八十九年度上字第四一七號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：90 年 04 月 03 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十九年度上字第四一七號上訴人即被上訴人　甲○○ 訴　訟　代理人　林世祿律師被　上　訴　人　丁○○ 被　上　訴　人　丙○○ 被上訴人即上訴人　乙○○ 右三人　共　同訴　訟　代理人　劉進堂律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十日臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第七五二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人即被上訴人（以下簡稱上訴人）甲○○方面：一、聲明：上訴聲明部分，求為判決：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）玖拾捌萬捌仟元，及其中捌拾柒萬捌仟元部份自民國（下同）八十八年八月二十一日起，其中壹拾壹萬元部份自八十年十二月三十一日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被上訴人等負擔。答辯聲明部分，求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠案重初供，被上訴人丙○○於八十八年七月三日在大村消防分隊談話筆錄中稱「因我父親所有農田收割後，有不知何故燒林投葉」「我父親是在七月一日上午因林投葉枯葉下垂影響田間行走，故收集準備處理」，而火警時其父確實未在工廠內，因丙○○在工廠工作，而丁○○乃於八十八年七月十二日始製作筆錄，並稱「於十六時二十分返家」，而其媳賴秀昌稱於十六時三十分發現火警，而李雅貞稱丁○○有坦承交代他的兒子要把雜草撥好集中，因為沒撥好，加上風勢大，所以才燒起來等語，因此： ⑴由中藥行回家僅需約十分鐘，故丁○○縱火不無可能，此可勘驗時程。 ⑵而丁○○二十年出生，已近七十歲不可能一人出去燒，必是偕子一同燒，尤其林投葉乃其收集，必其才知要燒，故必是與子共同燒。 ⑶更何況當日北風，且風大不適焚燒，且均為易然物，教唆其子燒時，過失引起，或與子共同燒，不能區別何人引起者依民法第一八五條規定均應連帶責任。 ⑷且由右述可知丁○○之子會去燒，乃其父為田地所有權人，且丁○○已收集好枯葉，因此若丁○○僅叫其子為其服勞務去燒，亦應構成民法第一八八條規定之侵權行為，因為： ①民法第一八八條第一項所謂受雇人，並非僅限於僱傭契約所稱之受雇人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受雇人，此見五十七年台上字第一六六三號判例即明，而五十六年台上字第一六一二號判例亦指出不限於僱傭契約之關係，「然其與第三人間之關係，受僱人既係以聽從傭用人之指示而作為，倘受僱人確係因服勞務而生侵害第三人權利之情事時，僱用人即不能藉口曾與受僱人有何約定，而諉卸其對第三人之責任」，且史尚寬、王伯琦均認為民法第一八八條應擴張解釋為「凡為他人服勞務者，均可視為受僱人」，而孫森焱先生亦認為只要是服勞務而受其監督均是，不論有無報酬、勞務種類、時間長短。 ②王澤鑑先生亦是認為「即某人受他人之選任監督以從事一定勞務者」即為受僱人，不問性質、時間、報酬有無，而本案丁○○之子乃其選任命其焚燒並無問題，而監督更是無疑問，因為依王澤鑑先生指出「監督係指僱用人依勞務的性質，對勞務實施的方式、時間及地點予以指示或控制而言，只要有監督權即為已足，事實上是否行使，在所不問」「監督的概念，宜加彈性解釋，著重於一般監督權之有無，不宜採取嚴格解釋」，而父可監督子，且為丁○○事先收集指定地點，而土地為其所有，更何況依李雅貞於八十八年七月六日談話筆錄稱「丁○○來到廠房向我及同事黃美秋說因為他的兒子在燒雜物（草）『交代』他的兒子要把雜草撥好集中，因為沒撥好，加上風勢大」，故既然可「交代」如何做即有監督權，因此丁○○即需負起民法第一八八條之連帶責任。 ③更何況由民法第二十八、一八六、二二四條等均對其使用之人命負一定責任，而丁○○使用他人為其服勞務亦需負擔責任，方符民法之精神，更符民法第一八八條之精神。㈡原判決所採用之証人涂春盛於八十九年三月十五日即事隔八十八年七月一日已近十個月卻可清楚記住丁○○十六時十多分到，只喝一杯茶即走，而丁○○何時走卻「忘記了」，且涂某乃中藥店並非只有丁○○一個供應商，卻可如此清楚記住，但卻忘了離去時間，故其証詞實不足採，且送貨亦可能以摩托車，更何況： ⑴涂某稱至其店載小孩，而丁○○稱其在對面國泰人壽等（即法院前），即有矛盾。 ⑵而丁○○載小孩均在國泰人壽等，非在涂某店裡等，涂某怎知均是四點多來載小孩呢？尤其八十八年七月一日已放暑假，更是小孩多有補習，怎可能如此肯定呢？而且早上十點訂貨焉有可能拖至下午十六點送貨呢？㈢丙○○亦為丁○○之子，而火災時女婿也在場，而丙○○知其父收集，且大嫂報警均知之情況下，豈有可能未參與焚燒呢？而且吳金蘭在八十八年七月三日談話筆錄亦稱丁○○有坦承其子引起。㈣按上訴人八十九年九月十三日上訴理由狀所指之義消王春景頂多只能証明其等有碰面，因為王春景並非起火前與其碰面或始末均陪同，故不足為証，甚且是失火後逃逸以為不在場之假像。㈤乙○○舉王春景、邱金河為不在場證人，但邱金河為何事隔多年，並未在一審舉證，且為何當天晚上非親非故之邱金河會知未波及被上訴人家之火災，而王春景縱有見從外入工廠，但為何今日才舉證？且火災地方在工廠外，因救完火才由外走入工廠亦是可能，不能為不在場證明。㈥被上訴人要調查風向，惟查：⑴警方火警報告中即明載「北風」，且「水火」無情即在不可測其方向及威力，更何況風向易隨地型等改變季節風向；⑵現場東方有高屋阻擋，而西方撞及高屋，必然產生亂流，風向不定；⑶台中農改場之氣象資料，僅記載十六時、十七時之風向，為整點測量，並非持續測量，因天有不測風雲，尚難證明十六時三十分之風向，且依被上訴人提出之證物中載當日風向由南東風、西南風、西風、北東風、東風等之改變，故難證明十六時三十分之風向是以警方現場目睹最正確；；⑷按現場既然無其他火源，而火易延著易燃物延燒，並不一定必照風向燃燒，且現場無它火源，只被上訴人燒東西，故必是其等引起；⑸現場為稻田（見警方火警報告之現場圖），故循著稻草易燒物也會波及上訴人之樹。㈦查證人賴南洋在鈞院稱「是黃先生那邊的人有一位太太說的」，證人吳金蘭稱「有」叫他們不要燒，「是黃先生他們有在那邊燒東西」「黃先生他太太有來跟我談賠償的事，他說他兒子燒東西，不小心燒起來」證人林陳香桂稱「火災後乙○ ○有跟村長到我家談賠償問題」，而丙○○在警訊有提及其父整理林投葉準備處理，而李雅貞在警訊即直指丁○○稱「他兒子在燒雜物，交代他的兒子要把雜草撥好集中，因為沒撥好加上風勢大，所以才燒起來」而丁○○現場賴秀昌警訊也稱燒林投樹園」，而村長陳福祿在原審也承認乙○○有陪他至原告方面，且乙○ ○在原審提示警方報告時亦露口風的稱「林投樹葉需集堆作為整地」，賴南洋在原審稱「黃先生曾答應要賠鴿子」，無風不起浪，發生火災，又是黃家有整理枯樹葉之舉動，即可推定其焚燒樹棄，更何況為何事後要賠，更告知其兒子不慎等等呢？因此被上訴人三人全然否認實為卸責之詞。㈧村長陳福祿於原審即稱現場熄火後才去，故毋庸傳訊。三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人林陳香桂、吳金蘭、賴南洋。乙、被上訴人即上訴人乙○○及被上訴人丙○○、丁○○方面：一、聲明：㈠上訴人乙○○部分，答辯聲明部分：求為判決㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。上訴聲明部分：求為判決⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶第一、二審訴訟費用均由上訴人甲○○負擔。 ⑷如受不利之判決，願供擔保請准予免假執行。㈡被上訴人丙○○、丁○○部分，求為判決：⑴駁回上訴。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查最高法院十八年度上字第二○九號判例「認定事實應憑證據，至法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力者而後可，若一種事實得生推定證據之效力者，亦必于現行法規有根據，即為現行法規所明認者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定之判斷。」、最高法院五十一年度臺上字第一○一號判例「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據。」原審判決認定上訴人乙○○應負賠償之責任，無非認定上訴人乙○○是為火災之引燃者。但查遍全部卷宗並無任何具體之事證以證明上訴人乙○○是為燒紅林投樹者，原審判定上訴人乙○○是為引起本件火災之禍首，其證據無非是根據上訴人乙○○在原審法院稱「我係失火後，才去以噴霧器幫忙打火，將餘火熄滅，並關照鄰居才叫吳金蘭將工廠關電而已，並未說要賠他事宜，又我經營中藥，曾年初時將發霉中藥燒毀而已，平時並未燒東西」等語，證人吳金蘭於火災調查報告談話筆錄中證稱「在搶救時，中藥工廠老闆丁○○有向公司小姐李雅貞表示，他孩子在後方燒垃圾不小心燒起來的，約六點多左右，丙○○母親來向我表示不要作筆錄，好鄰居我會賠償妳損失」等語。但查上訴人乙○○當時確實在彰化縣埔心鄉○○村○○路七號邱金何所經營之金大展工業股份有限公司，返家時消防隊正在收拾消防器材準備歸隊，此可由證人王春景為證。㈡上訴人乙○○事後雖有用噴霧器幫忙滅火，乃係因恐餘燼未息，上訴人乙○○恐二度燃燒為求安全，才以噴霧器噴水，期能徹底撲滅餘火。至於，上訴人乙○○ 請村長至現場乃係於消防隊收拾器材時，至上訴人場內上訴人引導其至現場察看火災情形，並非在火燒之時，此可傳訊村長陳祿福。㈢關於丁○○之不在場證明：八十八年七月二日下午四時三十分許乃上訴人甲○○ 所指該火災發生之時間，據彰化縣消防局火災調查報告書摘要中關於報案時間乃在八十八年七月二日十六時三十分，顯見十六時三十分並非火災發生之時間，而係「報案時間」由此可推論火災發生的時間乃在十六時三十分「之前」，即若是因有人燃燒垃圾而疏於注意，不慎波及林投樹林致火勢大到令人足以認為無法控制的地步而報警，在合理情況下最快最快尚需時數分鐘，則點火的時間至少應十六時二十五分左右，①據證人涂春盛於八十九年三月十五日之言詞筆錄中所言：「答：丁○○載黃耆去給我。問：用何交通工具載去，時間為何，答：用小貨車載去，約下午四時十多分到我那邊，只喝一杯茶就走了，而丁○○於八十八年七月十二日大林消防分隊之談話筆錄中，亦陳稱：送黃耆至員林鎮○○路○段三二三號涂春盛永盛中藥房」，兩相對照下，再與前述推論火災點火之時間約在十六時二十五分以觀，丁○○根本沒有時間去整理雜草再點火焚燒，不論其往返需時二十分鐘或十二分鐘，丁○○既在十六時十多分到涂春盛之中藥房，絕無時間在回到中藥廠後面整理枯葉、點火焚燒。②再者，上訴人於一審主張涂春盛怎麼可能記得事隔近七個月之久的事情，唯衡諸常理，一般人若莫名涉訟，當會找有利於己之人證並會要求其為己作證。核於是案，涂春盛為唯一可證明其於火災發生之當時不在現場之人，於火災發生後，當然立即會要求涂春盛作證，而涂春盛經其要求後，當然會對當日之記憶較清晰，此觀丁○○於八十八年七月十二日之談話筆錄中，即言其載黃耆到涂春盛之中藥房即可窺知一、二，換言之，涂春盛並非當庭回憶七個月前的事，而是因事實上火災發生當日，丁○○確曾於該時間到達其中藥房而丁○○於數日後又要求其作證之故，況火災之事何其重大證人當然記憶猶新，因而涂春春方會對七個多月前的事，記憶較為清晰，此乃事理之當然。上訴人於一審中主張二人串證，實嫌無憑。③而關於李雅貞於八十八年七月六日之談話筆錄中所述：在消防車到達時，丁○○來到廠房向我及同事黃美秋說。據彰化縣消防局火災調查報告書摘要關於消防車到達時間乃十六三十分以觀，則丁○○在火災現場之時間，客觀之證據上至少係在十六時三十五分，④綜上所述，被上訴人丁○○到達火災現場時，已發生火災，且丁○○亦已盡相當之舉證，若謂丁○○在火災發生前即已在現場，甚至是主張丁○○亦有參與焚燒，則上訴人應加以舉證。況侵權行為之損害賠償之舉證責任本應由主張因侵權行為而受有損害之人負舉證之責。㈣關於丙○○之不在場證明：丙○○於八十八年七月三日大村消防分隊之談話筆錄中陳稱：問：火警發現何時，父親及你在何處，由誰發現報警，答：是在二日下午約四點多左右，父親丁○○在外面，我不清楚在何處，我是在中藥加工廠工作，上訴人甲○○對此並不爭執，而遍觀卷宗，亦未見上訴人即上訴人甲○○有任何異議，則據民事訴訟法第二百八十條規定：當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，即上訴人甲○○對於他造即被上訴人所主張不利於己之事實，視同於訴訟上為承認其為真實之陳述，又上訴人甲○○告於一審言詞辯論時，並不為爭執，而依民事訴訟法第二百八十條，視同自認，而承認其陳述為真實，雖依民事訴訟法第四百四十七條第二項規定，至二審程序仍得追復原不為爭執之陳述（七一年台上字第三五一六號判例），然既視同自認，若欲撤銷該自認，自認人尚須證明該自認與事實不符，且係出於錯誤而自認者，方得追復之（七十五年台上字第二八二號判例），換言之即上訴人甲○○若欲追復其原不爭執之事實，尚須舉證證明該事實與真實之情況不相符合，否則即自認該事實為真實，即火災發生時被上訴人丙○○並不在現場，亦即該火災之發生與被上訴人丙○○並無關係，而鈞院對於本件關於丙○○部分亦應加以駁回，被上訴人丙○ ○對於因該火災所產生之損害亦毋須負責，另火災發生後，被上訴人在消防隊未到達前，即拉水管幫忙灌救，若以此謂該火災之發生與之有關似嫌牽強，且在消防隊到達前，現場已有中藥廠及瑞翔紙器廠多名員工在灌救（李雅真八十八年七月六日之談話筆錄中所述），其見義勇為之行為要屬難得，若以此為懷疑，實有未當。添㈤關於上訴人乙○○之不在場證明及一審判決理由書中以吳金蘭、陳福祿、李雅真之證詞及乙○○本人一部之陳述，來推論上訴人乙○○乃在場放火之人，唯並無任何的證據證明乙○○在火災發生之前在場，亦無人目擊係其救火，而一審推論之憑藉，亦有許多的瑕疵存在：⑴乙○○於八十八年七月時確實在彰化縣埔心鄉 ○○村○○路七號邱金河所經營之金大展工業股份有限公司洽談工作事宜，返家時，消防隊正在收拾消防器材準備歸隊，此有消防隊王春景之證詞可資為證：「法官：當天你去火災現場救火，有無看到乙○○，證人王春景：我是義消，有去救火，我們要收工回去時，他回來我告訴他，他家隔壁火災（八十九年十一月八日之準備程序筆錄），乙○○亦於八十八年九月三日的言詞辯論筆錄中陳稱：我係失火後，才去以噴霧器幫忙打火，將餘火熄滅等語，則：兩相對照下，兩人證詞相符合並無矛盾之處，且證人王春景之證詞中稱「回來」，而非「看到」，必是有令其足認乙○○是剛從外面回來，而非當時即在現場之情狀，方為如是之陳述，則既係「回來」，如何能謂乃其放火，況證詞中亦明白指述乙○○之所以知道發生大火乃證人王春景告訴他的，更明白顯示火災發生時乙○○並不在現場，另乙○○乃在消防隊收拾消防器材準備離開時，方開始用滅火器撲滅餘火，並非當時即在現場參與滅火，又如何能謂其乃放火之人。⑵理由書中又謂因乙○○曾燒中藥材，而認其有放火之可能，採為判決理由之一，更屬荒謬：①燒中藥材與本事件之發生，根本稱不上有何因果關係。②且乙○○亦陳稱其平時並未燒東西 ③如果這也能當理由，還有誰取合法地燒東西，何況又是很久以前之事，根本與本案無關，原判決以此為由，實難令人甘服。⑶乙○○之陳述於八十八年九月三日的言詞辯論筆錄中所記：並關照鄰居才叫吳金蘭將工廠關電而已等語，實有誤記，乙○○在火災發生時並不在現場，如何叫吳金蘭關電，叫吳金蘭關電者，乃其姐夫，即丁○○之女婿（吳金蘭於同日筆錄之證述），故請求勘驗當日之錄音帶，以明事實，避免被上訴人乙○○受冤枉（地院判決將之採為判決理由之一） ⑷另原判決中引村長陳福祿於八十八年九月十七日言詞辯論筆錄中之陳述：「問：有無要他賠償被害人等語，答：好像沒有這麼說，核與證人林陳香桂於八十九年十一月八日準備程序筆錄中所述：火災後乙○○有跟村長到我家談賠償問題（林陳香桂於一審時亦為相同之陳述），唯林陳香桂乃原告甲○○之母，其立場已有偏失，何能期其公正時述，且鈞院亦未令其具結，其陳述當只是參考，而不得為論證之基礎自不待言，而就村長陳福祿之證詞以觀，村長陳福祿似無要求乙○ ○賠償對方，充其量亦不過是一不確定之陳述，以此而為論斷，實嫌未當。查十八年上字第二零九號判例：「認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據必於訟爭事實有相當之證明力者而後可資參照。」⑸綜上所陳，既無法證明被上訴人即上訴人乙○○於火災發生之前及當時在場，復又無法說明乙○○確切有到甲○ ○處談及賠償事宜之事實，則論斷乙○○為侵權行為人應負賠償責任之基礎大有缺失瑕疵，故而除非再有新的證據，否則即難再為相同之認定。添㈥而對於證人李雅貞、吳金蘭、賴南洋之證述及林陳香桂所主張，丁○○及黃游文告訴他們要賠償及乙○○與村長陳福祿曾一起到上訴人甲○○處談及賠償事宜。唯關於林陳香桂所主張乙○○與村長陳福祿偕同與其談論賠償問題已屬不實乙節，詳如前述。茲就李雅貞與吳金蘭證述之問題點加以說明：⑴吳金蘭於八十八年十月八日之言詞辯論筆錄中證述：「問：何人答應要賠，答：黃太太，而且當晚約六點時，黃太太有去我家說要賠，」於八十八年七月三日大村消防分隊之談話筆錄中陳稱：「約六點多左右，丙○○母親來向我表示不要作筆錄，好鄰居我會賠償你損失。」唯李雅貞於八十八年七月六日大村消防分隊談話筆錄中陳稱：後來火勢熄滅後，中藥材老闆丁○○的太太亦到廠內向我及同事黃美秋說「信鴿燒了沒關係，我們家有很多鴿子，可以一隻換一隻給你們。」根據彰化縣消防局火災調查報告書摘要所記載之撲滅時間乃八十八年七月二日十七時四十分，亦在晚間六點左右，則吳金蘭與李雅貞所述即出現矛盾之處：①同樣是在晚間六點左右，黃游文（即被訴人丁○○的太太）豈有分身可同時出現在廠內及吳金蘭的家二處，一在美港村，一在貢旗村，則如何能夠，實令人匪夷所思。②據李雅貞所言 火滅了之後，黃游文到廠內向其表示要賠，唯李雅貞與黃美秋並非工廠老闆，亦非鴿子的主人，僅係吳金蘭所聘雇之員工，黃家的中藥廠在其工廠隔壁，黃游文當無不知之理，而黃游文實無向其表示賠償之必要，因為根本沒用，如黃游文真的要賠償，向該二人為表示，亦無法達到目的，僅係徒費口舌罷了，再觀以李雅貞於八十八年七月六日大村消防分隊之談話筆錄中所述，在消防車到達時，丁○ ○（隔壁中藥材老闆）來到廠房向我及同事黃美秋說，因為他的兒子在燒雜物，交待他的兒子要把雜草撥好集中，因為沒撥好加上風勢大，所以才燒起來等語（一審採為判決理由之一），而他的兒子是誰，並無法確知，當時火正大，消防車剛到達，如果該火災真的與其兒子有關，當是焦急萬分在場幫忙，哪有人竟然還有時間去別人的工廠，只為告訴別人火是我兒子放的而不為幫忙求救，且只是向與該火災之損害無任何關係之，李雅貞與黃美秋說這些話，顯然不合常理。③丁 ○○及黃游文更否認其有向吳金蘭及黃游文為如是之表示。⑵綜上以言：吳金蘭、李雅貞之陳述已非無疑，且因黃游文不可能同時出現二處，則兩人之陳述，益見其矛盾不實之處，殊不可採。添㈦彰化縣消防局火災調查報告書摘要關於起火原因研判結論中認為：據現場勘查及關係人所述，研判起火原因為燃燒枯葉，不慎引燃的可能性較高。「關係人所述」之瑕疵已見前述，茲就現場勘查而據為判斷基礎之物證之問題，略述如後⑴在該報告書關於火災原因之研判中言風向是「北風」，唯八十八年七月二日火災發生時，正值盛夏，應當是吹南風或西南風等季風，且彰化縣係一平原地形，並無高山或崎嶇地形足以阻隔來自台灣海峽的季風，而火災發生地點附近，皆係三層樓以下之建築物，相當的空曠並無足以改變風向的高大障蔽物，故而其風向當為南風或西南風，而非北風。⑵關於丙○○於談話筆錄中所述，其收集林投樹枯葉乃準備處理並未言何時處理亦未言何處理，以其為判斷火災之發生原因，似有未當，且丙○○於八十八年七月三日之談話筆錄中言：稻子剛收割也不能馬上燒燬，父親也不在田裡，我正在工廠工作，也不知怎會發生，該報告書中，亦未加以斟酌，且據丙○○談話筆錄中之陳述，收集林投樹枯葉之原因，乃係林投樹枯葉下垂，影響田間行走，而據同談話筆錄，黃家在七月一日下午一至二點左右才剛把稻子收割，則既然稻子剛已收割完畢，相對的，在田間行走的頻率必然會大大地降低，妨礙其行走之不便情形也減輕許多，其實無必要亦無急迫於七月一日收集後於七月二日即燒燬林投枯樹葉之必要，況因稻子剛收割稻草尚未乾，不能燒著故亦不必急著燒稻草成灰當肥料，況丙○○又有不在場之證明，而丙○○又未言及係何人去燃燒，故縰然丙○○有此供述，亦係依一般情形加以推測判斷描述，但是否誠如黃家之人去收集林投葉亦無直接證據足資證明，況其事後又否認此事。⑶單就火災現場照本，起火場所平面圖及其所研判之火點，風向為北風來看，亦有顯不合理的地方，（詳參彰化縣消防局火災調查報告書摘要），①以照片一與照片六一起來看，除林投樹區的東北角受燒燬較微外，其他各部分受燒皆頗為嚴重，據上訴人甲○○所主張共被燒燬九百二十一棵即除東北角受燒燬較輕微外，幾乎全毀。②再將照片六與照片七一起看，照片七稻田之東南角落受燒較嚴重，此區亦為報告書中所研判的起火處，但與該起火處緊接的乃照片六中林投樹區東北角落受燒較輕微的地區，當時若吹北風，火勢應由北向南延燒，若起火區真為稻田之東南角落，首當其衝者必為林投樹區之東北角落，方為合理（詳見附卷之火災現場平面圖及物品配置圖），而林投樹區之東北角落應是燒得最嚴重的一個地方自不待言，但事實並非如此，反倒是除了林投樹區的東北角落外，其餘林投樹區幾乎全毀，因據上訴人之主觀，其林投樹被燒燬九百二十一棵，即火苖自稻田東南角落的起火處，跳過了離他最近的高大林投樹區東北角落，而直接燒到了後面的林投樹，這似乎是太神奇了一點，不合常理已極，再據彰化縣大村鄉農業改良場之氣象資料中有關風向部分，八十八年七月二日下午四時及五時風向均為西風與彰化縣消防局火災調查報告摘要關於火災原因之研判言風向是「北風」顯然不合，而該改良場即在火災現場之隔壁村，則該項研判火災原因之基礎，即已現疑該調查報告，即存有重大之瑕疵⑷綜上以言，彰化縣消防局火災調查報告書摘要之評定基礎已大有可議，且如前述，其起火點與火場實際情況並不相符，則起火點是否真在稻田東南角落，已非無疑。添㈧上訴人甲○○主張與許添銘於八十七年年間曾有約定一株一千元之價格，另提出台灣省農林廳編印之「環境綠美化材料物價調查參考資料」所定之價格，中部地區係一千五百八十元，而紅刺露兜樹又名紅林投樹，唯查⑴上訴人甲○○主張八十七年六月間該紅林投樹曾賣許添銘唯並未成交，另據許添銘所言去年六月時我與原告約定月挑樹時，每株一千五百元，如全部買每株一千元，買樹是為了要賣給七巧園藝，另據七巧園藝負責人李木裕所言：「問：紅林投樹市價如何，答：看現場，看規格，以樹形、市場實際需求，買賣雙方意願來訂，市場上價格差距很大，無法估價，問：原告所植紅林投樹有無見過，答：有通知去看，但還沒去看過，價格無法計算，問：證人許添銘有無提及要賣你八百多棵紅林投樹，答：有提起過，但沒看貨，沒決定買否，只有買的意願。則該紅林投樹實際欲買人乃七巧園藝。俗語有云：殺頭生意有人做，賠錢生意沒人做，若七巧園藝負責人在看過實物後，決定不買或價格甚低，想必許添銘必不會去向甲○○買貴的去賣給七巧園較便宜的豈不是賠錢，況且當時買賣契約尚未成立，而七巧園藝負責人極有可能不買，因為許添銘於八十八年十月二十七日言詞辯論筆錄中所言：紅林投樹很亂，我沒進入，而被上訴人亦自主張其不會處理落葉，任其掉落腐爛當肥料，可見上訴人即被上訴人甲○○根本未整理林投樹，樹形、現場、規格怎麼可能會漂亮，且市場需求量更不可能有八百多棵之數量，其價格更在未定之天，如何能高價之一千、一千五的價格。⑵甲○○另提出農林廳編印之「環境綠美化材料物價調查參考資料」內所定中部地區紅林投樹係一千五百八十元來證明紅林投樹之身價，但查依該資料使用說明一已表明本表僅供綠美化規劃設計之參計，不做為地上物查估，價格因市場環境栽植維護、管理方法，施工品質要求等施工條件不同，而價格有異議，故顯不能以此作為理賠之依據，且據該參考資料，難道符合該參考資料中所述條件之紅林投樹（即樹高100-130cm、樹冠寬80cm）即值一千五百八十元嗎？當然不是。尚須視市場之需要而定。依據陳克忠於八十八年十月二十七日之言詞辯論筆錄中所證述，曾有僱主僱其將一大片紅林投樹林，因沒有有人要，而將其掩埋。甲○○亦於同日筆錄中坦承：紅林杸樹長成後太多就沒有整理添且上訴人甲○○之紅林杸樹均高約二至三公尺，過於巨大。僅因一把無名火，隨意誣陷他人而即欲取得和辛勤照顧之人同樣的報酬，似有不公而其所舉之與許添銘之買賣為一株一千或一千五，尚須經真正買主即七巧園藝負責人李木裕實際之鑑價後，方有可能確定其價格，且如前所述，其不買或以更低之價格購買之可能性極高，實因其紅林投樹疏於整理而過於雜亂，過於高大之故，且一次購買八、九百棵樹要賣給誰。⑶另據彰化縣園藝公會理事長劉福森於八十九年一月五日之言詞辯論筆錄中所言：「問：成交單價多少？答：．．．．．每株樹每株就要一百元，後來掉到三、四十元，現成交較少」即可明白，紅林投樹之價格差異可上至一五八○元下至三十、四十元，如何論定，當不可僅憑片面之詞。⑷綜上以言，上訴人甲○○怠於整理其紅林杸樹。若鈞院認定被告等有過失侵權行為而命賠償，當非以林某所提一千、一千五之價格，因此乃品質良好紅林投樹之價格，否則即使得甲○○因該過失侵權行為而獲利，似有未當之處。㈨上訴人甲○○主張對造三人有過失侵權行為，僱用人與受僱人負同一侵權行為責任，容有誤解：⑴查民法第一百八十五條，所謂不能知其中孰為加害人，即學說上所謂的共同危險行為，亦即準共同侵權行為共同危險行為之要件為數人所為之行為，雖未能具體的辨別孰為侵害他人權利之行為，但均有侵害權利之危險性，共同行為人對於集體所為有危險性的行為所致損害才應負連帶責任，故未參與發生損害之集體行為者，不成立共同侵權行為，請參閱孫森焱著民法債編總論第二 ○三頁。如甲乙二人同時開槍射鳥，一彈射中行人，不辨何人之槍彈，此際甲乙二人即應連帶負賠償責任，鄭玉波著民法債篇總論第一六八頁。原告既不能證明何人引火，即不能將原告等三人均列為共同侵權行為人。⑵上訴人甲○○主張丁 ○○為僱用人而有民法第一百八十八條之情。唯本事件是否係被上訴人等之侵權行為尚有爭議；若真為被上訴人之侵權行為，尚不知係一人、二人、三人皆有。假設是丁○○自己所為，言僱傭豈不荒謬；而上訴人論及其間之僱傭關係僅以李雅貞所言之「交待」一詞，姑不論李女所言屬實，即此「交待」一語之內容是否具有監督性質存在差異極大，李雅貞之證述是否實在已非無疑。此觀一般世俗，若父親已將田產分給子孫，即還能謂父親為僱用人？即有不合，法律更應參酌實際情況而為適用，方符法治之精神，要屬當然。㈩綜上所論，上訴人即被上訴人甲○○所為主張，疑雲重重，實不可採。⑴被上訴人三人，有確實的不在場證明，一審判決實嫌牽強，且遍觀卷宗，未見任何有關被上訴人三人放火之直接陳述。雖吳金蘭迭有陳述常有人在被上訴人的田裡燒垃圾，唯其並不知是誰燒的，而吳金蘭有告訴他們不要燒，但那些人並非被上訴人中之一，即可明白，被上訴人其實鮮少燒垃圾，遑論放火燒林投樹葉。⑵上訴人所提出有人說被上訴人等有說要賠，唯該名證人之陳述或有不實或相互間即存在矛盾，更不得作為不利於被上訴人之證據。⑶而關於樹價，上訴人所植之林投樹種的太密，以致樹形只成一直線，沒有造型不好看，故沒有人要，是否值一千元，實值商榷。⑷再者大村消防分隊及彰化縣消防局的火災報告書，並未斟酌全部火災現場實況，亦有其未盡妥適之處。⑸上訴人甲○○主張黃家三人一起共同負侵權行為，乃係推測之詞毫無其根據可言，應不可採。⑹反之，可能係林某故意放火嫁禍說是黃家之人放火，以達其報復黃某家不借道通行之怨亦有可能。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台中農改場有關八十八年七月二日之氣象資料影本一份，並聲請訊問證人王春景、陳祿福、邱金河，及向氣象局與台中農改場函調八十八年七月二日下午四時三十分許於彰化縣大村鄉之有關風向之氣象資料。理由一、本件上訴人甲○○起訴主張：上訴人乙○○與被上訴人丙○○、丁○○等三人於八十八年七月二日下午四時三十分許，因燃燒田間雜稻草及垃圾疏於注意而延燒相鄰上訴人甲○○租用坐落彰化縣大村鄉○○段第三五六─一地號之農地，致農地上上訴人甲○○所種植之紅林投樹共計九百二十八棵遭大火燒毀，至生損害。嗣經計算損失，計有九百二十八株紅林投樹被燒毀，每株以一千元計，合計損失九十二萬八千元。又於火災後，僱工清理及處理該紅林投樹園，花費工資六萬元，共計損害額為九十八萬八千元，上訴人甲○○前開損失與上訴人乙○○與被上訴人丙○○、丁○○等三人之過失侵權行為間具有相當因果關係，爰本於侵權行為法律關係依民法第一百八十四條第一項前段規定請求損害賠償。上訴人乙○○ 與被上訴人丙○○、丁○○等三人則以上訴人應就其等三人或其中一人或二人燒毀紅林投樹之樹葉不慎，致引燃其紅林投樹負舉證責任，否則不能對於其三人請求連帶賠償，亦不能對其中一人請求賠償，證人李雅貞及吳金蘭之證言縱屬實在，亦不能證明何人所燒。上訴人甲○○所種植之紅林投樹雖被燒毀，必須就其數量及價值負舉證責任，上訴人甲○○始則主張被燒死八百一十八棵，繼則變增加為一百一十棵，雖經村長證明已死亡之棵樹為九百二十八棵，此不實在，上訴人乙○○與被上訴人丙○○、丁○○等三人否認村長之證明，實際棵樹應只為六百四十一棵。上訴人甲○○雖提出農林廳編印之環境綠美化材料物價調查參考資料，但查依該資料使用說明㈠已表明本表僅供綠美化規劃設計之參考，不做為地上物查估，標準說明㈡又謂本次價格查詢時間為八十七年十一月至八十八年一月間，調查頻率以一年為原則（本案發生之時期是在八十八年七月間），說明㈠又強調各項價格因市場環境栽植維護管理方法施工品質要求等施工條件不同，而價格有異議，故顯不能以此作為理賠之依據，況該表是寫紅刺露興樹是否為紅林投樹即有疑問，上訴人甲○○所種之樹高及樹冠寬是否合乎該尺寸，亦不無疑義。查證人陳克忠及劉福森均稱紅林投樹現最近三、四年來沒有紅林投樹買賣之事實，可見紅林投樹目前乏人問津，大都就地燒毀或掩埋，既然如此，則上訴人甲○○ 即不能依每株一千元之價格要求上訴人乙○○與被上訴人丙○○、丁○○等三人賠償伊九百二十八棵之損害。證人許添銘與七巧園藝公司間既未談及價格及看貨，則許添銘即不可能向上訴人甲○○買受，故其所謂以每株一千元成交即難謂真實。上訴人甲○○所種之紅林投樹既無人承買，則紅林投樹之價值即等於零，則焉能要求上訴人乙○○與被上訴人丙○○、丁○○等三人全部賠償依其片面所估算之損失等語置辯，又本件原審判決後，認定上訴人乙○○應負賠償責任，上訴人甲○○對被上訴人丙○○、丁○○之請求部分則予駁回，上訴人甲○○及上訴人乙○○分別以上開理由提起上訴。二、上訴人甲○○主張於八十八年七月二日下午四時三十分許，其租用坐落彰化縣大村鄉○○段第三五六─一地號之農地，遭大火延燒，致農地上上訴人甲○○所種植之紅林投樹遭大火燒毀，致生損害等事實，業據上訴人甲○○提出照片為證，並有火災調查報告書為證，復經原審法院履勘現場無誤，上訴人乙○○與被上訴人丙○○、丁○○等三人等亦不爭執，堪認為真實。三、上訴人甲○○主張本次火災係因上訴人乙○○與被上訴人丙○○、丁○○等三人等三人在燃燒田間雜稻草及垃圾，疏於注意而延燒；上訴人乙○○與被上訴人丙 ○○、丁○○等三人則否認係三人所為。經查：㈠被上訴人丙○○在火災調查報告談話筆錄中稱「是在七月一日上午因林投葉枯葉下垂，影響田間行走，故收集準備處理」「是在二日下午約四點多左右，父親丁 ○○在外面，我不清楚何處，我是在中藥加工廠工作」「稻子剛收割，也不能馬上燒毀，父親不在田裡，我正在工廠工作，也不知怎會發生」等語，被上訴人丁 ○○在警訊中供稱「當時我送黃耆至員林鎮○○路○段三二三號涂春聖永聖中藥房，十六時二十分返家才發現火災」「（到瑞翔紙器公司）了解延燒情形，瑞翔紙器公司老闆吳金蘭向我說，廠房沒關係，只有信鴿頭部臉羽毛均燒傷沒關係」等語，上訴人乙○○在原審法院稱「我係失火後，才去以噴霧器幫忙打火，將餘火熄滅，並關照鄰居才叫吳金蘭將工廠關電而已，並未說要賠他事宜，又我經營中藥，曾年初時將發霉中藥燒毀而已，平時並未燒東西」等語，證人吳金蘭於火災調查報告談話筆錄中證稱「在搶救時，中藥工廠老闆丁○○有向公司小姐李雅貞表示，他孩子在後方燒垃圾不小心燒起來的，約六點多左右，丙○○母親來向我表示不要作筆錄，好鄰居我會賠償妳損失」等語，於原審法院證稱「當日約四點多，李雅貞告訴我外面有煙，我以為是有人燒垃圾，但她又不放心去看一次，才知係失火，我並打一一九報警，丁○○先生之女婿過來要我的紙器工廠關電」「不曉得如何失火，我沒有看到」「曾在被告土地上有人燒垃圾，我不知在燒什麼，也沒看到何人取火，我曾去告訴他們不要在那邊燒東西」「（六月中旬以後有無人在該處燒物品）沒注意」，吳金蘭又證稱「黃太太去我家說要賠，並道歉，丁○○說他兒子不小心，是那個兒子不知道」，證人即村長陳福祿在原審法院證稱：「我到現場時已熄火，人都已離去，是被告乙○○陪我過去，我好像沒有要他（乙○○）賠償被害人」，另證人李雅貞在原審法院證稱：「丁○○當時說他兒子在燒東西，沒注意，才燒過去，但不知是那個兒子」等語，證人涂春盛亦證實被上訴人丁○○確實在當日下午四時十多分，在中藥房，指喝一杯茶就走，被上訴人住處至中藥房約二十分車程等語，被上訴人丁○○抗辯其失火當時並不在現場，應堪採認。又被上訴人丙○○失火當時在中藥工廠工作，上訴人甲○○ 對此並不爭執，依火災原因調查報告書結論研判起火處為中藥行空地後側稻田之東南側，研判起火原因為燃燒枯葉，不慎引燃之可能性較高，據上訴人乙○○陳稱伊經營中藥工廠，曾為處理發霉中藥而燒毀中藥，而收集枯葉之被上訴人丁○ ○又不在現場，則被上訴人丁○○事後向證人李雅貞表示其兒子不小心等語，其兒子堪認係上訴人乙○○。㈡證人邱金河結證稱：「乙○○那天晚上去我家，四、五點才回去，確實時間記不得」等語，證人王春景結證稱：伊為義消，有去救火，伊等要收工回去，看到乙 ○○從工廠外面回來，證人王春景結證稱：伊為義消，有去救火，伊等要收工回去，看到乙○○從工廠外面回來等語，證人邱金河作證既無法說出確實之時間，證人王春景僅證明於滅火收工時見到乙○○，仍無法證明上訴人乙○○於火災發生時不在現場。㈢上訴人乙○○辯稱：警方火警報告中明載風向為「北風」，惟該季節應吹南風或西南風，該報告顯有錯誤云云，惟查：⑴警方火警報告中即明載「北風」，況風向易隨地型等改變季節風向，該季節雖多吹南風或西南風，亦不能推定警方火警報告中即明載「北風」係屬錯誤；⑵現場東方有高屋阻擋，而西方撞及高屋，必然產生亂流，風向不定；⑶台中農改場之氣象資料，僅記載十六時、十七時之風向，為整點測量，並非持續測量，因天有不測風雲，尚難證明十六時三十分之風向，且依被上訴人提出之台中農改場八十八年七月二日下午四時三十分許於彰化縣大村鄉之有關風向之氣象資料中載當日風向由南東風、西南風、西風、北東風、東風等之改變，故難證明十六時三十分之風向是以警方現場目睹最正確；⑷按現場既然無其他火源，而火易延著易燃物延燒，並不一定必照風向燃燒，且現場無它火源，只上訴人乙○○燒東西，故必是其所引起；⑸現場為稻田（見警方火警報告之現場圖），故循著稻草易燒物自會波及上訴人之樹，則上訴人乙○○上尚開所辯，亦不足採信。㈣上訴人王春生主張：本件上訴人乙○○為被上訴人丁○○之子，乃其選任命其焚燒之人，乙○○為丁○○所監督者，依王澤鑑先生指出「監督係指僱用人依勞務的性質，對勞務實施的方式、時間及地點予以指示或控制而言，只要有監督權即為已足，事實上是否行使，在所不問」「監督的概念，宜加彈性解釋，著重於一般監督權之有無，不宜採取嚴格解釋」，而父可監督子，且為丁○○事先收集指定地點，而土地為其所有，更何況依李雅貞於八十八年七月六日談話筆錄稱「丁 ○○來到廠房向我及同事黃美秋說因為他的兒子在燒雜物（草）『交代』他的兒子要把雜草撥好集中，因為沒撥好，加上風勢大」，故既然可「交代」如何做即有監督權，因此丁○○即需負起民法第一八八條之連帶責任云云，惟查：被上訴人丁○○二十年出生，已近七十歲，乙○○為年經力壯之人，為上訴人王春生所不否認，縱使丁○○有說因為他的兒子在燒雜物（草）『交代』他的兒子要把雜草撥好集中，因為沒撥好，加上風勢大等語，僅證明其交代要燒雜物時應注意安全，並不能證明係丁○○交代乙○○燒雜物，其間自難認有僱庸關係，故被上訴人丁○○自不必負起民法第一百八十八條之連帶責任。㈤基上說明，上訴人乙○○因過失之侵權行為致上訴人甲○○受有所種植之紅林投樹燒毀之損失，兩者間具有相當因果關係，上訴人乙○○對於上訴人甲○○因而所受之損害，自應負賠償責任。被上訴人丁○○、丙○○部分，因無法證明係二人所為，且不能證明丁○○與乙○○間有僱庸關係，上訴人甲○○請求其等與上訴人告乙○○應負連帶賠償責任，為無理由。四、上訴人甲○○主張請求上訴人乙○○賠償之費用，計有九百二十八株紅林投樹被燒毀，每株以一千元計，合計損失九十二萬八千元。又於火災後，僱工清理及處理該紅林投樹園，花費工資六萬元，共計損害額為九十八萬八千元等語，上訴人乙○○則以上訴人甲○○所種之紅林投樹既無人承買，則紅林投樹之價值即等於零，則焉能要求其全部賠償依其片面所估算之損失等語置辯。經查：上訴人甲○ ○因此次火災，致其所種植之紅林投樹完全燒死有九百二十八棵等情，業據彰化縣大村鄉新興村長陳福祿出具證明書一紙為證，並到庭證述明確，又清理燒毀之紅林投樹約需工資六萬元一節，亦據證人游文堂到院證述無誤，按損害賠償之請求，以有損害之發生及有責任原因之事實，並兩者間有相當因果關係為成立要件，而損害賠償應以填補債權人所受之損害及所失之利益為限。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，此民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文，依台灣省政府農林廳編印之「環境綠美化材料物價調查參考資料」所定之價格，中部地區係一千五百八十元，而紅刺露兜樹又名紅林投樹亦有上訴人提出景觀植物㈥第三０九頁可證，再參酌證人許添銘曾與上訴人甲○○曾約定以一株一千元之價格欲買受上訴人甲○○所種植紅林投樹等情，原審法院認為上訴人甲○○以一株紅林投樹一千元計，尚稱合理，從而上訴人甲○○本於侵權行為規定，請求上訴人乙○○賠償九十八萬八千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七萬八千元部分自八十八年八月二十一日起，另追加之十一萬元部分自八十八年十二月三十一日起至清償日止之法定遲延利息，核無不合，併予准許。逾此範圍者，其請求則為無理由。五、原判決就上訴人甲○○請求上訴人乙○○賠償九十八萬八千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七萬八千元部分自八十八年八月二十一日起，另追加之十一萬元部分自八十八年十二月三十一日起至清償日止之法定遲延利息，核無不合，併予准許。逾此範圍者，其請求則為無理由，應予駁回，且就兩造陳明願供據保，聲請宣告假執行及免予假執行之宣告，經核就上訴人甲○○勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許，並駁回其向被上訴人丁○○、丙○○二人部分之請求，於法均無不合，則上訴人甲○○及乙○○之上訴均無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於本結果不生影響，自毋庸再逐一論述，並此敘明。據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　四　　　月　　三　　　日 ~B1民事第二庭審判長法　官　童有德 ~B2　　　　　　　　法　官　翁芳靜 ~B3　　　　　　　　法　官　黃永泉右為正本係照原本作成。不得上訴。 ~B 　　　　　　　書記官　林玉惠中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　四　　　月　　四　　　日Ｙ

臺灣高等法院臺中分院八十九年度上字第四一七號

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