臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第三一０號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　九十年度上易字第三一０號上　訴　人　國立暨南國際大學法定代理人　丙○○ 被　上訴人　大陸水工股份有限公司法定代理人　戊○○ 訴訟代理人　乙○○ 甲○○ 丁○○ 右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年七月十二日臺灣南投地方法院九十年度訴字第九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：被上訴人於民國八十六年間與其簽訂「工程合約書」（下稱系爭合約），由被上訴人承攬上訴人學校之「第一期科技學院實驗廢水處理廠新建工程」（下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同）一千五百六十六萬一千一百九十元，兩造因驗收及工程尾款支付問題發生爭執，被上訴人乃依契約約定提付中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）仲裁，經仲裁協會於八十九年一月十九日作成「上訴人應給付被上訴人七十九萬八千三百五十七元及法定遲延利息」之仲裁判斷。惟於仲裁判斷後：㈠於八十九年四月十三日經上訴人辦理上開工程之正式驗收，發現該工程有下列瑕疵：⑴化學系及物理系備用水池與屋頂水塔管路施工錯誤。⑵圖號Ｐ２－３之Ｔ－１、Ｔ－２、Ｔ－３、Ｔ－４、Ｔ－５、、Ｔ－６等貯槽，其貯槽內液體外漏，致混凝土樓版及周邊受腐蝕情形。有關混凝土樓版受腐蝕情形部分，應鑽心取樣送公正單位檢驗後，再視實際狀況處置，另受腐蝕周邊設備，須全部檢修。⑶屋頂抽風機腐蝕不堪使用，須換新。上開瑕疵均尚未修繕，上訴人自得以修繕費用主張抵銷。㈡本件工程有逾期情形：⑴本件合約所定之竣工日期為八十七年一月五日，而被上訴人竣工日期為同年月七日，逾期二日。再八十七年十月十一日、十一月一日兩天係政府公布之彈性放假日，僅適用於政府所屬機關及各級學校，不適用於私人企業，被上訴人係私人企業，自不適用，亦不得主張扣除該二天工期。⑵被上訴人於八十七年一月七日完成之工作，經驗收結果發現有瑕疵，自不能算已完工。再本件改善工程於八十七年八月十七日驗收時，於驗收紀錄之「驗收情形及意見」欄記載：「１、驗收缺失情形詳驗收紀錄表內容。．．４、有關逾期天數自八十七年八月二十八日起算，至改善合格日止。」，該驗收紀錄經被上訴人之工地主任丁○○於參與驗收及資料彙整後簽字確認，足證本件改善工程並未經驗收通過。本件被上訴人係於八十七年九月十五日始發文通知上訴人已改善完成，當日為實際完工日，依上開驗收紀錄計算，被上訴人逾期天數為十九天。綜上，被上訴人合計逾期二十一日，應支付懲罰性違約金三十二萬八千八百八十一元，上訴人得主張抵銷之，前開工程款既經抵銷，上訴人自得對南投地院九十年度執義字第二八號強制執行事件提起異議之訴，求為命將上開強制執行程序予以撤銷之判決等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡南投地院九十年度執義字第二八號上訴人與被上訴人間強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。及補充陳述：⑴兩造所訂工程合約書第三十條第一項、第三項分別約定解決糾紛之途徑為仲裁及訴訟，足證兩造因本件工程糾紛既得透過仲裁，亦得透過訴訟之途徑為之，縱在解釋上認應依仲裁程序解決本件工程糾紛，惟仲裁法第四條第一項規定：「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期日內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。」，本件既經原審判決，被上訴人已為本案之言詞辯論，法院應依法判決，不發生裁定停止訴訟並命限期提付仲裁或訴訟不合法之問題。況本件仲裁係由被上訴人提起，上訴人在仲裁程序中既未主張以工程逾期違約金抵銷，自得於事後另行起訴請求。⑵本件涉及「貯存液體外漏」責任歸屬之釐清，經本院囑託建築師公會鑑定結果係因九二一地震所致，此乃不可抗力，不可歸責於上訴人；「另貯存液體外漏」、「屋頂抽風機腐蝕不堪使用」兩項係屬該公司保固責任範圍，依工程保固條款應於上訴人規定時間內無償修復或更換，上訴人因之不同意支付工程款，係不可歸責上訴人之事由，被上訴人自不得請求法定遲延利息，故本件強制執行程序就被上訴人請求執行金額中之超過三十二萬八千一百十八元（798357元－328881元＝469476元）部分之法定遲延利息之執行程序，亦應予以撤銷等語。二、被上訴人則以：系爭工程約定之竣工日期雖為八十七年一月五日，惟因八十六年十月十一日、十一月一日兩天係人事行政局規定之補假日，依「合約工程工期核算要點」第四條第六款「中央主管機關臨時公佈」不計日曆天之規定，不應計入工期，被上訴人已於監工日誌備註欄內載明該兩日分別為「國慶日補假」、「蔣公誕辰補假」，上訴人並未就此提出異議，嗣被上訴人於八十七年一月七日申報完工，經上訴人會同監造單位於同年一月十三日至現場會勘確認完竣，於八十八年一月十三日驗收完成，上訴人並於同年二月二十五日之驗收紀錄上記載逾期天數為零天，被上訴人並無逾期完工情形。至上訴人主張複驗逾期十九天部分，並不適用系爭合約第二十四條第一項約定，而應依合約書第二十條、完工驗收第四條規定：「如驗收結果發現乙方（指被上訴人，下同）工作有不符本契約規定之處，乙方應在甲方指定限期內無償修改完成並報請查驗。如逾期不修，除按本契約第二十三條〔按：工程保固〕規定辦理外，甲方（指上訴人，下同）得動用乙方未領之工程款或履約保證金自行修改完成，如有不足，其差額由乙方負擔，乙方不得異議。」，被上訴人既已修改完成，並於八十八年一月十三日驗收完成，上訴人並無任何花費，自無款項得主張抵銷。再兩造於八十九年一月十九日經仲裁協會仲裁，仲裁時兩造皆已確認本工程已依約完成，並同意進入保固期，保固期間為八十七年三月二日至八十九年九月十六日止，仲裁協會並因而為上訴人應給付工程款七十九萬八千三百五十七元及遲延利息之判斷，上訴人如認被上訴人有逾期或有異議，理當於仲裁判斷時一併提出解決，不應於仲裁後另行起訴主張之。至八十九年四月十三日驗收發現之瑕疵，是八十八年九二一大地震所造成，被上訴人不應負擔責任。況依前開仲裁協會之判斷，九二一大地震發生時是在系爭工程之保固期間，既在保固期間，自無上訴人所指逾期十九天情形。再上訴人明知其所主張之前開工程缺失已在本件上訴時即已消失，卻仍一再拒付工程款，其遲延責任應歸於上訴人，上訴人自不能適用民法第二百三十條之規定，拒絕支付遲延利息等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴。三、經查，兩造於八十六年間簽訂系爭合約，約定由被上訴人承攬系爭工程，工程總價為一千五百六十六萬一千一百九十元，及兩造因驗收及工程尾款支付問題發生爭執，被上訴人因而提付仲裁協會仲裁，經仲裁協會於八十九年一月十九日作成「上訴人應給付被上訴人七十九萬八千三百五十七元及法定遲延利息」之仲裁判斷，然上訴人迄未依該仲裁判斷給付，被上訴人因而聲請南投地院裁定上開仲裁判斷准許強制執行，經南投地院於八十九年九月四日以八十九年度聲字第一六六號裁定准許強制執行，被上訴人因而持該仲裁判斷書於八十九年十二月三十日，向台灣南投地方法院（下稱南投地院）聲請強制執行上訴人之財產，經南投地院以九十年度執字第二十八號事件強制執行中之事實，為兩造所不爭執，並有工程合約書、南投地院八十九年度聲字第一六六號裁定、仲裁判斷書等件影本在原審卷可稽，並經本院依職權調閱前開強制執行事件案卷屬實，堪信為真。是本件所應審究者為上訴人以系爭工程有瑕疵及逾期情形，主張以修補費用及逾期違約金抵銷前開工程款，是否有理由？經查：㈠、上訴人主張八十九年四月十三日辦理之驗收，發現有：⑴化學系及物理系備用水池與屋頂水塔管路施工錯誤。⑵圖號Ｐ２－３之Ｔ－１、Ｔ－２、Ｔ－３、Ｔ－４、Ｔ－５、、Ｔ－６等貯槽，其貯槽內液體外漏，致混凝土樓版及周邊受腐蝕情形。有關混凝土樓版受腐蝕情形部分，應鑽心取樣送公正單位檢驗後，再視實際狀況處置，另受腐蝕周邊設備，須全部檢修。⑶屋頂抽風機腐蝕不堪使用，須換新等瑕疵尚未修繕之事實，為兩造所不爭，並經原審勘驗屬實，有八十九年四月十三日驗收紀錄影本一份、勘驗筆錄在原審卷為證，堪信為真。然查，前開備用水池與屋頂水塔管路施工錯誤，係訴外人即另一包商聯群公司所為，與被上訴人無關，且該部分業經被上訴人協助改善完成等情，經原審會同鑑定人曹智雄及兩造比對設計圖勘驗屬實，有勘驗筆錄在原審卷可稽。又前開貯槽混凝土樓版及周邊受腐蝕，係因九二一大地震強大外力造成藥品儲存桶管路斷裂及地震力造成藥品儲存桶搖晃，導致藥液外漏所造成一節，業經本院囑託臺灣省建築師公會南投縣辦事處鑑定在案，有該處九十二年五月九日九十二台建師技投字第０三七號函及所附鑑定報告書一份在本院卷可稽，自屬不可歸責被上訴人；另屋頂抽風機腐蝕不堪使用情形，亦經被上訴人修繕完畢一節，為上訴人所自承，上訴人既未為修繕行為，復未舉證其有修繕費用之支出，其主張以修繕費抵銷工程款，自無可採。㈡、再查：⑴按仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，他造得據以請求法院駁回原告之訴，修正前商務仲裁條例第三條定有明文（八十七年六月二十四日總統公布修正，更名為仲裁法）。又當事人間就一定之法律關係及由該法律關係所生之爭議，訂有仲裁契約時，倘對造當事人就該仲裁契約之法律關係所生之爭議，不遵守該仲裁契約之約定，向法院起訴時，他方當事人依原商務仲裁條例第三條之規定，固得據以請求法院駁回原告之訴，但此僅係他方當事人對於訴訟要件之欠缺之抗辯而已，當事人非不得放棄，而不提出妨訴抗辯，該訴訟障礙事項，必待他方於訴訟中為抗辯，法院始得為審酌（最高法院八十八年度台上字第一三二六號裁判參照），依上開法條及說明，一方如不遵守仲裁協議，另行起訴，另一方於訴訟中據以抗辯時，法院應依其抗辯駁回該訴。⑵本件上訴人主張本件工程合約所定之竣工日期為八十七年一月五日，被上訴人竣工日期為同年月七日，逾期二日，另八十七年八月十七日驗收時，曾經被上訴人工地主任丁○○參與，而驗收紀錄復明載有關逾期天數自八十七年八月二十八日起算，至改善合格日止，而被上訴人於八十七年九月十五日始發文給上訴人通知改善完成，以當日為實際完工日，逾期天數為十九日，故被上訴人總共逾期完工二十一日，應支付懲罰性違約金三十二萬八千八百八十一元（15661元×21天＝328881元），並主張以該違約金抵銷應付工程款等情，係以前開工程合約書影本一份及驗收紀錄影本三份在卷為憑。惟查，系爭合約第三十條第一項約定：「甲乙雙方因本契約發生之一切爭議應以協商方式解決之，如協商未能達成協議時，甲乙雙方同意依中華民國商務仲裁條例之規定提請仲裁」等語，有該合約書影本一份在卷可證，依該條約定，兩造就系爭合約發生之一切爭議應以協商方式解決之，如協商未能達成協議時，雙方同意依中華民國商務仲裁條例（已修正更名為「仲裁法」）之規定提請仲裁，於未經協商及仲裁前，若逕行提起訴訟，依前開說明，法院應於另一方抗辯時駁回其訴。經查，本件兩造就有無逾期一事，於八十七、八十八年間即已發生爭議，此由八十七年二月二十五日之初驗紀錄記載逾期天數零天，同年八月十七日及八十八年一月十三日之複驗紀錄就逾期天數則均記載另案檢討，有該驗收紀錄影本三份在卷可參，再仲裁協會係於八十九年一月十九日就兩造間關於本件工程爭議為仲裁判斷一節，亦有中華民國仲裁協會八十八年仲聲信字第一二五號仲裁判斷書影本一份在原審卷可憑，上訴人既於前開仲裁判斷前即已知悉兩造間就被上訴人有無逾期二十一日之事實有歧異，卻未於該仲裁判斷前提付併予解決，並於前開仲裁判斷後，另未依系爭合約約定先經協商及提付仲裁，即逕行在提起本件訴訟主張以該違約金抵銷之，核與系爭合約約定不符，既經被上訴人據以抗辯，揆諸首開說明，自不應准許。至上訴人另以仲裁法第四條第一項規定主張本件既經原審判決，被上訴人已為本案之言詞辯論，法院應依法判決，不發生裁定停止訴訟並命限期提付仲裁或訴訟不合法之問題等語。惟按八十七年六月二十四日修正公布之仲裁法第四條第一項規定：「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁，但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限」，同法第五十六條規定該法自修正公布後六個月施行。本件兩造就前開工程所生之爭議，既已訂有商務仲裁契約，其仲裁協議之進行自應依仲裁法第四條第一項規定辦理（最高法院八十八年度台上字第一五四四號裁判參照），換言之，該條條文係針對被告欲限期原告進行仲裁協議時所為之規定，並非限制被告不得在訴訟程序中提起抗辯，是如被告未聲請停止訴訟及命原告於一定期限內提付仲裁，並已為言詞辯論時，僅生被告不得再聲請停止訴訟及定期命原告提付仲裁之效力，其抗辯之權利並不受影響，揆諸首揭說明，被告即被上訴人既據以抗辯，法院自應予以審酌，上訴人上開主張，自無可採。㈢、上訴人另主張本件涉及「貯存液體外漏」責任歸屬之釐清，經建築師公會鑑定結果，係因九二一大地震所致，乃不可抗力，不可歸責於上訴人，且「貯存液體外漏」、「屋頂抽風機腐蝕不堪使用」兩項，係被上訴人公司保固責任範圍，依工程保固條款應於上訴人規定時間內無償修復或更換，上訴人因之不同意支付工程款，係屬不可歸責上訴人事由，被上訴人不得請求法定遲延利息等語。惟查，依前開仲裁協會仲裁判斷書記載，上訴人應給付工程款七十九萬八千三百五十七，及自該判斷書送達上訴人翌日起算第四十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，有前開仲裁判斷書影本在卷可稽，兩造間有關上開遲延利息如何計算，自應依仲裁判斷書之記載為之，至前開二項瑕疵是否屬保固責任範圍，應否由被上訴人負修繕責任，屬另一問題，核與上訴人應給付被上訴人之工程款義務無涉，上訴人主張有關法定遲延利息之執行程序部分亦應撤銷等語，為無可採。五、綜上所述，上訴人前開抵銷之主張既不可採，從而，其以本件應支付被上訴人之工程款業經抵銷，據而提起本件異議之訴，請求撤銷南投地院九十年度執義字第二八號強制執行程序，即屬無據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　二十二　　日 ~B1民事第七庭審判長法　官　簡清忠 ~B2　　　　　　　　法　官　盧江陽 ~B3　　　　　　　　法　官　陳賢慧右為正本係照原本作成。不得上訴。 ~B 　　　　　　　書記官　凃瑞芳中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　二十三　　日Ｈ

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