九十年度上字第一００號｜民事：給付貨款｜裁判日期：92 年 08 月 26 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　九十年度上字第一００號上　訴　人　第文企業有限公司法定代理人　甲○○ 法定代理人　乙○○ 右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十二日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一六五０號），提起上訴，本院判決如左：主　　　文原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額超過新台幣貳拾肆萬柒仟陸佰壹拾元本息部分及該部分假執行之宣告，暨本訴部分訴訟費用（除已確定部分外）之裁判，均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴（含反訴之上訴）駁回。本訴部分，第一、二審訴訟費用（已確定部分除外），由被訴人負擔十四分之十三，餘由上訴人負擔；反訴部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。事實及理由壹、兩造之聲明：一、上訴人第文企業有限公司之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢業部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人九十二萬五千六百四十元及自民國八十八年三月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣前項之請求，上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈤本訴及反訴第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、被上訴人三發自行車工業股份有限公司之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。貳、程序方面：被上訴人三發自行車工業股份有限公司（下稱三發公司）於原審起訴主張上訴人於民國（下同）八十七年十一月七日向其訂購自行車一批，並交付計單號碼為六五五二號之訂貨單乙紙，其已如數交貨，全部貨款為新台幣（下同）二千三百九十七萬三千七百七十八元，上訴人僅付款二千零二十萬元，尚欠其貨款三百七十七萬三千七百七十八元未付，爰基於買賣之法律關係訴請上訴人給付。於本院上訴中，被上訴人則陳稱：上開二千三百九十七萬三千七百七十八元貨款及未付之三百七十七萬三千七百七十八元，除第六五五二號訂單外，尚包括六五五一號（八十七年十一月六日訂貨）、六五五三號（八十七年十一月七日訂貨）、六五五五號（八十七年十一月七日訂貨）、六五五七號（八十七年十一月十一日訂貨）等四筆訂單及一筆四萬二千八百二十五元之樣品，一筆二萬零四百七十五元之車價在內（見本院卷第一宗第二六六頁及第其證一，附表一、二）。按上開五筆不同訂單之交易，為五次之買賣關係，其訴訟標的固非同一，惟其基礎事實均為兩造長期反覆重疊之買賣交易，且被上訴人已於原審一次同時起訴請求，僅漏未完整釐清，於本院為闡明後，其所為變更追加及補充陳述，並無礙上訴人之防禦及訴訟之終結，且上訴人其初雖反對其變更追加，但其後亦已為本案之言詞辯論，自應許為變更追加。叁、實體方面：一、被上訴人主張：上訴人於八十七年十一月六日起，至同月十一日止，陸續以訂單號碼六五五一、六五五二、六五五三、六五五五、六五五七號訂貨單，向伊訂購腳踏車數批，其中於八十七年十一月七日訂購自行車一批，並交付訂單號碼六五五二號訂貨單乙紙，伊於收受訂貨單後，隨即向上訴人表示因部分車種之規格、式樣、顏色尚待確認且因美金滙率變動，各項貨品單價應為調漲，再因上訴人所定交貨日期過於倉促，伊無法在訂單所載日期（即八十八年元月十日）前完成交貨，因而未在訂貨單上為同意之簽章；惟因上訴人表示需貨孔急，伊鑑於多年良好合作關係而同意先為各定項訂貨規格之準備作業，兩造遂於八十七年十二月至八十八年二、三月間數度就各項貨品之規格、數量、顏色、商標、包裝等進行磋商確認；上訴人遲至八十八年二月中旬才確認貨品商標稿及包裝紙箱稿模，二月底始提供正式商標供伊黏貼於自行車及包裝箱上，伊公司全力配合，日夜趕工，始陸續於八十八年三月五日起分批出貨並經上訴人如期受領。依兩造合約規定，被上訴人已完成交貨，上訴人應給付伊之款項，除六五五二號訂單部分外，並包括六五五三、六五五一、六五五五、六五五七號四筆訂單及一筆四萬二千八百二十五元之樣品，一筆二萬零四百七十五元之車架，貨款總額為二千四百一十五萬九千八百八十八元（依美金滙率計算，四捨五入），扣除商建費、報關費、拖櫃費後，上訴人應付款之金額為二千三百九十七萬三千七百七十八元，然上訴人僅給付二千零二十萬元，尚欠三百七十七萬三千七百七十八元之貨款，屢經伊催討均籍口伊遲延交貸或貨品瑕疵應扣除其損害為由拒絕給付等情，爰基於買賣之法律關係起訴，求為命上訴人給付伊三百七十七萬三千七百七十八元及自起訴狀繕本送達翌日（即八十九年六月一日）起至清償日止，按年利率百分之五加計遲延利息之判決（原審僅判准其中三百六十三萬零一百七十九元本息部分，而駁回被上訴人其餘之訴，未據被上訴人聲明不服，此部分已告確定），伊並願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人對於兩造間成立之買賣契約除六五五二號訂單外，尚包括六五五三號、六五五一號、六五五七號、六五五五號等四筆訂單及一筆四萬二千八百二十五元之樣品，一筆二萬零四百七十五元之車價，扣除商建費、報關費、拖櫃費，應付款項原為二千三百九十七萬三千七百七十八元，其已付二千零二十萬元等事實不為爭執，但對於被上訴人主張其仍應給付欠款三百七十七萬三千七百七十八元本息部分有所爭執，並以：本件兩造間交易往來已久，多年間商業往來皆係伊以傳真方式訂購貨物，而被上訴人於接獲訂單後隨即進行各項訂製貨物規格之準備作業，雙方之買賣契約於此時應即為成立，此交易習慣由本案爭執之六五五二號訂單其前後六五五一、六五五三、六五五五、六五五七筆訂單上均未有被上訴人於「賣方簽署」欄上簽立確認，而兩造雙方亦已依照訂單內容履行完畢等事實，足茲為證。伊於八十七年十一月七日以六五五二號訂單向被上訴人訂貨前，即先就相同之「品名」、「規格」、「顏色」、「數量」、「產品單價」、「金額」向被上訴人詢價，經其肯認後伊始答應外國客戶之訂貨，並於八十七年十一月七日向被上訴人傳真訂貨，伊於該六五五二號訂單已載明清楚「品名」、「規格」、「顏色」、「數量」、「產品單價」、「金額」及「交期」等一二九件產品，每一產品並附有詳細規格，共二十九張，並經被上訴人接受，進而進行生產準備動作；按兩造往來已久，上訴人每次下訂單時，被上訴人皆未於訂購單上簽註即進行生產，自不容被上訴人空言主張未於訂單上簽註即否認買賣契約存在及有所謂規格、式樣、顏色尚須確定等情；至被上訴人所謂美金匯率之更動，因在訂單注意事項中載明「付款美金與台幣之兌換比以實際押匯之ＲＡＴＥ付款」，即買賣價金於契約成立時已確定，即使單價因美金匯率變動而調整，亦不影響買賣契約之成立。且被上訴人曾稱依兩造原協商係以出貨時之匯率為準，伊係念及多年合作情誼，始以被上訴人最後出貨日之匯率為準。至商標稿交付時間，因被上訴人一再遲延無法於原定八十八年元月十日交貨，僅表示可能同年二月底出貨，伊始在同年一月二十五日將商標稿交予被上訴人，且商標稿係在工廠零件購齊，排定生產線時，在組成車之際才須提供，被上訴人遲至同年三月初才開始出貨，足見與商標稿交付時間無關。又被上訴人於接六五五二號訂單後並未為任何異議表示，反為各項生產準備動作，及進行生產，分批交貨，並於八十七年四月八日交貨完畢，是兩造就六五五二號訂單部分之契約於八十七年十一月七日即已成立，被上訴人主張於八十七年五月四日伊確認美金滙率時契約始成立，顯與事實不符，實為掩飾其遲延交貨之實。又因被上訴人遲延給付致伊遭國外客戶SPORT　LEHNING 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扣款美金七萬二千二百元，折合新台幣約二百三十四萬六千五百元。依民法第二百三十一條規定，上訴人得主張損害賠償，伊自得主張抵銷並自價金中扣除。另因被上訴人所交貨品有瑕疵及遲延交貨所衍生空運費用，伊於八十八年六月三十日通知被上訴人須扣款三百九十一萬四千九百九十三元，被上訴人並於七月十六日簽註同意扣款二百三十五萬二千九百十八元，而免除伊此部分之債務在案，故被上訴人主張貨款總計二千三百九十七萬三千七百七十八元，扣除上訴人己付二千零二十萬元，及瑕疵費用二百三十五萬二千九百十八元，遲延費用二百三十四萬六千五百元，被上訴人反至少須賠償伊九十二萬五千六百四十元。不容其違背誠信再向伊索賠等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴及假執行之聲請，並於原審提起反訴，求為命被上訴人給付伊九十二萬五千六百四十元及自八十八年三月二日起至清償日止，按年息百分之五加計遲延利息之判決。三、原審法院斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人之訴為一部有理由，一部無理由，上訴人之反訴則無理由，而命上訴給付被上訴人三百六十三萬零一百七十九元及自八十九年六月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴及上訴人之反訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，求為判決如右開上訴聲明之所示，被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之訴。四、查被上訴人主張上訴人於八十七年十一月六日至同月十一日間陸續以六五五一、六五五二、六五五三、六五五五及六五五七號訂貨單向其訂購腳踏車數批，以供外銷之用，其已如數交貨完畢，包括上開五筆交易及一筆四萬二千八百二十五元之樣品，一筆二萬零四百七十五元之車架在內，扣除商建費，報關費及拖櫃費後，上訴人應付之金額合計為二千三百九七萬三千七百七十八元，上訴人實付為二千零二十萬元，兩造對餘款三百七十七萬三千七百七十八元部分有爭執等事實，為上訴人所是認，並有兩造提出之訂貨單影本五份，傳真資料影本二十七份，存證信函影本乙份，第文公司出貨裝船通知影本等在卷可稽，堪認屬實。五、本件兩造之主要爭執要旨，在於：㈠、系爭六五五二號訂貨單之買賣契約究於何時成立？㈡、被上訴人是否應負給付遲延及貨品瑕疵之損害賠償責任？㈢、被上訴人是否曾經同意上訴人扣款之主張，而免除上訴人部分之貨款債務？㈣、上訴人以被上訴遲延交貨，致其遭外國客戶扣款之損害，主張與未付之貨款債務抵銷，並反訴請求被上訴人為賠償給付，是否有理由等項。經查：㈠關於本件六五五二號訂單買賣契約究於何時成立方面： ⒈被上訴人主張兩造關於六五五二號訂單之買賣契約，於八十七年十一月七日上訴人下訂單時尚未成立，故未於訂單賣方部分簽名，而係被上訴人對其單價有意見，故屬新要約，而於上訴人在八十八年五月四日確認單價後，始成立契約。上訴人則以依兩造多年交易習慣，悉以美金報價，於其下單，並由被上訴人接單產製所訂貨品時即已契約成立，無庸被上訴人逐次在訂單上賣方部分簽認，本件徒因美金滙率變動頻繁，被上訴人接單並開始產製貨品後，要求以出貨時之滙率計算單價，伊未立即同意而已，是其單價係以美金計價，早已確定，僅滙率有所爭執而己，無碍契約於八十七年十一月七日下單後即已成立之情形，故被上訴人亦於八十八年三月開始出貨，於翌月八日出貨完畢，而兩造為付款，迄八十八年五月四日始確認滙率等語置辯。 ⒉按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」。「當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣契約即為成立。」民法第一百五十三條第一項暨同法第三百四十五條第二項分別定有明文。查兩造間交易往來已有多年，多年間商業往來皆係上訴人以傳真方式訂購貨物乙節，為被上訴人所是認。而本件上訴人編號為六五五二號訂單係於八十七年十一月七日真予被上訴人，其上已有品名、規格、顏色、數量、產品單價、金額及交期之記載，單價方面並標明為「US＄」（即以美金計價），注意事項部分並載明「付款美金與台幣兌換比率以實際押滙之ＰＡＴＥ付款」等字，有該訂貨單影本乙件在卷可稽（見原審卷第一○－一二頁）。被上訴人雖以前詞置辯，惟證人即上訴人公司承辦本件交易之經理吳淑珍於本院準備程序到庭，指稱：通常係伊公司外國客戶為向伊公司採購，伊公司即就其所需貨品、規格、數量、價格向被上訴人公司李敦嘉經理詢價，國外客戶同意該詢價結果，伊公司即向被上訴人下單，過去十五筆交易，均以此方式為之，被上訴人皆未於訂單上賣方欄簽章回應，即開始生產，八十七年十一月四日被上訴人接六五四九號訂單後亦復如此。本件六五五二號訂單被上訴人只是對美金滙率有意見，被上訴人所指伊公司下單後仍有多項磋商及更改，要只少部分車輛顏色更改或少數零件採購不到之更改而己，不影響整筆交易之價格等語（見本院卷第一宗第一八三－一八六頁），證人即為被上訴人公司處理本件交易之經理李敦嘉亦不諱言：「他們（即上訴人）八月份詢過價，十一月七日才下單，十一月訂單就是他們詢價價格，但因滙率變化大，我有打電話給陳副理，十一月十七日有發傳真給他報告他價格情形，他在隔年五月四日才跟我確認」（見本院卷第一宗第二○一頁）、「（法官問：根據五月四日傳真是否表示單價以前確定過了？）根據詢價報價預先生產貨品了，並出了一部分貨品」（見本院卷第一宗第二○二頁），「詢價．．．都有提到車種、顏色、品名、規格、零件等資料詢問，但當時用美金詢價，受滙率影響，後來才產生確認問題，如果當時用台幣訂貨就不會有這種問題」等語（見本院卷第二宗第二八一頁），參以被上訴人於八十八年五月四日由其經理李敦嘉致上訴人傳真，亦稱：「有關貴公司ＣＯＮＴＩＲＮ（即確認）的六五五二訂單單價，原先大家協商好是用出貨時的滙率，．．．接受貴公司要求訂單六五五二單價以三二、五○ＮＴ（即依滙率台幣三二．五元）計價」等語（見本院卷第一宗第四十八頁），又被上訴人所不爭執之第六五五三、六五五五、六五五七等訂單（見本院卷第一宗第二七八－二八一頁），被上訴人亦未於其上賣方簽章欄簽認，即已生產並交貨完畢，此亦為被上訴人所不爭執，是上開第六五五二號訂單之單價乃以美金計價，於八十七年十一月七日下訂由被上訴人接受時，即可得而確定，被上訴人僅就其應以實際押滙或出貨時之滙率計算有所爭執而已，且其於接單後，即按詢價之價格而為上訴人產製產品，並於八十八年三月開始出貨，於翌月八日出貨完畢，同年五月四日兩造始確認其滙率，無非其履行交付買賣標的物後，為付款問題而磋商，難謂其己交付買賣標的物完畢後，其買賣契約因單價尚未確定而契約尚未成立。且被上訴人上開八十八年五月四日之傳真既稱「六五五二訂單單價原先大家協商好是用出貨時的滙率」，難謂其初就買賣之價金意思未合致，是被上訴人以滙率之採認遂認其契約尚未成立，尚無可採，故以上訴人所主張於其詢價後在八十七年十一月十七日下訂單後，兩造第六五五二號訂單之買賣契約即已成立乙節為可採。 ⒊至於被上訴人雖稱其於接受第六五五二號訂單後，仍有部分車種之規格式樣、顏色尚待確認，且其於八十七年十二月七日傳真稿，已先對於貨物正確性表示無法確認（參見原告證二⑴），次於同年月九日更對於部分車種之規格表示因訂單數量比較少，參見原告證二⑵），同年月十五日伊又收到上訴人表示車架焊煞車座之形式之傳真表述（參見原告證二⑶），伊復於同年月十七日收到上訴人具體表示貨款型號規格之指定及部分產品取消訂貨之答覆（參見原告證二⑹），另上訴人亦同年十七日針對系爭訂單原始客戶之訂貨做若干之更正，伊並於翌日表示所指之部分產品，因無規格表，如上訴人仍堅持要生產，請其速提供規格表（參見原告證二⑺），而於八十八年一月一日伊更傳真予上訴人請其對系爭訂單之有關零配件、型號及配色，因雙方多次聯絡後，仍未有任何資訊，並為配合上訴人急需貨物，請其儘速答覆，並提及有關匯率問題，請上訴人方面能抽空幫忙處理，當日則收受上訴人之傳真稿，針對部分產品之型號之更改做回覆（參見原告證二⑻及⑼），伊復於同年同月七日傳真資料予上訴人對於部分產品之車架尺寸只有18"架高，並無2 0"與22" ，請上訴人更改訂單，及關於部分產品之煞車器、與煞車手把因生產工廠反應數量太少而不能提供，故請上訴人再次確認，而上訴人於同年月十三日傳真答覆：因客戶仍希望有20"與22"，故仍在協調中等語，及關於煞車器及煞車手把建議伊改用其所指定之型號（參見原告證二⑹），同年月八１又對於部分煞車漆型號不清楚，又傳真予上訴人要求確認，上訴人則分別於翌日及同年月十三日就伊所指再為確認，而答覆伊（參見原告證二⑹），上訴人於八十八年一月十六日伊傳真予上訴人針對部分產品之副把手，除噴砂鈦色及拋光銀無數量限制外，若上訴人要求其他顏色，則需至少定作五百組始有製作，並請上訴人再確認，上訴人則於同日傳真予伊，若生產工廠不願提供深藍色，則請伊公司烤漆與車架上管商標相同之Ｒ.Ｓ.藍等情（參見原告證二（）），同年月十九日伊再發傳真稿予上訴人對於部分產品之輪圈因未確定，並懷疑之情形為確認（參見原告證二（）），同年月二十二日伊在對於部分產品之輪胎規格，再與上訴人作確認，上訴人則於翌日對於伊所提並為確認（參見原告證二（），同年月二十二日伊更對部分產品之輪圈鋼線表示因上訴人所要求之產品需從國外進口，無法在同年二月底前交貨，且上訴人所訂數量亦太少，請其確認改用國內生產之鋼線，上訴人則於翌日答覆同意以台灣製之產品（參見原告證二（）），同年月二十一日伊並傳真予上訴人表示部分產品有可能於過年前生產，但請上訴人安排在同年二月十九日及二十日結關出貨，其他車種則在同年二月底以後陸續出貨，上訴人則於同年月二十五日函覆對於系爭訂單請伊於年關前務必多出一些車型，並要求伊列出正確之出貨日期（參見原告證二（））云云，並提出上開各次傳真之影本在卷為憑，惟揆之上開傳真資料之內容，無非兩造之六五五二號訂單買賣契約成立後，就契約之履行細節，包括部分貨品規格、顏色、式樣之確認或修改，及交貨日期之磋商，暨契約之部分修正而已，被上訴人以此即指兩造之買賣契約尚未成立，尚難採信。又兩造關於究以何時之滙率結清價金，要屬契約履行之問題，已如前述。至被上訴人上開八十八年五月四日之傳真，所指：「有些車型的單價低於成本甚多，重新附上單價明細。以供貴公司重新計算，並ＣＯＮＦＩＲＮ（即確認）價格」，既稱「有些車型的單價低於成本甚多」云云，益徵此外無單價問題，而只有滙率究以何時為準之問題，只此不敷成本之部分車型於契約成立，且已交貨完畢後，為結清價金之付款而要求調高價格而已，是被上訴人以上開情形主張兩造之六五五二號訂單買賣契約於八十八年五月四日經最後確認應付款時始成立乙節，殊嫌無據，不能採信。㈡、被上訴人是否應負給付遲延責任方面：查上訴人乃遠在八十七年八月間就國外客戶欲採購之自行車貨品之品名、款式、顏色、規格及價格向被上訴人詢價後，經被上訴人答以該價格下皆可產製各該貨品之情形下，經上訴人徵得國外客戶之同意，始於八十七年十一月七日以編號為六五五二號訂貨單向被上訴人訂購，且指定交貨日期為八十八年一月十日，已據上訴人陳述甚詳，並有前開訂購單影本在卷可稽，證人即被上訴人負責本件交易之經理李敦嘉對於上述之詢價及下單後即據以為部分貨品產製及出貨之事實，亦已證述如前，是被上訴人原承諾得以該訂單所示之款式、規格、顏色、材料及價格產製各該貨品，並如期交貨，上訴人始回應國外客戶而向被上訴人下單，被上訴人自應依約履行。且上訴人復於八十七年十二月七日傳真聲明第六五五二號訂單二二五六台自行車應於八十八年一月底以前交貨，但被上訴人却傳真回以六五五二號訂單之交期尚無法確認，順俟所有Ｖｅｎｄｏｒｓ（即材料出賣商）回復交期始能告知上訴人（見原審卷第十三頁兩造之傳真影本），更於八十七年十二月九日以上訴人部分車種之規格訂單數量比較少，供應商即車架工廠出現抱怨之情形，而建議上訴人之國外客戶不要訂購該等物品（見原告證二⑵），其後又於八十八年一月七日傳真資料予上訴人對於部分產品之車架尺寸被上訴人之供應商只有18 "架高，並無20"與22"請上訴人更改訂單，及關於部分產品之煞車器、與煞車手把因生產工廠反應數量太少而不能提供，故請上訴人再次確認（參原告證二⑹）；繼於八十八年一月十六日，被上訴人又傳真予上訴人針對部分產品之副把手，除噴砂鈦色及拋光銀無數量限制外，若上訴人仍要求其他顏色，則需至少定作五百組始有製作，並請上訴人再確認（參原告證二（）），再於八十八年一月二十二日傳真予上訴人表示對部分產品之輪圈綱線因上訴人所訂之產品需從國外進口，無法在同年二月底前交貨，且上訴人所訂數量亦太少，請其確認改用國內生產之鋼線（參原告證二（）），足見被上訴人於上訴人對其詢價時及據此下單訂貨後，未確實向其材料供應商探詢，致有部分貨品之材料短缺，供應商因數量少不願供應，或始發現材料須自國外進口而不及支應，而要上訴人修改其規格或改訂其他貨品，且因此於八十八年一月二十一日傳真上訴人告以僅有部分產品可能於農曆過年前生產，可安排於八十八年二月十九日及二十日結關出貨，其他車種則需遲至八十八年二月底以後得陸續出貨（見原告證二（）），而被上訴人事實乃遲至八十八年三月六日起始陸續出貨，而於八十八年四月八日始出貨完畢之事實，為被上訴人所不爭執。但上訴人乃向被上訴人詢價後，回應國外客戶，徵得國外客戶之同意，始向被上訴人下單訂貸，並依其詢價徵得國外客戶同意之結果，指定交貨之日期為八十八年一月十日。但被上訴人因上述因素，而遲延取得材料及生產，致延後交貨，致上訴人自八十八年三月起遭外國客戶以其遲延交貨為由予以扣款處罰，至被上訴人交貨完畢為止，共遭扣款達美金七萬二千二百元，折合新台幣為二百三十四萬六千五百元等情，有上訴人所提出之國外客戶傳真函國外客戶扣款明細文件，國外客戶確認收受遲延扣款之交件等影本在卷可稽（見本院卷第二字第二八四－二九六頁），是上訴人主張因其遲延交貨，致其遭國外客戶扣款處罰，而受有損害，堪以採信。而被上訴人因詢價不確實，致其材料供應商或因材料短缺，或嫌數量太少不願供應，而要求上訴人中途更改，致遲延生產及交貨，且在上訴人公司承辦經理吳淑珍頻頻催促，告以國外客戶即將扣款之情，始勉為其難，自八十八年三月六日交貨，至八十八年四月八日始交貨完畢等情，並據證人吳淑珍在本院準備程序中到庭供證明確，是其遲延交貨自屬可歸責於被上訴人，亦堪採信。至被上訴人雖辯稱：上訴人乃遲至八十八年二月間始確定商標及其生產排程、出貨結關日期，乃均經上訴人之同意云云，惟查依被上訴人上開傳真所示，其乃八十八年二月底以後始得大量交貨，是上訴人辯稱其於八十八年二月間始確定商標，並無碍被上訴人之出貨乙節，堪以採信。又八十八年三月間以後，已屬遲延交貨之情形，上訴人辯稱其於此情形下如解除國外客戶之訂貨，遭國外客戶罰款之數額將相對倍增且尤損國際貿易之信譽，故仍忍痛接受被上訴人之生產排程及交貨、結關日期，乃被上訴人遲延中不得已之措施乙節，亦堪採憑。又關於滙率問題，乃兩造間結清價款之履行契約付款部分之問題，已如前述，被上訴人以此即解為兩造關於六五五二號訂單之買賣契約尚未成，立故其不能立即生產交貨，均不生遲延給付之情事等節，皆無可取。㈢、被上訴人是否曾經同意扣款，以免除上訴人之部分債務，暨上訴人請求損害賠償，並據以主張抵銷，是否有據方面： ⒈上訴人主張被上訴人就其應負之貨品瑕疵及遲延交貨，由伊改由空運增加之負擔，已於八十八年七月十六日致函同意扣款二百三十五萬二千九百十八元部分，被上訴人雖辯稱：此為伊與上訴人協議和解中，由伊所提出之和解條件，上訴人既不同意，反而增加請求扣款，自不生同意扣款，免除債務之效力云云，惟查：被上訴人八十八年七月十六日同意扣款之函件，乃針對上訴人於八十八年六月二日通知應予扣款之明確答覆，此有上訴人所提出之上述二項文件影本在卷可稽（見本院卷第一宗第二四七－二五一頁），揆之上開文件，乃上訴人通知應予扣款之金額為三、三三二、六四八元，而被上訴人則於總計二、三五二、九一八元之範圍內予以同意扣款，並於傳真函末Ｐ．Ｓ（註解）部分聲明如上訴人仍有不清楚之處，始請上訴人去電告知，而非謂上訴人是否同意應請去電告知，且被上訴人在原審亦坦承其確曾同意該項扣款無訛（見原審卷第一六○頁筆錄），是被上訴人辯稱其該項回函僅止於協議和解之條件，尚屬無據。次按關於同意扣款之性質，被上訴人上開八十八年七月十六日之回函中，其中同意扣款原因屬於六五五二號訂單部分為⑸ RITCHEY　PEDALS　a.　RITCHEY　PEDALS九萬五千八百三十四元ｂ. 內陸運輸費用一萬三千九百七十五元、⑹99KATARGA　REGULAR之出貨問題四十一萬三千五百三十元、二十萬一千七百六十元、⑺訂單六五五二號之延遲交貨改部份車子空運之費用五十四萬一千六百九十二元、三十二萬三千五百零七元，總計此部分被上訴人同意扣除之金額為一百五十九萬二百九十八元。被上訴人就此部分金額既已表示由六五五二號訂單應付貨款中扣除，細譯其意，被上訴人就一百五十九萬二百九十八元之貨款已為免除之意思表示，其債之關係消滅，被上訴人就此部分貨款之請求即失其所據。被上訴人針對上訴人就貨品瑕疵及遲延交貨之扣款明細回函中，其中同意扣款原因非屬於六五五二號訂單部分為⑴99' ＳＰＥＣＩＡＬ有部分車型有問題八萬二千八百三十六元、⑵98' 賠償車架ＰＲＯＣＲＯＳＳ共十三台十四萬三千五百九十九元、⑷RITCHEY　TIRES　a. COMPLX　610台份之ＴＩＲＥＳ成本三十六萬九千九百八十二元、b. check　th　problem4　houes/ dem60四千二百四十八元、c.更換輪胎工資十六萬一千九百五十五元，總計此部分被上訴人同意扣除之金額為七十六萬二千六百二十元。此部份雖為其他已付清貸款之訂單貨品瑕疵，惟由該函中可知被上訴人已承認貨品之瑕疵，故其表示就上訴人主張此部分瑕疵損害賠償金額於七十六萬二千六百二十元範圍，同意由六五五二號訂單應付貨款中扣除之，此部份事實亦與證人李敦喜於本院九十一年九月二十五日行準備程序時證稱：「（法官：同意扣款是扣哪件，是否從＃六五五二扣？）對，如果成立是從＃六五五二扣。」、「（被上訴人複代理人：尾款除了＃六五五二外，應指主要是＃六五五二所有交易還沒有付清的裡面扣。）（法官：是否如複代理人所稱？）對」等語相符。細譯其意，被上訴人已將上訴人請求瑕疵損害賠償之債權於七十六萬二千六百二十元之範圍內，與六五五二號訂單之應付貨款至為抵銷。綜上，上開被上訴人同意扣款之二百三十五萬二千九百十八元貨款債權，已因被上訴人之上開免除債務及抵銷之意思表示而不存在，殆無疑義。 ⒉次按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」、「債務人遲者，債權人得請求其因延遲而生之損害。」民法第二百二十九條第一項、同法第二百三十一條第一項定有明文。再者，「債務人之延遲責任，因債務人依債之本旨提出給付而消滅，惟所謂消滅，乃指以後免延遲責任而言。若以前已生延遲之效果，並非因此當然消滅，故債權人就以前延遲所生之損害，仍得求賠償。」最高法院五十八年度台上字第七一五號判例參照。本件上訴人於六五五二號訂單上明確載明交貨期限乃八十八年元月十日，而被上訴人竟遲至八十八年四月八日才出貨完畢，其遲延交貨已甚為明確，而其遲延交貨致上訴人遭國外客戶扣款美金七萬二千二百元，折合新台幣為二百三十四萬六千五百元，此部分業經上訴人提出國外客戶出具經維也納中國文化研究所秘書證明簽署屬實之文件用以證明所受之遲延損害，故上訴人因被上訴人遲延交貨受有新台幣二百三十四萬六千五百元之損害，應可信為真正。惟上訴人於對被上訴人下訂單後，亦有對系爭訂單之原始客戶之訂貨作若干之修正，並有部分欲購之產品無規格表，經被上訴人提出始為部分更改之情形（見原告證二⑻及⑼），且迄八十八年一月八日又經被上訴人發現其所訂部分煞車流型號不清楚，經被上訴人提出始為確認（見原告證二⑹），暨八十八年一月十九日經被上訴人發現其部分訂單產品之輪圈未確定，經被上訴人提出始予確認之情形（見原告證二（）），並有部分輪胎之規格迄於八十八年一月二十二日始為確認之情形（見原告證二（）），是上開部分，亦為被上訴人不能即時採購材料予以生產之原因，致被上訴人部分產品不能即時生產，而交貨遲延，上訴人亦有可歸責之原因。按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，為民事訴訟法第二百二十二條第二項所明定。查上訴人因遲延交貨，因遭外國客戶扣款美金七萬二千二百元，折合新台幣為二百三十四萬六千五百元，惟上訴人亦有可歸責之上述原因，依此兩造可歸責之原因屬遭外國客戶扣款之各該金額各為多少，因難以確切計算，上訴人亦同意本院依上開規定定其數額，故本院審酌兩造所可歸責之上開情況，本院認其可歸責之原因各為二分之一，是應認被上訴人可歸責之原因致上訴人遲延交貨給外國客戶對其所生之損害為上述外國客戶扣款之一半，即一百一十七萬三千二百五十元，上訴人於此範圍內請求被上訴人應為損害賠償，自屬有據。按「二人互付債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第三百三十四條第一項前段定有明文。暨抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。」最高法院五十年度台上字第二九一號判例可參，是上訴人主張就其應給付被上訴人之貨款與被上訴人應負損害賠償之責任，於一百一十七萬三千二百五十元之範圍內為抵銷，依法有據，為有理由。六、綜上所述，本件被上訴人就六五五二號訂單雖有貨款三百七十七萬三千七百七十八元未獲給付，然其就六五五二號訂單貨品瑕疵及因遲延衍生之空運費用，已於一百五十九萬二百九十八元範圍內，免除上訴人之給付義務；而就非屬六五五二號訂單貨品瑕疵，被上訴人已將上訴人請求瑕疵損害賠償之債權於七十六萬二千六百二十元之範圍內，與六五五二號訂單之應付貨款互為抵銷之意思表示，至此，被上訴人所得請求之貨款僅餘一百四十二萬八百六十元。另查，被上訴人就六五五二號訂單因遲延交貨另致上訴人遭國外客戶扣款美金七萬二千二百元，折合新台幣為二百三十四萬六千五百元，其中一百一十七萬三千二百五十元部分屬可歸責於被上訴人之事由所生之損害，上訴人主張就此損害賠償債權與被上訴人請求給付之貨款債權抵銷後，被上訴人仍得請上訴人給付之貨款債權為二十四萬七千六百一十元。從而，被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人給付二十四萬七千六百一十元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即八十九年六月一日起，至清償日止，按年息百分之五加給遲延利息，為屬有據，應予准予。逾此部分之請求，其貨款債權已不存在，其請求為無理由，應予駁回。被上訴人上開請求應予准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人給付，並依兩造之陳明，分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告，依法並無不合，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人之貨款債權已不存在部分，被上訴人之請求為無理由，原判決仍判命上訴人給付，即有未洽，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將判決關於此部分廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴。又被上訴人此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。七、次查上訴人就反訴部分之主張，就被上訴人遲延給付所生之損害賠償債權與貨款債權為抵銷後，尚有不足之處，要難據此再向被上訴人請求給付九十二萬五千六百四十元，是上訴人之反訴主張，即無理由，應予駁回。其反訴之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。原審就此部分，因而為上訴人敗訴之判決，依法尚無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，併予駁回。八、本件兩造其餘之攻擊防禦方法及證據調查，因對於本件判決結果已不生影響，爰不一一論述，未此敘明。肆、據上論結，本件上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　二十六　　日 ~B1民事第五庭審判長法　官　古金男 ~B2　　　　　　　　法　官　邱森樟 ~B3　　　　　　　　法　官　朱　樑右為正本係照原本作成。被上訴人得上訴。上訴人不得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B　　　　　　　　書記官　陳秀真中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　二十八　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｂ

臺灣高等法院臺中分院九十年度上字第一００號

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