、六十六至六十九、七十七、七十九至八十、九十九、一０三、一０五、一一四至一一八、一二六、一三０、一三二、一三三、一三四等頁），上述調工單上所載應負責支付調工款項之廠商既有多家，非僅被上訴人開設之順鵬工程行，上訴人自不可能臨訟而偽造上述調工單，是被上訴人否認調工單之真正，自非可採。（三）被上訴人又主張：系爭板模工程於八十六年六月十二日開工，同年十月十日完工並估驗完畢，如有瑕疵，應於八十六年十月十日修補，上訴人如有自行調工修補瑕疵，其支出之調工工資憑據日期應在八十六年十月十日以前，惟依上訴人所提用以支付其代替上訴人調工修補瑕疵費用之證據即「支票回簽單」，其日期為八十六年七月十四日至八十七年八月十四日，有一部分係在系爭模板工程完工之後，顯見其主張並非真實等語。惟為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人施作之板模工程，其瑕疵可立即發現並立即修補者，有可能於該估驗期內修補完成；然若該瑕疵不易發現，或雖發現而未能於各該估驗期間內修補完成，勢必延至下期甚至延至工程驗收，或經驗收後始行修補完成，此等調工修補之費用自仍應由被上訴人負責支付等語。查兩造所不爭執之「工程發包明細表」 (三）施工規範，對於模板施作之標準有明確約定。(四）罰則１、：「施工期間，乙方（指被上訴人）應本誠信原則，於本合約所訂期限內施作完成」。罰則16：「本工程合約內所訂定各事項，若由乙方處理而未立即處理，且由甲方代調工處理，其所發生之工材費用，將由乙方當期工程款中一次扣回」；罰則１７：「本項罰則所定一切罰款或賠償金額，乙方同意甲方得不經催告，直接自乙方應領工程款中扣抵」（原審卷一第一０七至一０九頁）。依上述約定，上訴人代為調工修補瑕疵支出之費用，雖得於當期工程款中一次扣回，惟被上訴人承包者為模板工程，屬建屋工程之一部分，於施作完成後始發現瑕疵而由上訴人代為調工修補，修補後主張該費用由保留之工程款中扣回，依上述罰則第１７款之約定，自無不可，是被上訴人主張模板施作完畢後上訴人不得再代為調工修補被上訴人不負擔此調工費用云云，亦非有據。（四）被上訴人復主張：上訴人所提之調工單，依其所載工地名稱雖為「瑞聯超級透天」，但其承包人均為訴外人，並非被上訴人，且其「工作項目」欄所載者亦與被上訴人承攬之板模工程無關連，又調工單上所載之承包人與上訴人所稱支票簽回單上所載支票收受人不同，足見上訴人所簽發之支票並非支付調工單所載修補工程瑕疵之工資，不能單憑支票簽回單認定上訴人有代被上訴人調工修補工程瑕疵，因此所生之費用不得請求被上訴人給付（本院卷二第十五、二十三頁、第八十七頁）等語。惟為上訴人所否認，並陳稱：調工單所載之承包人係上訴人調至工地修補被上訴人施作模板瑕疵之人，其上所載工作項目均為被上訴人承包之模板工程，調工單上之承包人與支付調工費用所用支票之受款人均相同等語。查：上訴人係主張：因被上訴人施作之模板工程有瑕疵，上訴人始代為調工修補模板瑕疵，既係調工修補，則進入工地修補瑕疵者當係被上訴人以外之人，是被上訴人指稱調工單上所載之承包人為訴外人而非被上訴人云云，殊屬無稽。又上訴人主張調工單「工作項目」欄內記載「由順鵬（即被上訴人經營之順鵬工程行之縮寫）支付」等字者，即係被上訴人應負擔之調工費用。依上訴人所提調工單，此等工作項目均與被上訴人承包之系爭模板工程有關，例如：編號０２６號調工單，「工作項目」欄記載：「２、戊２區水溝爆模ＲＣ清理　１工×１５７５＝１５７５順鵬支付」等字（見原審卷二第十五頁）。戊２區即係被上訴人承攬之模板工程區域，爆模即係模板爆裂，屬被上訴人承攬工程之瑕疵。編號０３６號調工單，「工作項目」欄記載：「戊１區吊模組立不良，導致漏漿打石」（同卷第十八頁），所載工作項目顯屬被上訴人承攬之模板工程瑕疵之修補。編號０５１調工單，「工作項目」欄記載：「戊三區．．．因模板組立不良，道致淨寬不足，管路無法埋入，故調工打石」等語（同卷第二十四頁）。編號０５６、０５７、０５８調工單「工作項目」欄均記載：「戊區（模板）板面清潔（鐵釘、模板碎片）」等字（同卷第二十八至三十頁），該工作項目亦與模板有關。其餘各調工單所載由順鵬支付調工費用部分之工作項目亦均與被上訴人承攬之模板工程有關（詳見同卷第三十一至四五０頁），足見被上訴人所稱調工單上所載「工作項目」與伊承攬之模板工程無關云云，顯屬無稽。又上訴人所提調工單上所載接受調工至工地修補模板瑕疵之承包人，與上訴人所稱用以支付調工費用所簽支票簽回單上所載支票收受人均屬相同，例如：編號０３６號調工單，「工程名稱」欄記載：「粗工（清清）」，支票簽回單亦記載支票受款者為「清清」（見原審卷二第十八、二十頁），足見負責修補模板工程瑕疵者與收受支票者相符。又編號０４１號調工單「工程名稱」記載：「粗工（清清）」，支票簽回單亦記載支票受款者為「清清」（見原審卷二第二十一、二十三頁），顯見負責修補模板工程瑕疵者與收受支票者相符。又編號０５１號調工單「承包人」欄記載：「清清」，編號０５４號調工單，「工程名稱」欄記載：「粗工（清清）」，支票簽回單亦記載支票受款者為「清清」（見原審卷二第二十四、二十五、二十七頁），顯見負責修補模板工程瑕疵者與收受支票者相符。其餘各筆調工單之承包人與支票簽回單所載收受調工費用支票之人均屬相同（見原審卷二第二十八至四三四頁），足見被上訴人所稱：調工單上所載承包人與支票簽回單上所載收受支票人不同云云，亦非有據。又上訴人所提支票簽回單所載上訴人為支付調工費用而簽發之支票面額雖有高於調工費數額。上訴人就此陳稱：此係因上訴人所簽發之支票金額，除用以支付調工工資外，還包括被調工至工地施作之其他工程項目費用在內，致上訴人所開之支票金額超過系爭應由被上訴人負擔之調工工資金額等語，上訴人所簽發用以支付調工費用之支票，既另包括其他工作項目之款項在內，則支票面額當然高於調工費用數額，殊難單憑支票面額高於調工費用數額，即否定上訴人有代被上訴人調工修補系爭工程瑕疵之事實，是被上訴人辯稱：支票簽回單上所載支票面額高於調工費用數額，支票顯非用以支付調工費用云云，亦非有據。（五）被上訴人再主張：系爭板模工程如有上訴人所稱之瑕疵，則依合約書所附發包明細表第七條第一項第１至８款之約定，上訴人理應解除合約，竟不為解除合約之意思表示，足證上訴人所施作之系爭板模工程並無上訴人所稱之瑕疵等語。惟為上訴人所否認。查系爭模板工程縱令有被上訴人所稱合乎約定解除契約之原因，惟上訴人是否主張解除契約，要屬上訴人之自由，上訴人不解除契約，而要求契約雙方依約履行，自無不可，殊難單憑上訴人不主張解除契約，即推定被上訴人所施作之系爭模板工程無瑕疵，是被上訴人上開主張，顯非有據。（六）、被上訴人所提廠商估價單三張（本院卷二第三十三至三十五頁），其上所載工程名稱為：「新竹科學工業園區三期開發工程三期氣化鈣貯存設施工程」，並非本件工程，被上訴人又未說明與系爭工程有何關連，僅於準備書狀中陳稱：「漏漿者，係自模板縫隙溢出純泥漿，此種情形應分：1、清水模2、普通模，而其中尚分甲、乙、丙等種之約定，數量務必面積之數據」等語（本院卷二第二十九頁），尚難資為有利被上訴人之認定。（七）綜右所述，上訴人依約負有給付保留款一百七十二萬二千六百八十三元與被上訴人之義務。但被上訴人出工數不足，未依上訴人既定時間表、人數，配合施工，且其施作之模板工程有瑕疵，經上訴人代為調工進入工地施作，處理爆模、漏漿、打石、板模整理、ＲＣ清運、版面清潔等工作，因而支出調工費用二百五十萬八千二百八十九元，另依系爭合約書（四）罰則之16之約定，就調工費用加扣百分之二十管理費，即五十萬一千六百五十八元（0000000×0.2=501 658），合計上訴人得由系爭工程款中扣除之金額為三百萬九千九百四十七元（0000000+501658=0000000），再減各期估驗時已扣除之調工費數額三十三萬三千七百五十三元，上訴人於本件得扣除之金額餘數為二百六十七萬六千一百九十四元（0000000-000000=0000000），兩相扣抵後，上訴人即無支付工程款之義務（0000000-0000000=-953511）。原審判命上訴人給付被上訴人一百七十二萬二千六百八十四元及遲延利息，即有未合，上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第四百五十條第一項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　二　　　月　　十五　　日 ~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢 ~B2　　　　　　　　法　官　朱樑 ~B3　　　　　　　　法　官　邱森樟右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　粘銘環中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　二　　　月　　十九　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ

臺灣高等法院臺中分院八十九年度上字第二八號

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