八十九年度上更㈠字第三九號｜民事：給付工程款｜裁判日期：90 年 09 月 14 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　八十九年度上更㈠字第三九號上　訴　人　　乙○○○ 兼訴訟代理人　甲○○ 法定代理人　　蔡豐吉右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年七月二十一日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十六年度訴字第一三八號），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如左：主　　　文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾肆萬壹仟捌佰柒拾元及其利息部分，並該部分假執行之宣告，暨反訴訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審反訴、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。事　　　實甲、上訴人方面： 聲明：求為判決：㈠原判決關於反訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。 陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠查坐落台中市○○街三十一號店鋪住宅新建工程（下稱系爭工程）雖由被上訴人與訴外人陳永富共同承攬，惟實均由陳永富獨自為之，被上訴人並無任何施工之事實。此觀陳永富於另案即臺灣臺中地方法院八十六年度訴字第四七○號自承其繼續施工至民國（下同）八十五年八月十三日一樓樓層板完成可知。而陳永富於該案實行勘驗時，亦向承審法官陳述系爭工程第一至第三期均由其承包並施工承造完成。再者被上訴人於台中郵局八十五年八月二十五日第一三三四九號存證信函亦稱自上訴人八十五年四月五日所發之存證信函後，其已無繼續施工之事實。足證被上訴人自始至終並無就系爭工程進行施工。㈡至於上訴人開立予被上訴人給付第一暨第二工程款期之兩張支票，乃係應陳永富之要求以被上訴人為支票之受款人，事實上為給付陳永富之工程款。蓋陳永富對拆舊屋估價三十二萬元，被上訴人則對之無估價，可見被上訴人未承包施作第一期工程。又陳永富於鑑界後繼續施工，被上訴人則無，參以陳永富與上訴人間曾就第二期工程因地基傾斜事發生工程糾紛，益證承作第二期工程者係陳永富而非被上訴人。由此可見，被上訴人應屬無法律上原因受領第一期及第二期工程款。其中是否涉及陳永富與被上訴人間因借牌施工之協議，上訴人不得而知。詎料被上訴人竟以此主張其有施工之事實，殊屬無據。㈢系爭工程第一期至第三期部分，苟真為被上訴人所為，依合約其應該繼續工程之進行才是。蓋被上訴人所承攬部分為結構體工程及水電工程，與陳永富所承攬者無涉。又何來因上訴人與陳永富間之工程糾紛致不能繼續施工之可能。㈣由於陳永富與被上訴人間為借牌施工之關係，若被上訴人真有施工之事實，自應有工程進度紀錄為憑。原審亦未慮及此，僅依被上訴人空言，即認其有施工之事實，於法不合。再者依合約，陳永富僅有代理被上訴人收款之權能。若被上訴人就其承攬部分私自委由陳永富施工，則所謂上訴人與陳永富間之工程糾紛，實為上訴人與被上訴人間之工程糾紛。被上訴人豈可空言卸責。㈤再觀之系爭工程建造執照中工建建字第○八六一號核准設計圖，騎樓及一樓之結構體長度為十三．二八公尺，側面柱數為五。但系爭工程經履勘結果：一樓樓層板已完工，以鋼筋最外緣計算，長度為十六．三公尺，房屋兩側各有六根柱子，被上訴人顯未按核准之設計圖施工，已違建築法令。㈥八十五年四月五日上訴人以台中郵局第一○○九九號存證信函致被上訴人，用以催促其依圖施工。經四個月又十七天後，被上訴人才以八十五年八月二十二日台中四十二支局郵局第二八六號存證信函回覆。該覆函中聲明其已於八十五年四月五日起對系爭工程停止施工。上訴人當時始知系爭工程已於四個多月前停工，但被上訴人於其決定停工之日及之前，均未將其停工之決定，以及停工之理由告知上訴人（即起造人），亦未於停工之前、之日、及之後帶領及會同上訴人到系爭工程之工地當場向上訴人說明當時之工程進度，亦未當場向上訴人點交已施工完畢之工程，亦未向上訴人依約（依合約第五條付款辦法）請求支付系爭工程之第二期工程（一樓地基）或第三期工程（一樓樓板）之工程款。顯見系爭工程停工時第二期工程（一樓地基）尚未完工。㈦八十五年十月十四日，上訴人以台中郵局第一四五六四號存證信函致被上訴人，以催促其對系爭工程中已施工完畢之工程儘速按付款辦法辦理，以免延誤工程之進行。但四天後即八十五年十月十八日被上訴人以台中福平里郵局第六四七號存證信函回覆，覆函中拒絕依付款辦法辦理，並片面違約終止兩造間之工程合約。由此可見，被上訴人為系爭工程之承造人，但其對其所承造之工程竟不告而別，惡意拋棄，拒絕說明工程進度，拒絕依合約規定辦理。在在皆可證明被上訴人從未對系爭工程施工，被上訴人之答辯理由全非事實，上訴人之上訴顯然有理。乙、被上訴人方面： 聲明：求為判決上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。 陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠兩造間存有承攬契約關係，既經原審法院判決確定，應無再事爭執之餘地：按「關於消極確認之訴，經確定判決認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力」最高法院五○年台上字第二三二號著有判例可參。上訴人於原審起訴請求確認兩造間承攬關係不存在，既經原審法院判決上訴人敗訴確定，依法兩造間就承攬關係之存在，即有確定判決之既判力存在，上訴人容無再事爭執之餘地，先予呈明。㈡被上訴人公司與陳永富承攬系爭工程，雙方間關係及各自承做範圍之分際：按系爭工程原係由陳永富於八十五年一月五日以至善工程行名義向上訴人承包，工程總價新台幣（下同）五百一十萬元整，工程施做範圍如該工程契約書附件二施工圖及附件三估價單內容所示，並包括使用執照取得後之所謂「二次工程」在內。其中屬於工務局核准之建造執照範圍部分，因陳永富並無營造廠之資格，因而必須分包由合格之營造廠承做。本案當初若係僅由上訴人統包給陳永富承攬，嗣再由陳永富就建造執照範圍部分之工程轉包或次承攬予被上訴人公司承做，則彼此間各自簽訂契約，性質上應頗單純，兩造之間亦不致發生直接之法律關係。容係上訴人生性使然，懷疑陳永富之資力是否足堪順利付款予營造廠，竟乃要求直接與營造廠即被上訴人公司簽約，由渠依工程進度逕自付款予被上訴人公司，因而被上訴人公司始於八十五年一月十日委請陳永富代理簽訂兩造間系爭合約一式為憑。查此份合約係於上訴人自宅中所簽，其相關內容並經上訴人詳細審酌，及增刪修改其自認為有利之條款，慎重之情可見一斑，容非上訴人事後於訴訟程序中才指稱之「借牌」行為可比。上訴人嗣為避免對於陳永富及被上訴人公司重複付款，始再於其與陳永富之合約中加列「甲方無需再付款給弘城建設股份有限公司」等字句，作為保障。實則當時彼等正確之作法應係縮減承包範圍，將已交付被上訴人公司承攬之部分排除在外，並折減承攬總價金為三百萬元，始符渠等間當時立約之真意所在。此由事後上訴人實際上所為之兩次付款紀錄，雖均由陳永富代理被上訴人公司具領，惟上訴人為慎重其事分別開立指名被上訴人公司及陳永富，並禁止背書轉讓之支票交付工程款，而非如該約定所示合併一筆交付陳永富，而「無需再付款給弘城公司」之事實即明。被上訴人公司與陳永富之間就系爭工程之承攬範圍，分別有各自與上訴人所簽內容不同之工程契約所附估價單或工程圖可憑，不難區別其間差異所在。大體上言之，陳永富部分原為全部工程之統包商，包括拆除舊屋、建造執照範圍之工程、二次工程、裝修工程、水電工程及相關行政申請事項及工地管理；而被上訴人公司分包之部分則僅為其中屬於建造執照範圍之結構體及該部分之水電工程（預埋管路等配管工程），除此之外，則非被上訴人公司承做範圍，故承攬金額僅為二百一十萬元。經被上訴人公司分包之後，陳永富所承攬應負責施做之部分，即僅為扣除建造執照範圍之結構體及該部分水電工程外之其餘工程。㈢已完成之第一、二、三期工程，其實際施工者及各自承做部分：被上訴人公司與陳永富之間承攬系爭工程之承做範圍，業如上述。陳永富原始固為全部工程之統包商，惟事後扣除兩造間另訂之系爭合約承做部分外，其餘所剩之施工項目、數量及金額即為修正後陳永富應負責之施工範圍。本件工程因僅進行至合約書所示付款期別中之第三期，即「一樓樓版完成」，被上訴人爰整理兩位承攬人於該階段之前所實際負責承做之部分，由此可知，各個工程進度或施工項目原需互相搭配進行，無法單純區別第一、二、三期究為何人所做；所謂第幾期之「期別」，乃為依據工程進度付款之時間點，作為「工程進度」之說明則可，但如將之作為施工內容或施工項目，而擬據以區別該期工程之實際施工者，則難免昧於事實。㈣上訴人與陳永富之間工程糾紛所在： ⒈按陳永富於八十五年一月五日簽約承包系爭工程後，隨即請領拆除執照拆除舊屋，並於同年月二十二日辦理申報開工事宜。惟工程開始，上訴人即質疑地籍圖之尺寸放樣不符設計圖面之座標，因而與陳永富約定於同年二月八日起停工一星期，俟地政事務所鑑界完畢後，再依所定界標繼續施工。 ⒉第一次進行至相當於付款期限所示之第二期階段，即一樓地基完成時（一樓地基完成共有兩次，第一次已完成部分應上訴人要求拆除重做），上訴人竟要求變更化糞池設計及更換當時業已回填完成之天然級配，改成人工級配，因陳永富基於與業主和諧關係之考量，同意以追加工程方式，依據業主意見予以置換重做，因而發生一樓地基階段之所有預埋管路、地基混凝土、已回填天然級配等均必須拆除廢棄，重新做過。總計因該部分拆除改做而新增之工程費用為：化糞池四萬五千元、回填級配三萬二千元、挖土機一萬五千元、搬運費二萬五千元、水電工程八萬元，合計十九萬七千元（參閱台中郵局第五八三號存證信函內容所示，該信函乃陳永富事後併同第三期款向上訴人催繳之紀錄）。詎該部分改做完成後，業主對於追加發生之工程款竟不認帳，拒絕給付，而僅同意於八十五年五月十四日支付原訂之第二期工程款。當時拆除重做之爭議，乃上訴人與陳永富之間自行協調進行，身為營造廠之被上訴人或監造之建築師既無施做錯誤或設計錯誤之情事發生，因而均未涉入參與協調或解決。陳永富為求工程順利進行，當時只能暫且按下追加部分之爭議，於一樓地基重新改做完成後，仍與被上訴人公司合力繼續施做工事。 ⒊嗣進行至一樓樓版完成，被上訴人與陳永富擬向業主請領第三期款項時，上訴人起先以地基不平，未按圖施工為由，要求拆掉重做，始願付款；經雙方請來上訴人之朋友，亦為上訴人委請設計之本案監造建築師林文隆先生前來檢視，並無發現上訴人所指情形，惟上訴人依然固執己見，不聽建築師解釋。上訴人嗣即再稱以平等街三一號之工地現場與其隔鄰開設婦產科診所之平等街三三號原有房屋相比，新建房屋屬於風水上之「虎邊」，相較於三三號房屋之「龍邊」，其地基較低，伊不能接受云云，要求拆掉重做。然此乃伊主觀上之誤解，當時混凝土灌漿完成後之原始地平面原本即應較三三號房屋稍低，俟將來完成粉刷及鋪設地磚後即可對齊打平，並無任何所謂未按圖施工之情形。此事雖迭經建築師解釋，上訴人仍固執如一、不為所動。上訴人遂一再據以作為理由要求陳永富拆掉重做後，始願繼續付款。此乃上訴人於八十五年四月五日台中郵局第一○○九九號存證信函，或同年八月二十三日台中郵局第一三三三二號存證信函所稱「方開始地基工程便未依設計圖施工，經發覺隨即通知要求照圖辦理更正後再繼續工程」；或同年七月二十九日台中郵局第一二七三二號致陳永富存證信函所稱「台端承包寄件人坐落臺中市○○街三一號樓房，未依設計圖施工，導致地基工程傾斜，住店房新建工程各層樓高無法依現場鄰房為準，經發覺隨即通知要求照圖辦理更正後再繼續工程」云云之緣由所在，其無理處，誠至明顯，礙難令人遵從。 ⒋至於事後上訴人再以被上訴人未依據合約規定請款，或主張陳永富並未向其請求第三期款云云，甚或於本院上訴理由主張所謂未按圖施工，指系爭工地現場左右兩側之設計長度應為一三‧二八公尺，而非現場實測之一六‧三公尺，或側面柱數應左右各為五根，而非實測之六根，故被上訴人興建之工程與工務局核准之建造圖不符云云。前者被上訴人於前審已依法舉證上訴人於另案台中地院八十六年度訴字第四七○號案中之說法為「第三期工程款弘城要求我開十四萬元給他，但我認為不妥，所以我不同意，依工程合約，第三期工程款是三○六、○○○元」等語，藉以反駁上訴人於本案中不實之說詞。至於後者，乃是因為陳永富所承攬之系爭工程原本即包括建照執照取得後之二次工程在內，故地基部分之施做灌漿，必須一併處理，無法割裂。依據建築師設計測繪之建造執照結構圖所示，固如上訴人所稱兩側長度一三‧二八公尺及左右各五根柱數，惟加入二次工程部分後，建築師同時製有一式結構完成圖可參，即為事後現場實測之結果。經查該兩份設計圖均經至善工程行及上訴人雙方押章在內，上訴人驟然指責被上訴人未依圖施工云云，實不足憑信。上訴人此部分之攻擊或防禦方法，均乃事後臨訟之詞，當時伊與陳永富之爭議過程中，迄未有過前述爭執內容。 ⒌被上訴人公司完全依據建築師設計之工程圖說，信實履行，並無任何違誤，當時已經建築師現場檢視無訛。上訴人要求陳永富就已完成之一樓樓版拆除重做，否則拒付第三期工程款，被上訴人公司當時除等待並以存證信函要求渠等解決爭議外，確屬無從繼續施做。因上訴人當時已就施工完成之第三期工程拒絕付款，被上訴人始於兩造間來往十餘封存證信函後，被迫於八十五年十月間兩度以存證信函向上訴人聲明終止合約，及求償本件損害賠償。㈤被上訴人請求損害賠償之內容及依據：按契約終止者，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十三條準用同法第二百六十條定有明文。又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百三十一條第一項規定甚明。本件因上訴人拒不依約給付工程款，並因可歸責於上訴人之原因致工程中斷，無法進行。被上訴人除依法聲明終止契約外，於原審提起反訴，請求上訴人賠償損害，內容包括Ａ．被上訴人承攬系爭工程已投入之包括購料、外包、及工程人員之薪資、保險、燃料費等全部工程費用合計九十五萬二千四百五十元。Ｂ．被上訴人就系爭工程終止後，依約必須賠償下包商之違約金額合計十萬七千五百五十元。Ｃ．扣除本件已自上訴人收受之第一、二期工程款合計二十八萬元後，總計本件被上訴人因工程終止而發生之損害金額為七十八萬元，相關支付憑證已詳列如原審卷反訴起訴狀附件「甲○○等二名新建工程中途結算清冊」所載。其中依據最高法院發回意旨所示，必須再加以說明或澄清者為： ⒈依據系爭合約書內附工程估價單第八項「混凝土壓送工程」所載，單位十八立（立方公尺），總價五千四百元，而中途結算清冊之一第六項「混凝土壓送及搗築工程」第一期款，列計金額為二萬七千八百元，因金額不相符合，最高法院因而提出質疑。經查估價單第八項所列「混凝土壓送工程」十八立，明顯係一百八十立之筆誤，此由同估價單內第七項「3000psi」（3000磅 ╱平方英吋之混凝土）之數量載明一百八十立，即可知混凝土之壓送工程其數量亦應為一百八十立。惟該項估價金額或承攬人工程成本之漏算，殊不影響業主之權益，如全部工程順利完工，其工程總價自當仍為二百一十萬元。 ⒉被上訴人承包系爭工程，自八十五年一月二十二日申報開工，迄至同年十月十八日依法聲明終止合約，其間該工程均屬被上訴人公司之在建工程，該案主辦工程人員之薪資即列計於該案之全部工程成本中，高健洋部分自八十五年一至三月，分別領薪二萬三千元、二萬三千元、二萬元及當年度二月份所核發之「年終獎金」一萬五千元，總計薪資部分為八萬一千元，及該三個月份之伙食費合計為五千一百元；楊森泉部分則為八十五年四至十月份，每月支領薪資二萬一千元，七個月合計為十四萬七千元，及該段期間之伙食費合計為一萬二千六百元。該工程在建期間所發生之該案人員薪資、伙食津貼、保險、燃料費等，均列計為該工程之成本，乃為工程業界之通例，亦為稅務機關核計工程費用支出項目之依據。本案於被上訴人公司內部併計一起之相關支出傳票或憑證上，係以工程代號「D.02」表示，故中途結算清冊中所列計者，均係僅就該D.02工程部分所發生者為限，予以抽離後再彙總計算，詳列明細及相關憑證如中途結算清冊所示，均屬信憑有據。 ⒊有關前述中途結算清冊之三，因被上訴人公司中途解約必須賠償下包廠商之違約金，合計列有十萬七千五百五十元，均係被上訴人公司於八十五年十月間對上訴人聲明終止合約之時，依約必須提列之損失，當時雖實際上尚未發生，惟仍屬被上訴人公司依據契約應負擔之債務，爰一併列計在內，俟將來實際發生時，得有求償之依據；或一般以彼此間熟識之上下游業界關係，則俟將來對違約之業主求償有成之後再行支付，故仍屬該件工程中全部損害金額之一部分，應無疑義。㈥上訴人與陳永富於工程進行中發生前述爭執無法解決，上訴人並曾就此項工程糾紛係發生於伊與陳永富之間之事實自認在案，被上訴人公司於當時雖多次以存證信函催促其解決，以利工程繼續進行，然均未獲置理；又按兩造所訂系爭合約，各期工程款項係按期給付，每完成一期之進度，定作人即負有支付該期工程款之義務，屬於定期給付之債務，並無待於承攬人另行定期催告之必要（民法第二百二十九條第一項參照）。被上訴人公司既已依約完成至第三期工程進度，且無任何瑕疵或債務不履行情事可議，上訴人猶拒絕依約給付第三期工程款，顯有債務不履行之可受歸責因素存在，其違約事證至屬明顯。故參照民法第五百零七條規定「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約」，及按兩造所簽訂之工程合約書第十八條第二款約定：「甲方（指上訴人）顯無能力按合約規定支付工程款時，乙方（指被上訴人）得終止本合約，甲方必須賠償所受一切損失。」，被上訴人事後被迫聲明終止兩造間合約，俱屬合法有據。從而，被上訴人公司依法於原審法院提起反訴請求損害賠償，亦屬有據，再損害之金額已附呈中途結算清冊一冊為憑，並經本案監造建築師於前審出具「大體上相符」之鑑定意見在卷可參，足證被上訴人公司求償之金額確實可採，不容恣意否認。至於中途結算清冊中所示，被上訴人公司就所承包之結構體工程，再將其中模板工程部分轉包由至善工程行陳永富次承攬一事，係基於陳永富所負責之至善工程行原本即有模板工程之施做能力，故才就近將模板部分之工程委由陳永富一併承做，應不足為奇，且亦無妨於本件被上訴人依法主張損害賠償之權利，併此呈明。理　　　由 被上訴人之法定代理人於訴訟繫屬後由吳福堂變更為蔡豐吉，有經濟部公司執照影本及營利事業登記影本各一紙附卷可稽，被上訴人以蔡豐吉為新任法定代理人，聲明承受吳福堂之訴訟，依民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項、第一百七十六條之規定，自無不合，應予准許。 被上訴人主張：兩造間就坐落台中市○○街三十一號店鋪住宅新建工程訂有承攬工程合約書，約定工程總價為二百十萬元，由伊承攬建造結構體包工包料工程及水電工程，工程款依工程進度分十五期給付，每期十四萬元。伊已依約施工至第三期階段即一樓樓板完成，而上訴人却僅給付至第二期工程款，合計二十八萬元，第三期款却拒絕給付，並以上開工程之另一承攬人陳永富間之爭執為由，致使全部工程無法繼續進行，雖經伊多次催討請求上訴人給付工程款，均未獲置理，因此於八十五十月間向上訴人終止上開工程承攬契約，為此提起本件訴訟，請求命上訴人賠償損害七十八萬元及法定遲延利息之判決（本件上訴人於原審起訴請求判決確認兩造間之承攬關係不存在。被上訴人則反訴請求上訴人給付七十八萬元，原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，反訴部分則為被上訴人勝訴之判決，上訴人僅就反訴部分提起上訴）。 上訴人則以：系爭工程雖由被上訴人與陳永富共同承攬，惟均由陳永富獨自為之，被上訴人並無任何施工之事實。至上訴人開立予被上訴人用以給付第一期、第二期工程款之兩張支票，乃係應陳永富之要求，以被上訴人為支票受款人，事實上係給付予陳永富之工程款。因此，上訴人與陳永富間之工程糾紛，實為上訴人與被上訴人之工程糾紛，被上訴人豈可卸責。又系爭工程現狀經履勘結果：一樓樓層板已完工，長度為十六．三公尺，房屋兩側各有六根柱子，與核准之設計圖，一樓結構體之長度為十三．二八公尺，側面柱數為五，有所不符，顯係違反建築法令。且被上訴人自始未曾會同上訴人就系爭工程進度為說明，並自八十五年四月間起即擅自停工，亦未曾依合約規定程序請求工程款，則被上訴人片面終止合約，於法未合等語，資為抗辯。 查坐落台中市○街○○街三十一號店鋪住宅新建工程原由陳永富承攬興建，嗣於開工日前，兩造始就系爭工程另訂立一工程合約書，將部分工程分包予被上訴人，即約定由被上訴人承攬結構體包工包料工程及水電工程，總工程款為二百一十萬元，付款辦法係依工程完成進度分十五期給付，每期十四萬元。上訴人已依約給付被上訴人第一期及第二期工程款，合計二十八萬元，第三期工程款迄今未給付等情，有兩造簽訂之工程合約書及其附件即工程估價單、付款分配明細表、工程付款收據在卷為憑，兩造亦不爭執，自無疑義。又依上開付款分配明細表記載，系爭工程之第三期工程款應付款時間為一樓樓板完成。而系爭工程之施工確已達一樓樓板完成之進度，業據本院前審會同兩造及系爭工程之設計人林文隆建築師至現場勘驗無訛，並經林文隆證述在卷，有勘驗筆錄、照片在卷可按，自堪信為真實。 本件被上訴人主張：依兩造所簽訂之工程合約書第十八條第二款約定：「甲方（指上訴人）顯無能力按合約規定支付工程款時，乙方（指被上訴人）得終止本合約，甲方必須賠償所受一切損失。」，伊於第三期工程完成後，以郵局存證信函催告上訴人給付工程款，然上訴人仍未依限給付工程款，伊乃再以存證信函向上訴人為終止系爭工程之承攬合約之意思表示。按契約終止權之行使，不妨害損害賠償之請求，民法第二百六十三條準用同法第二百六十條定有明文。又依同法第二百三十一條第一項規定，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。伊因承攬系爭工程，購買材料，給付工程人員薪資、保險、伙食、燃料費及施作工程等，已支出費用九十五萬二千四百五十元；又因終止系爭工程之承攬後，依約須賠償下包廠商之損失為十萬七千五百五十元；合計為一百零六萬元：再扣除上訴人已給付伊之第一、二期工程款二十八萬元，是伊因終止承攬系爭工程所受之損害為七十八萬元云云。然為上訴人所否認，辯稱系爭工程雖由被上訴人與陳永富共同承攬，惟實均由陳永富獨自為之，被上訴人並無任何施工之事實，被上訴人主張其受有上開損害，自非屬實。且系爭工程並未依設計圖施工，違反建築法令，亦未曾依合約規定之程序請款，被上訴人即擅自停工，被上訴人片面終止合約，並不合法等語，是本件兩造爭執之重點，在於系爭工程施作至一樓樓板完成究係由何人施做？被上訴人施作之工程有無依設計圖為之？被上訴人有無依約請領第三期工程款及上訴人拒付有無正當理由？被上訴人終止兩造之承攬契約有無合法？ 系爭工程原由陳永富以五百十萬元承攬全部工程，嗣再由陳永富代理被上訴人承攬系爭工程其中之結構體及水電工程，工程款為二百十萬元，其餘工程包含增建部分仍由陳永富繼續承攬，而就已施做完成前三期工程而言，其中第一期拆舊屋，鑑界部分係由陳永富施做，與被上訴人無關，第二期工程一樓地基及一樓樓板部分應屬結構體部分，即應由被上訴人施做，惟陳永富尚有化糞池及天然級配，與增建工程之基礎需施做，是第二、三期就結構體部分應由被上訴人施做外，其餘非屬結構體部分即由陳永富施做，即第二、三期工程係由陳永富與被上訴人共同施做。被上訴人既與上訴人簽約承攬系爭工程之結構體及水電工程，並向捷楠鋼鐵有限公司購買鋼筋及一力預拌混凝土股份有限公司購買預拌混凝土，復委由龍竣企業有限公司施做土方工程，日豐土木包工業股份有限公司施做紮鐵工程，木村工程行施做混凝土壓送及搗築工程，至善工程行施做模板工程，日高水電企業有限公司施做水電工程，此有被上訴人所提出之發票影本及工程承攬合約書在卷可稽（附原審卷㈡第二十五、四十四－四十八、五十一－六十三頁），而陳永富不論於本件抑或另案台灣台中地方法院八十六年度訴字第四七○號、本院八十七年度上字第四三號其與上訴人之工程糾紛事件中均指稱系爭工程之結構體工程係由被上訴人施做，其餘工程始歸其承攬等語，另陳永所雇用之工人倪鴻銘及蘇清秀於本院八十七年度上字第四三號八十七年六月二十五日準備程序時分別證稱：「被上訴人（即本件上訴人）不讓我們作，他說級配等不是他所需要的，有好幾次，他說有問題他要與我們老闆協調，不讓我們進去作，大約八十五年四、五月之間，我們老闆叫我們去作，但被上訴人不讓我們作」、「被上訴人不讓我們作，他說級配與他想的不一樣，他要與我們老闆協調，有四、五次，他都不讓我們作，時間約八十五年四、五月間，工人約三、四個工人，我們不作結構體，我們老闆作板模、清潔及管理」等語（見該卷第四十九頁）。且第一、二期工程款，上訴人係簽發第一商業銀行第ＫＡ0000000、ＫＡ0000000號面額均為十四萬元並指定被上訴人公司為受款人禁止背書轉讓之支票予被上訴人，此為上訴人所承認，可見上訴人業已支付二十八萬元之工程款予被上訴人，苟系爭工程之結構體非由被上訴人施做，上訴人豈有支付工程款予被上訴人之理。況上訴人曾以台中郵局第一五二七三號存證信函通知被上訴人，於該存證信函指明「台端包工包料承造寄件人坐落台中市○區○○街三十一號樓房之結構體及水電工程，工程總價共二百十萬元，台端已向寄件人收取兩筆工程款共二十八萬元．．．」（附原審卷㈠第一○五頁），上訴人於另案台灣台中地方法院八十六年度訴字第四七○號八十六年十月二十一日審理時指稱：「我與弘城間之契約，每期只要付給弘城十四萬元，所以在結構體工程部分，被告（即陳永富）無權請款」（見該卷第一二八頁正面），上訴人既認結構體工程款部分應由被上訴人領取，陳永富無權為之，結構體工程自係由被上訴人而非陳永富所施作。至陳永富與上訴人就系爭工程所訂立之工程契約書，於兩造之工程合約簽訂後另加註記：「甲方（即上訴人）無需再付款給弘城建設股份有限公司含稅及一切費用」，由上訴人已依約支付第一、二期工程款予被上訴人，則所謂無需再付款給被上訴人，自非指依合約上訴人所應支付之二百十萬元，其意顯係謂此二百十萬元應包括在與陳永富之總工程款五百十萬元之內，因兩造之工程合約係由陳永富代訂，被上訴人之二十八萬之工程款亦由陳永富代領，上訴人為免重複付款，即於原定之五百十萬元之外，需再付款給被上訴人，乃於契約加註無需再付款給被上訴人，因此不能由契約之加註，而推斷系爭工程之結構體及水電工程於兩造之契約簽訂之後仍由陳永富負責施作。又上訴人主觀上誤認系爭工程由陳永富施作，於八十五年四月五日以台中郵局第一○○九九號存證信函通知陳永富謂「方開始地基工程便未依設計圖施工，經發覺隨即通知要求照圖辦理更正後再繼續工程，惟台端竟置之不理，更任工程停工，茲用特催促回復依圖施工．．．」（附原審卷㈠第九頁）；復於八十五年七月二十九日以台中郵局第一二七三二號存證信函通知陳永富稱「台端承包寄件人坐落台中市○○街三一號樓房，未依設計圖施工，導致地基工程傾斜，住店房新建工程各層樓高無法依現場鄰房為準，經發覺即通知要求照圖辦理更正後再繼續工程，惟台端竟置之不理，任令工程停工，茲用特催促回復依圖施工．．．．」（附台中地院八十六年度訴字第四七○號卷第五○頁），亦不能因此遽認系爭工程第二、三期地基工程屬結構體部分係由陳永富所施做。再第三期工程一樓樓板係於八十五年八月間完工，此為上訴人及陳永富於另案台灣台中地方法院八十六年度訴字第四七○號審理時所承認（見該卷第一○二頁之準備書狀），被上訴人於八十五年八月二十五日致上訴人之台中郵局第一三三四九號證信函係稱「台端因與陳永富先生就坐落台中市○○街三一號樓房工程中其負責部分工程爭執不休，多次協商均未解決，致本公司後續配合部分四個多月來無法繼續進行．．．．」（附原審卷㈡第八十七頁），僅謂因上訴人與陳永富之工程糾紛影響被上訴人之施工四個多月，並未指明其結構體自八十五年四月起即已停止施工，是不能以該存證信函推論被上訴人自八十五年四月起即停止施做其結構體工程，進而認定二、三期之地基工程係由陳永富所施做，本件系爭工程之二、三期地基工程係由被上訴人所施做，應堪認定。 上訴人指責系爭工程有未依設計圖施工，地基有傾斜及未留防火巷等問題，惟依設計並監督系爭工程之建築師林文隆於本院另案八十七年度上字第四三號八十七年五月十四日、八十八月二月一日準備程序時分別證稱：「台中市○區○○街三十一號樓房於八十五年八月十三日一樓樓層板完成時，我有去現場看，有按圖施工」、「我於一樓樓板尚未完成前多次來勘驗，工程有按核准設計圖說施工，現在一樓樓板早已完成」等語（見該卷第三九、一一九頁）；於本院前審八十七年二月十八日陪同前往現場勘驗，就本院所訊「目前在工程上有無任何瑕疵」？亦稱「沒有發現有瑕疵」（見本院前審卷㈡第一三、一四頁），自無上訴人所稱未按設計圖施工致地基傾斜之情事。至上訴人所稱系爭工程之騎樓及一樓長度為十三．二八公尺，其後有三公尺防火間隔，其側面柱數為五，但系爭工程之土地現狀，騎樓及一樓長度為十六公尺（勘驗結果為十六．三公尺，係以一樓樓層上鋼筋最外緣者計算），側面柱數為六，其後無三公尺防火間隔乙節。依上訴人與陳永富所訂立工程契約書已載明工程包括二次施工，於付款分配明細表第十六、十七、十八、十九期分別為「增建一樓樓板完成」、「增建二樓樓板完成」、「增建三樓樓板完成」、「增建四樓樓板完成」，顯然系爭工程陳永富尚需二次工程即增建至四樓，再就上訴人及陳永富於本院另案八十七年度上字第四三號所提出之立面圖及設計圖（見該卷第一一六、一四七頁）對照以觀，兩者一樓均示以騎樓、店舖及階梯長度分別為三．五公尺、三．一八及四．○四公尺、二．五六公尺，共計十三．二八公尺，其側面鋼筋柱數各為五，僅該設計圖上一樓平面圖，屋後增加設計會客室一間長度二．九八公尺，騎樓及一樓長度共計十六．二六公尺（按騎樓前端鋼筋略近最外緣處與建築線間尚距○．五公尺），其側面鋼筋柱數最後各增一，因而成為兩側鋼筋柱數前後各為六等現狀，此要係針對便於陳永富該付款分配明細表列記第十六期之後增建所需，基於建築技術之考量，而依該設計圖併為施工增建一樓樓板所致，顯尚無礙於系爭第三期工程一樓樓層板之完成，委難以該增建而遽認被上訴人未按圖施工。 系爭店鋪住宅新建之全部工程係由陳永富與被上訴人聯合承攬，工程總價為五百十萬元。其中被上訴人承攬部分為結構體及水電工程（工程項目及數量詳如工程估價單），工程款為二百十萬元，其餘部分之工程（含增建部分）則由陳永富承攬。而依上訴人與陳永富、被上訴人所訂二份合約書中之付款分配明細表所載，除增建部分之工程款外，其餘部分均按工程進度分十五期支付，且該二份合約書中之付款分配明細表所載之十五期工程進度完全相同，由此可見，上訴人就系爭工程之工程款支付係以工程進度為準，而非以該期進度之工程是由何施作做為支付對象。此由上訴人於第一期（開工、拆舊屋、鑑界）及第二期（一樓地基完成）之進度完成，均依約給付被上訴人及陳永富工程款自明。是系爭工程之進度既已達一褸樓板完成，上訴人依約自應給付第三期工程款無疑。上訴人以第一期至第三期之工程非由被上訴人施作，遽以拒絕給付被上訴人第三期工程款，核與兩造所訂工程合約之本旨不符，難認為有理由。況一樓地基及一樓樓板均屬結構工程之一部分，係被上訴人承攬之範圍，則被上訴人於該工程完成後，依約請求上訴人給付該期工程款，實難謂有何不當，上訴人實無由拒絕給付。又兩造之工程合約書第五條固規定：付款辦法：乙方（指被上訴人）依工程進度，以書面申請估驗，經甲方（指上訴人）審核通過後付款。」等語，惟查上訴人係住於系爭工程之工地旁，上訴人甲○○並於該處開設甲○○婦產料，有本院前審之勘驗筆可佐（附該卷㈡第十四頁），由此可見，上訴人就系爭工程之進度；可隨時觀看察知無疑。而被上訴人與陳永富向上訴人請求給付第一、二期工程款時，並未用書面申請估驗，而係於工程進度完成後，通知上訴人至工地看，上訴人給付工程款後，再交付統一發票等情，業據證人陳永富於本院結證在卷（見本院前審卷㈡第十三頁），上訴人亦不爭執。是被上訴人於第三期工程一樓樓板完成，先以統一發票向上訴人請款，嗣又以郵局存證信函催告上訴人給付工程款，此有統一發票及郵局存證信函在卷可佐（附本院前審卷㈠第八十三頁），則上訴人就系爭工程第三期之進度業已完成既不爭執，自無拒絕付款之理。上訴人於被上訴人對其表示終止契約後，始主張被上訴人未用書面申請估驗，而拒絕給付第三期工程款云云，實難認為正當。又第一、二工程款期係由上訴人分別簽發以被上訴人及陳永富為受款人之支票給付被上訴人與陳永富，被上訴人之法定代理人及陳永富均分別在工程付款收據簽名或蓋章，有該收據影本附於原審卷可佐（附原審卷㈡第十一頁），足見上訴人係依合約之約定分別給付工程款予被上訴人及陳永富無疑。上訴人抗辯稱被上訴人收受之上開第一、二期工程款之兩張支票，實際上係用以支付陳永富之工程款，而非支付被上訴人之工程款云云，顯與事實有間，不足採信。又系爭工程雖係由被上訴人與陳永富聯合承攬，惟其二人各自承攬之範圍不同，且各自與上訴人簽訂有承攬契約，已如前述，足證被上訴人與陳永富二人同上訴人間，就系爭工程之承欖係屬二獨立之承攬關係。因此上訴人稱其與陳永富間之工程糾紛（化糞池及天然級配拆除重做，陳永富要求給付十九萬七千之追加工程款），實為上訴人與被上訴人間之工程糾紛云云，洵屬無據，不足採信。則上訴人執其與陳永富間之工程糾紛，做為拒絕給付第三期工程款予被上訴人之理由。自難認為正當。是本件綜上各情，足證上訴人拒絕給付被上訴人第三期工程款為無理由。 依兩造所簽訂之工程合約書第十八條第二款約定：「甲方（指上訴人）顯無能力按合約規定支付工程款時，乙方（指被上訴人）得終止本合約，甲方必須賠償所受一切損失。」，準此，本件被上訴人於第三期工程完成後，以郵局存證信函催告上訴人給付工程款，然上訴人仍未依限給付工程款，則被上訴人於八十五年十月十八日以台中郵局第六四七、三六四號存證信函向上訴人為終止系爭工程之承攬合約之意思表示，自屬合法有效（附原審卷㈠第二十四至二十七頁）。又按契約終止權之行使，不妨害損害賠償之請求，民法第二百六十三條準用同法第二百六十條定有明文。又依同法第二百三十一條第一項規定，債務人遲延著，債權人得請求其賠償因遲延而生損害。本件被上訴人終止兩造之承攬契約係因上訴人遲延給付，仍屬可歸責於上訴人之事由，因此被上訴人主張依上開規定請求上訴人賠償其所受之損害，洵非無據。 被上訴人係請求上訴人賠償其購買鋼筋十萬一千七百十四元，混凝土三○○○ＰＳＩ五萬二千一百九十八元，支付工程人員八十五年一月至十月薪資二十六萬零九百三十八元，及完成全部土方工程三萬八千零九十五元，支付施做之紮鐵工程三萬五千三百三十三元，混凝土壓送及揭築工程二萬七千八百元，模板工程十三萬三千三百三十三元，水電工程十萬元，利潤十五萬七千六百八十三元及營業稅四萬五千三百五十五元，暨因終止系爭工程依約須賠償下包廠商之損失十萬七千五百五十元，合計為一百零六萬元，扣除上訴人已支付之工程款二十八萬元，上訴人尚需賠償伊七十八萬元。業據提出新建工程中途結算清冊一份並附轉帳傳票，統一發票、薪資、伙食津貼、加班費印領清冊、台閩地區勞工保險局勞工保險費暨附收積欠工資墊償基金繳單、中央健康保險局中區分局繳款單、工程施工發包通知單、加油站收據等件為證，並經本院前審囑託建築師林文隆鑑定之結果，認就本件工程已發生費用明細核其進度之項目內容，數量、金額等大體上符合。而本院觀被上訴人承攬系爭工程之結構體及水電工程所附之工程估價單，其中土方工程為一百二十立每立二百五十元共三萬元，模板工程為八十坪每坪六千元共四十八萬元，鋼筋為二十五噸每噸一萬元共二十五萬元，鋼筋加工及綁紮二十五噸每噸為五千元共十二萬五千元，三○○○ＰＳＩ一八○立每立一千零八十元共十九萬四千四百元，混凝土壓送工程十八立每立三百元共五千四百元，管理與利潤為十五萬七千一百元，水電工程為五十一萬元，則被上訴人所支出購買鋼筋十萬一千七百十四元，混凝土三○○○ＰＳＩ五萬二千一百九十八元，及支付紮鐵工程三萬五千三百三十三元，模板工程十三萬三千三百三十三元，水電工程十萬元，均在合約之範圍內，此部分共四十二萬二千五百七十八元應予准許，至被上訴人所請求之土方工程三萬八千零九十五元，混凝土壓送及搗築工程二萬七千八百元及利潤十五萬七千六百八十三元，均已超過合約之範圍，被上訴人原僅能依合約請求上訴人給付報酬，茲因被上訴人終止合約不能取得報酬受有損害，超過合約範圍之金額，被上訴人原即不能請求給付，於合約終止後自亦不能請求賠償，是土方工程被上訴人僅能依合約請求三萬元，混凝土壓送及搗築工程被上訴人僅能依合約請求五千四百元，被上訴人施作系爭工程之利潤係以○．○八五二四六計算（157100÷(000000－000000)＝0.085246），被上訴人以○．二一計算其利潤，亦有未合，本院改依○．○八五二四六計算被上訴人之利潤為三萬九千零四十一元（422578＋30000＋5400＝457978,457978×○.○85246＝39041 ）。被上訴人雖稱工程估價單混凝土壓送工程一百八十立誤為十八立，但依該工程估價單所載混凝土壓送工程十八立每立三百元共五千四百元，總工程款始為二百十萬元，所載十八立顯無錯誤可言，縱被上訴人實際施做之數量超過十八立，亦係被上訴人估價錯誤所致，被上訴人此部分之損失應自行吸收，不能求債於上訴人。又被上訴人僱用工程人員所支付之薪資，保險、伙食、燃料費等雜費共二十六萬零九百三十九元，因系爭工程自八十五年一月二十二日開工至八十五年八月十三日一樓樓板完成，即時做時停，且被上訴人係第二期開始施做，被上訴人所僱用之工程人員自非全從事系爭工程，被上訴人請求上訴人賠償其支出之工程人員自八十五年一月至十月之費用，甚至八十四年之年終獎金亦在內，已有未洽；且被上訴人僱用工程人員從事系爭工程，應屬其成本，在承攬系爭工程估價時即應估算在內，係被上訴人取得工程款報酬所應負擔之成本，不能再要求上訴人支付其僱用工程人員之費用，此部分之請求自屬無據。又被上訴人主張其因終止合約必須賠償下包廠商之違約金十萬七千五百五十元，惟被上訴人僅提出其與下包廠商所訂之工程承攬合約書，並未提出其實際支付下包廠商違約金之證明，被上訴人亦承認此違約金十萬七千五百五十元尚未發生，僅係依約被上訴人應負擔之債務，可見被上訴人並未支付違約金予下包廠商，亦無下包廠商向被上訴人請求給付違約金，難認被上訴人受有此部分之損害，被上訴人既無法證明其因終止系爭工程合約而負有需賠償下游廠商損失之債務，則其請求上訴人賠償需賠償下包廠商之十萬七千五百五十元，亦無理由。從而上訴人所應賠償被上訴人之損害為四十九萬七千零十九元（422578＋30000＋5400＋39041＝497019），再加上百分之五之營業稅為五十二萬一千八百七十元（497019×1.05＝521870），再扣除被上訴人已收受之第一、二期工程款二十八萬元，應為二十四萬一千八百七十元。 綜上所述，被上訴人於原審提起反訴請求上訴人給付七十八萬元，及自反訴狀繕本送達翌日即八十六年二月二十五日起之法定遲延利息，在二十四萬一千八百七十元及其利息之範圍內，並無不合，應予准許，逾此部分之請求，尚屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，命上訴人如數給付，上訴論旨指摘原判決命其給付部分不當，求予廢棄改判，就上開應准許部分，原判決並無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回；就上開不應准許部分，原判決失察，尚有未洽，此部分之上訴為有理由，判決此部分應予廢棄，爰依由本院改判如主文第二項所示。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　十四　　日 ~B1民事第一庭審判長法　官　邱森樟 ~B2　　　　　　　　法　官　鄭金龍 ~B3　　　　　　　　法　官　陳蘇宗右為正本係照原本作成。兩造均不得上訴。 ~B　　　　　　　　書記官　吳麗慧中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　八　　　月　　二十　　日Ｂ

臺灣高等法院臺中分院八十九年度上更㈠字第三九號

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