九十年度上更㈠字第三七號｜民事：返還無權占有土地等｜裁判日期：91 年 07 月 10 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十年度上更㈠字第三七號上　訴　人　丙○○ 丁○○ 甲○○ 上　訴　人　乙○○○ 己○○ 被　上訴人　庚○○ 複　代理人　戊○○ 右當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國八十六年六月三十日臺灣彰化地方法院八十四年度訴字第三一五號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：主　　　文原判決關於命上訴人乙○○○拆屋還地部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人丙○○負擔百分之五十二、上訴人丁○○負擔百分之十、上訴人甲○○負擔百分之十八，餘由被上訴人負擔。事　　　實甲、上訴人丙○○、丁○○、甲○○方面：一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠系爭建物非無權占用系爭土地：本件系爭房屋係地主與建商合建，合建之初，建商與地主原約定按比例分配所建房屋，此經丙○○及詹泊在另案本院八十二年上字第四八五號案中供述甚詳，證人張玉美代書在本件原審審理中，也證稱分給詹泊的房屋有五戶，以其子女名字申請建照，因此依合建內容及建照執照之申請名義人分別為建商及地主觀之，合建契約之性質應屬土地買賣與房屋承攬之混合契約，此種情形，既以地主名義請領建造執照，則建築商自始即為地主完成房屋之意思而建築，故房屋之原始取得人應為地主，系爭房屋占用系爭土地，非無權占有。嗣後，合建契約因詹泊負債而重新協議，改依比例分配金錢，此約之性質顯為合夥契約，則所建之房屋，在合夥財產分析之前，應屬合夥公同共有之財產。因此地主提供土地，與建商在自己土地上，合夥興建公同共有之房屋，地主對房屋非無權利存在，房屋之占用土地也非無權占有。故本件合建契約之性質，無論解為承攬及買賣之混合契約或解為合夥契約，地主詹泊對房屋均有所有權，房屋與土地同屬一人所有。本件上訴人（丙○○）為建商，登記在其名下之房屋為合建取得，原為合建之公同共有財產，詹泊不得對之主張無權占有，拆屋還地。而上訴人丁○○、甲○○係向合夥買受房屋之人，自應繼受房地之關係，也是有權占有。與本件相同案例，司法院司法業務研究會第一期，就「地主之債權人聲請查封拍賣合作建屋之土地問題」，亦認為繼受人不得請求拆屋還地。至於詹泊實際上有無分到金錢或房屋，乃地主與建商二者間有無依合建契約履行之問題，與本案土地與房屋間之占有關係無關。乃地主與建商二者間有無依合建契約履行之問題，與本案土地與房屋間之占有關係無關。㈡土地使用同意書之性質：系爭建物乃建商丙○○與地主詹泊合建，於合建之初，詹泊即提供土地及土地使用同意書，供丙○○建屋，丙○○即提供資金及保證金，以興建房屋，但雙方並未就土地之使用為任何明示之約定。實則地主提供土地，出具土地使用同意書給建商，目的與建商合建房屋，或以土地換屋，或售屋分錢，並無先借地給建商使用（使用借貸），待日後再取回土地之意思，而是希望房屋建造完成後，能永續占用土地使用，至不堪用止，建商也無土地使用完畢再交還給地主之意，蓋借貸人使用完畢，有返還原物之義務，但合建之建商並無返還原物給地主之情形，是土地使用同意書之性質，非屬借貸，非僅只有債權效力，灼然甚明。查系爭土地原登記為詹江裁及詹泊共有，依七十四年六月三日公布施行之親屬法舊法規定，系爭土地應屬夫詹泊所有，詹江裁於六十三年先以系爭土地設定抵押給謝水菜即被上訴人之母，後於六十八、六十九年，又設定抵押給丙○○。七十年間，由丙 ○○聲請拍賣抵押物。因此，謝水菜既為系爭土地之抵押權人，其對於詹泊及丙 ○○在系爭土地上合建房屋，當無不知之理。又系爭土地之拍賣公告上已註明「地上有第三人建物，拍定後不點交」之字樣，並記載閱覽查封筆錄之日時及處所，有執行筆錄及拍賣公告一份在卷可證。而查封筆錄已明確記載：「土地上有債權人與債務人合建之建物，其建物尚在建築中，尚未完成」。庚○○之母謝水菜既為抵押權人之一，且庚○○也自認拍定時，土地上之建物尚未全部完成，可見庚○○對系爭土地之使用狀況應有作過調查，方會參與競標買受。被上訴人對於合建情形既已知悉，其竟於繼受土地所有權後，指土地使用權同意書僅有債權效力，而提起本件訴訟，有違誠信原則。㈢本件應有最高法院四十八年台上字第一四七五號判例之適用：按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必需使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開或同時出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默認房屋承買人繼續使用土地（最高法院四十八年台上字第一四五七號判例參照）。本件系爭房屋是詹泊與丙○○合建而成，已如前述，不論合建之性質為何，在合建未分析前，詹泊對系爭土地及建物均有權利存在，可謂土地及房屋原同屬一人所有，而後建物再移轉登記予上訴人，土地部分則經由法院執行拍賣程序，由被上訴人拍定取得，然在拍賣公告上已註明「系爭土地上有第三人之建物，拍定後不點交」之語，故系爭土地及房屋既原屬一人所有，再先後出售，而被上訴人在拍定系爭土地之時，即已知系爭土地上有系爭房屋之存在，又無特別情事可解釋為當事人之真意無基地之使用，應推斷土地承買人即被上訴人默許上訴人等繼續使用土地，本件應有四十八年台上字第一四五七號判例之適用為是。㈣本件應有民法第八百七十六條法定地上權之適用：按民法第八七六條之立法理由有二：一是社會經濟公益上之理由；二是基於對抵押權當事人之合理的意思與當事人之預見為基礎，擬制當事人已有設定地上權之意思。查抵押權之特色乃在抵押設定後，抵押人不喪失抵押物之用益權，因此抵押人於抵押土地上營造建築物，不僅合法，且係增大土地利用價值之最好方法，若因房屋是在抵押權設定後所建，遂不認有法定地上權存在，無異法律一面鼓勵其益，一方面又使於拍賣時造成拆毀建築物之結果，豈非矛盾？況且在抵押權人就土地設定抵押權時，如已預見將興建建築物，而以之為判斷基準，對抵押權人並無不利之處。故著眼於社會經濟，避免發生拆屋之情事，應認為土地抵押後營造之建築物，亦應有本條之適用。本件系爭建物係詹泊與丙○○合建，於合建之初，丙○○交付一千萬元保證金予詹泊，以擔保契約之履行，同時詹泊為擔保其會返還一千萬元之保證金，遂將系爭土地設定抵押權予丙○○，並出具土地使用同意書給丙○○，以便在土地上建屋。因此於抵押權人丙○○在土地設定抵押權時，早已預見將興建建築物，而且對土地之價值不但未減損，反而還增大其利用價值，系爭房屋如因土地所有人變更，致需拆除，不但對社會經濟公益有損，也不符當事人之本意。再者，系爭房屋為詹泊及丙○○合建之公同共有財產，系爭土地既由被上訴人拍定，則就詹泊與庚○○之間，實已具備法定地上權之成立要件。又詹泊與丙○○共有之建物，蓋在詹泊之土地上，雖僅有土地使用同意書，但無明示約定利用權之性質為何，但應可解為詹泊有同意系爭房屋使用系爭土地至不堪用為止之意思存在；況且丙○○在設定抵押權時，既已預見土地上有詹、廖二人合建共有之建物，則應有該建物於抵押權實行後，仍得繼續存在之預期，對拍定人即被上訴人亦同，故如廖、詹二人之約定利用權，轉化為與詹泊相同之法定地上權，對被上訴人應不致受不測之損害（請參考謝在全著民法物權論下冊第一一一頁）。據上，系爭房屋或為合建取得（如丙○○），或向建商及地主所共同買受（如丁○○及甲○○），應認為均有法定地上權之適用為是。㈤本件被上訴人提起本訴，有權利濫用之嫌：按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量以定之。倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此為權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院七十一年台上字第七三七號判例參照）。本件系爭土地在拍賣時，房屋已建築完成，而且拍賣公告上也註明地上有第三人建物，此為被上訴人所明知之事實，以民國七十二年當時，系爭房屋之買賣價格一戶約七十餘萬元，系爭土地上共有十九戶，總價至少約一千三百三十萬元，而系爭土地之拍定價格才八百餘萬元，房屋價值逾土地價值將近一倍，被上訴人在明知系爭土地上有建物之情況下，仍參與拍定系爭土地，如認為被上訴人並不繼受原地主之義務，而認為可訴請拆屋還地，實對社會經濟有害，難謂被上訴人無權利濫用之嫌，此部分不獨為此次最高法院發回指示之重點，學者楊與齡亦認為土地繼受人請求拆屋還地，係濫用權利，應予駁回。三、證據：除引用原審立證方法外，補提本院八十五年度上更㈠字第三○號判決、最高法院八十六年度台上字第一四○七號判決、臺灣彰化地方法院執行筆錄及拍賣公告均影本各一件為證；並聲請就系爭房屋之價值，與拆除系爭房屋後被上訴人可獲得之價值，進行鑑定，以查明被上訴人有無權利濫用。乙、上訴人乙○○○方面：一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部份被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決時，請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保免為假執行。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必需使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事可解釋當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默認房屋承買人繼續使用土地。」最高法院著有四十八年台上字第一四五七號判例可資參照。㈡被上訴人以原土地所有權登記名義人為詹江裁，及系爭房屋第一次保存登記名義人為上訴人乙○○○等情，即主張系爭土地及房屋原分屬詹江裁及乙○○○所有，非同屬一人，故無上開最高法院判例之適用云云。惟查系爭彰化縣員林鎮○○ 段三七七地號土地於被上訴人拍定前，其不動產所有權雖登記詹江裁所有，然該土地係詹江裁與詹泊婚姻關係存續中所購買，且其購買時間在七十四年六月四日之前，依當時民法修正前之規定，系爭土地應屬詹泊所有，非詹江裁所有，被上訴人與此相左之主張，容有誤會。㈢系爭房屋乃詹泊與上訴人丙○○訂定合建契約後，由丙○○所興建完成，且系爭房屋依上開合建契約原是應分配予詹泊所有乙情，業據證人張玉美及上訴人丙○ ○分別於原審及本院八十二年度上字第四八五號拆屋還地事件審理時供述明確，且為被上訴人所不否認，當可信為真正。申言之，證人張美玉於原審八十五年七月廿四日證稱：「屬於地主的（房屋）是姓詹的五戶，分別是編號Ｂ詹進發、Ｂ詹進成、Ｂ詹琇娟、Ｂ詹昌錦、Ｂ詹昌敏‧‧‧」，上訴人丙○○於本院八十二年度上字第四八五號拆屋還地事件八十三年一月廿五日言詞辯論時亦稱：「Ｂ、Ｂ、Ｂ１、Ｂ、Ｂ、分給詹泊‧‧‧（該案卷第二宗第六頁）（按：系爭房屋之編號為Ｂ），且被上訴人對上開張玉美之證言亦不爭執（參原審八十六年一月十六日筆錄），故就系爭乙○○○所有房屋原係分予地主之事實，已為兩造所不爭。故茲應審究者，乃地主（詹泊）依合建契約所應分得之房屋，其以預售屋購買人或其他第三人之名義申請為不動產起造人者，該房屋之原始所有人究係地主，亦係該名義起造人。申言之，苟若地主依合建契約所應分得之房屋，即使以預售屋購買人或其他第三人之名義申請登記為起造人，該房屋之原始所有權人仍為地主者，在本件即有房屋與土地同屬於一人卻分別出賣之情，自有最高法院四十八年台上字第一四五七號判例之適用，此情亦為本次最高法院發回意旨中所再三指摘言及。。㈣最高法院就合建契約之性質，先後雖曾有買賣、互易、承攬及合夥等不同見解，惟目前則以認定其為買賣及承攬之混合契約為通說（最高法院六十八年台上字第七五○號、八十三年台上字第二八八號、七十八年台上字第二五四七號判決參照）。亦即地主與建商合建，分歸地主之房屋部分，乃係建商向地主承攬而來，地主即應給付承攬報酬予建商；至建商取得之土地，則係建商向地主購買，建商應給付買賣價金予地主，僅因承攬報酬與土地價金相抵充，故雙方未有實際之給付行為。準此，分歸地主之房屋既係建商向地主承攬而來，則此部分房屋之原始所有權即應屬地主所取得。至系爭房屋雖以詹泊所指定之人，即其姪子詹進發為建照之起造人，然建築執照及使用執照，僅係行政主管官署為實施建築管理措施所核發之文書，其固為建築房屋所應具備之行政上要件，但此與私法上權利之取得，乃屬兩事，尚不得認建築執照、使用執照之起造人，甚或第一次保存登記名義人，即為該建物之原始所有權人，此有最高法院七十年台上字第九七六號、第一九七○號判決可資參照。故而，系爭房屋雖因詹泊對外負債甚多，乃由詹泊決定，不用己之名義為起造人，而指定以其姪子即詹進發之名義為起造人，但系爭房屋確係詹泊所出資興建，則無可疑（按：由系爭房屋之起造人係由詹泊所指定，亦足認此屋確係分予詹泊，而由詹泊所出資），揆諸首揭說明，系爭房屋之原始所有權人應係詹泊無誤。㈤綜上所陳，系爭土地既屬詹泊所有，且系爭建物之原始所有權人亦係詹泊，則參酌最高法院四十八年台上字第一四五七號判例之意旨，應認被上訴人取得系爭所有權之時，已默認上訴人繼續使用土地，今被上訴人反覆請求上訴人返還土地，顯無理由。此外，由拍賣公告中被上訴人早已記載該土地上存有建物，竟主張該土地使用同意書僅具債之效力而提起本件訴訟，亦違反誠信原則（參照最高法院發回意旨）。又縱認系爭土地及房屋非為同一人所有，依最高法院八十年度台上字第一二四八號判決意旨，亦堪認被上訴人即土地承買人有默許房屋承買人繼續使用土地之意思，被上訴人自不得訴請上訴人拆屋還地。三、證據：引用原審立證方法。丙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：駁回上訴。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠第一審法院在七十二年執字第一八四號執行事件拍賣公告雖有註明「全部買賣標的物均有第三人建物，其法律關係不詳，拍定後均不點交」，但查該公告並無註明建物之占有土地是基於地上權或租賃關係之權源，則被上訴人當可本於所有權之權能排除上訴人之占有，至於執行法院不予點交是因為有非執行債務人之第三人之建物或第三人占有建物故才不點交，並非表示拍定土地後不可訴請占有者拆屋交地。最高法院六十九年台上字第二○五四號判決：「被上訴人係於法院執行程序中，依法得標，拍賣公告中既未標明買受人應承受原所有人之義務，即無所謂按占有現狀拍賣，上訴人仍可繼續占用至於被上訴人標得後，法院未將上開房屋點交，係因上訴人並非執行事件之債務人，不得對之執行之故，並不影響被上訴人對之行使其所有權。」、最高法院七十一年台上字第一二六號判決要旨亦稱：「系爭土地與房屋原非同一人所有，不能因被上訴人向法院承受土地時，明知地上有上訴人之房屋，而推斷其默許上訴人繼續使用其地，或謂其有地上權。」、最高法院七十二年台上字第三五八七號判決要旨稱：「上訴人主張訟爭土地之前地主有同意上訴人之前手建築房屋，微論被上訴人對之有所爭執，縱屬非虛，此係存在於特定債務人間之債權債務關係，被上訴人繼受訟爭土地之所有權，並不當然繼受前手債務關係，上訴人亦不得以之對抗被上訴人。」，土地使用權同意書之性質是為使用借貸之債權性質，其效力唯存於特定之債權人與債務人間，後手不必繼受前手之債務關係此觀乎最高法院五十九年台上字第二四九○號判例「使用借賃，非如租賃之有民法第四百二十五條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利。」即明，被上訴人是買受土地及以八百萬一千元之高價向法院拍定，並非無償取得，自不能平白讓上訴人等無償使用，最高法院七十三年台上字第九四○號民事判決要旨稱：「宏隆土木包工業及振怡公司二人依該委建契約負有系爭房屋及其基地出賣人之權利與義務，第三人承受此項權利義務，非經上訴人之承認，對上訴人不生效力，縱因系爭房屋承建合夥人之變動，而承受原合夥人之合夥權利，原合夥人非即訂立前開委建契約之全體當事人，被上訴人能否因合夥人之變動而當然承受委建契約全體出賣人之地位已滋疑問。」、最高法院六十七年台上字第三四七二號判決要旨稱：「原合建契似係地主蔡某等與太子實業股份有限公司（董事長覃某）及其合夥人羅某（被上訴人）李某、婁某等間，於六十一年十二月一日訂立，約定蔡某等提供土地由太子公司及被上訴人等出資建築房屋，俟房屋建築完成各取得部分房屋及其基地。此項承攬與互易之混合契約，考其性質，係基於當事人間之特殊信任關係。則基於此項契約所取得之合建權利，係屬民法第二百九十四條第一項第一款所謂依債權之性質不得讓與之債權，除經地主蔡某等之同意原則上其讓與不生債權（即合建權利）移轉之效力。」，可見合建契約不得任意轉讓，被上訴人唯為土地之拍定人並未分得任何建物如此焉能謂被上訴人不得要回土地。㈡最高法院八十三年台上字第六九五號判決要旨：「第按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十五條、第七百六十七條分別定有明文。又民法第三百七十三條係規範買賣雙方對於買賣標的物之危險及利益之移轉之時點，仍屬債之關係之規定。本件被上訴人並非向上訴人買受系爭房屋，上訴人並非執行債務人，兩造間並無買賣關係之存在，自無民法第三百七十三條規定之適用。被上訴人既因執行法院拍賣系爭不動產，無人應買而承受取得其所有權，自得基於其所有權行使權利，並不因拍賣公告記載拍定後不點交而有異。」、最高法院八十四年台上字第六十五號判決要旨：「依最高法院三十年上字第二○七號判例所示：如因不動產之買受人與出賣人間有效成立之移轉不動產所有權契約，而使買受人有得向第三人主張之所有權，其依民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項規定，對於無權占有或侵害其所有物者，自得請求返還之此等請求權與其對於出賣人之交付不動產及其他給付權利係屬獨立存在，不能以其對於出賣人別有請求權而排斥其行使等意旨，被上訴人於取得訟爭土地所有權後，依民法第七百六十七條所得行使之物上請求權，究與其是否依買賣契約請求出賣人（訴外人杜門）『交付』訟爭土地無涉，不能以其未先向出賣人行使交付買賣標的物之請求權，而逕依民法第七百六十七條規定，對無權占有訟爭土地之上訴人主張權利，即指其違反誠信原則。」、最高法院八十三年台上字第三二 ○○號判決要旨：「買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。系爭土地既已由被上訴人買受並取得所有權，則被上訴人基於所有權請求上訴人返還所有物，上訴人即不得以其與傅振賢或黃金福等間之買賣關係，對抗被上訴人。」，可見上訴人以被上訴人未由法院點交前不能本於民法第七六七條之規定對上訴人主張無權占有，於法無據。㈢根據辦理強制執行事件應行注意事項第四一條第（二）項規定「查封筆錄記載本法第七十七條第一項第二款所列事項，如為土地，應載明其坐落地號、地目、面積、地上物或其他使用情形；如為房屋，應載明坐落地號、門牌、房屋構造及型式、層別或層數、面積、用途、稅籍號碼。如查封之不動產於查封前一部或全部為第三人占有者，應載明債務人及第三人占有之實際狀況，第三人姓名、住所、占有原因、占有如有正當權源者，其權利存續期間。如訂有租約者，應命提出租約，即時影印附卷，如未能提出租約，或未訂有書面租約者，亦應詢明其租賃起訖時間、租金若干及其他租賃條件，逐項記明查封筆錄，以防止債務人事後勾串第三人偽訂長期或不定期限租約，阻撓點交。」，法院之公告應有公信力，政府賦予執行人員公權力都無法查明其房屋占有土地之權源為何？則一般百姓更何德何能？最高法院十八年上字第二○九號判例要旨：「認定事實應憑證據，至法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力者而後可，若一種事實得生推定證據之效力者，亦必于現行法規有根據，即為現行法規所明認者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定之判斷。」，故顯不能以臆測之方法認定被上訴人明知地主有出具土地使用權同意書或有其他合法權源而故買。㈣最高法院八十六年台上字第九四號判決要旨：「『土地使用權證明書』僅有債之效力，存在於出具者與被證明者之間，原審援引本院四十八年度台上字第一四五七號判例，謂：本於該判例意旨，如基地之所有權人曾書立土地使用同意書，概括同意他人在其基地上建築房屋，其間雖無地上權之設定，除特別情事外，自應推定其於書立同意書之時，即默許日後取得房屋所有權之人或占有人，以使用房屋之同的使用該土地云云，無論上開判例係指土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣之情形而言，與本件情節似有不同，且所謂『概括同意』，係何所指，當欠明瞭，就本案言，如係指地主同意吳長達使用系爭土地建屋，如上所述，應僅係地主與吳長達間之債權債務關係而已，其效力是否及於自吳長達輾轉受讓之第三人，似非無疑，原審稱：由於吳長達係得朱洋波等土地共有人之同意而興建系爭房屋，是以輾轉自吳長達取得系爭房屋之林根誥，以及依承攬關係取得系爭房屋之林世治，即均屬有權占有系爭土地，而非無權占有云云，其法律上之見解顯有違誤。」，可見土地使用權同意證明書僅有債之效力不及於第三人。㈤上訴人丙○○雖與詹泊合建，但據詹泊在本院証稱伊既未分得房屋亦未分得任何出賣房屋之價款，上訴人丙○○在該案亦如此陳述，故本案與上訴人所引用之最高法院七十七年台上字第一二八六號判決要旨不同。最高法院八十四年台上字第三○二號民事判決即認為：「土地所有人詹泊及建商即參加人間係因合建之關係，方出具所謂『土地使用權同意書』而參加人之所以交付一千萬元於詹泊保證金，係擔保參加人為履行建築房屋之義務，將來仍須隨房屋建築之進度，而分次返還，直至還完為止，業據丙○○陳明在卷。故在參加人有建屋時，必定要交還該一千萬元保證金與參加人，而非使用土地之代價，更與租金之性質不相當。再詹泊之分得房屋或分錢，亦是詹泊與參加人訂立合建契約所應享之權利，更不得以租金視之，自不得適用民法第四百二十五條之規定，妄為上訴人作有利之認定。從而被上訴人以上訴人無正當權源而占有其所有之系爭土地，乃依民法第七百六十七條請求上訴人拆屋還地，為有理由」。㈥又民法第八七六條第一項係規定土地及其土地上之建築物同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者於抵押物拍賣時視為已有地上權之設定，最高法院五十七年台上字第一三○三號判例：「民法第八百七十六條第一項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。系爭甲部分房屋，既足認係建築於設定抵押權之後，於抵押權設定當時尚未存在，系爭乙部分豬舍，雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，均不能視為上開法條中，可成立法定地上權之建築物。」，詹江裁提供土地予謝水菜及上訴人丙○○設定抵押權之期間是在民國六十三年及六十八年及六十九年間，當時並無建物存在，故僅以土地設定抵押權，則自無法定地上權可言（僅於七十二年拍賣時才有建物存在），又本院八十二年上字第四八五號民事判決即認為房屋基地之所有權人與丙○○並非同一人，王巧萸部分之買賣契約書雖記載出賣人為丙○○與詹泊，但詹泊始終未將土地移轉於丙○○、王巧萸，自不能以其債權行為對抗已取得系爭土地之已取得物權之被上訴人，從而其據最高法院四十八年台上字第一四五七號判例抗辯土地承買人有默許房屋買受人繼續使用土地即非可取，請參閱該判決理由第六，該判決復認為參加人丙○○並承認詹泊並未分到房屋也未分到錢互為印證，王巧萸買受之房屋實係丙○○出售，請參閱同判決書同段，最高法院四十二年台上字第一三○六號判例：「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明。」民事訴訟法第六十二條規定參加人對於其所輔助之當事人不得主張本訴訟之裁判不當。本院在審理前開案件時上訴人丙○○是為參加人，故該判決對伊自有既判力，該案所認定之事實對本案之上訴人丙○○自有拘束力，伊於本案不得為與該判決相反之意旨之主張。㈦系爭土地在七十二年買受時是以八百萬一千元向法院承買，系爭地之面積為○‧ 二八四九平方公尺，被上訴人是以每平方公尺二八○八元之價格承買，而目前系爭土地之公告現值每平方公尺已高達一九○○○元，此有土地登記簿所載之九十年之公告現值為證，反觀系爭建物上訴人乙○○○在六十九年間向丙○○承買時之房屋價值才區區六十幾萬，目前房屋已使用十八年之久，依據政府公佈之固定資產耐用年數表所載加強磚造之房屋耐用年數才三十五年，房屋已折舊一半，而土地則依公告現值，則每平方公尺已高達一萬九千元，如依市價而論，每坪至少二十萬元，則房屋及土地之價值相差懸殊，實無留存之必要。況上訴人已無償使用被上訴人之土地達十八年之久，上訴人乙○○○並未付土地之價款予丙○○。又丙○○是與詹泊合建，合建原先六四分，結果詹泊並未分到房屋，亦未分至分文，此有丙○○在本院八十二年上字第四八五號審判卷之筆錄可證，而被上訴人更未分到房屋及分文之錢財，自無承受詹泊之合建義務，被上訴人乃付出相當之代價向法院承買系爭土地，與建商及客戶間又無任何權利義務關係為行使所有權使用收益土地，自難謂為權利濫用。況本案之上訴人丁○○及甲○○均為丙○○ 之借用人頭，並未向丙○○承買，被上訴人絕無義務默許其使用土地。三、證據：除引用原審立證方法外，補提戶籍謄本、固定資產耐用年數表、建造執照、土地登記謄本均影本各一件為證。理　由一、被上訴人起訴主張：坐落彰化縣員林鎮○○段三七七號土地（下稱系爭土地）為伊所有，其上分別建有如原審判決主文所示上訴人丙○○、丁○○、甲○○、乙 ○○○所有之房屋（下稱系爭房屋），上訴人無權占用前開土地，伊依民法第七百六十七條規定，得請求上訴人拆除房屋返還土地等情，求為命上訴人拆除系爭房屋並將土地交還伊之判決（被上訴人另請求原審共同被告余永鏗自如原審判決主文第三項所示之土地遷讓部分，經原審判決如其聲明，未據余永鏗聲明不服，已告確定）。二、上訴人丙○○、丁○○、甲○○則以：系爭土地原屬訴外人詹泊所有，登記為其妻詹江裁之名義，詹泊於民國（下同）六十八年間提供該土地與建商即上訴人丙 ○○合建，房屋建竣後，房屋部分登記為丙○○或買受人即其餘上訴人所有，土地部分因詹泊負債未解決而經法院拍賣，由被上訴人拍定，法院之拍賣公告既經註明：「地上房屋已完成，拍賣後不點交」，乃被上訴人明知上情，仍買受系爭土地，自有容忍房屋建於該土地上之意思，足見伊等並非無權占有系爭土地，被上訴人行使物上請求權顯構成濫用權利及違反誠信原則等語置辯；上訴人乙○○ ○亦以：系爭土地及伊所有之系爭房屋原均歸詹泊一人所有，參照最高法院四十八年台上字第一四五七號判例，伊為房屋之承買人即有權繼續使用該土地，非屬無權占有等語，資為抗辯。三、被上訴人主張伊為系爭土地所有人之事實，業據其提出土地登記簿謄本為證，且為上訴人所不爭執；又上訴人現有建物坐落於系爭土地上，亦經上訴人自認在卷，並有原審囑託彰化縣員林地政事務所勘測之建物測量成果圖附於原審卷足稽（原審卷第一宗八五至九九頁），均堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人係無權占有系爭土地，伊依民法第七百六十七條規定，得請求上訴人拆除房屋返還土地云云，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應予審究者，厥為上訴人有無合法占有使用系爭土地之權源？四、上訴人丙○○、丁○○、甲○○（下稱上訴人丙○○等三人）部分：㈠渠等三人辯稱：系爭土地原為訴外人詹泊所有，系爭房屋係詹泊（地主）與上訴人丙○○（建商）合建，原約定依建商分六、地主分四之比例分配房屋，嗣因詹泊負有債務，在房屋興建中重新協議，改依比例分配金錢，其性質應屬合夥契約，所建房屋應屬詹泊及丙○○公同共有，故詹泊對系爭房屋非無權利存在，系爭房屋之占用系爭土地也非無權占有，而上訴人丁○○、甲○○係向上開合夥契約之合夥人即上訴人丙○○買受房屋之人，自應繼受房地之關係，亦屬有權占有，被上訴人不得請求拆屋還地；又依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必需使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開或同時出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默認房屋承買人繼續使用土地」，系爭房屋既為詹泊與丙○○合建而成，不論合建之性質為何，在合建未分析前，詹泊對系爭土地及建物均有權利存在，可謂土地及房屋原同屬一人所有，而後建物再移轉登記予上訴人，土地部分則經由法院執行拍賣程序，由被上訴人拍定取得，故系爭土地及房屋既原屬一人所有，再先後出售，而被上訴人在拍定系爭土地之時，即已知系爭土地上有系爭房屋之存在，又無特別情事可解釋為當事人之真意無基地之使用，自應推斷土地承買人即被上訴人默許上訴人等繼續使用土地云云。經查：系爭土地原登記為詹江裁所有，乃訴外人詹泊於六十三年間與詹江裁婚姻關係存續中所買受，而以詹江裁名義登記為所有權人，嗣後由詹泊及詹江裁、詹錠、詹蔡秀媚提供包括系爭土地在內等多筆土地予上訴人丙○○及訴外人周水吉合建，約定地主分得十分之四，建商分得十分之六之房屋連同基地，其中系爭土地部分共建十九棟房屋，詹泊可分得其中四棟（或五棟）等事實，業據詹泊及上訴人丙○○於另案被上訴人與王巧萸、劉翠霞間請求拆屋交地事件中證述明確，有被上訴人所提臺灣彰化地方法院八十二年度訴字第二六四號、本院八十二年度上字第四八五號、最高法院八十四年度台上字第三○二號等民事判決影本可考（原審卷第一宗三六至六○頁），核與證人即系爭房屋建造時工地負責人張玉美於原審證稱：「屬於地主的是姓詹的五戶，分別是編號Ｂ詹進發、Ｂ詹進成、Ｂ詹琇娟、Ｂ詹昌錦、Ｂ詹昌敏‧‧‧詹泊是分到Ｂ、Ｂ、Ｂ、Ｂ、Ｂ，這些都是他子女（指詹進發等人）的名義‧‧‧」等語（原審卷第二宗二一頁正背面），大致相符。而依七十四年六月四日修正前民法第一千零十六條、第一千零十七條第二項之規定，系爭土地雖登記為詹泊之妻詹江裁所有，其所有權仍應屬於詹泊（最高法院六十三年度台上字第五二二號判例參照）。是上訴人辯稱系爭土地原為詹泊所有，及系爭房屋為詹泊與上訴人丙○○所合建等情，固堪信為真正。惟查上訴人丙○○ 等三人所有之系爭房屋依合建契約並非分配予詹泊所有，為其等所不爭之事實，自無上開房屋與系爭土地同屬詹泊一人所有，而有前述最高法院四十八年台上字第一四五七號判例之適用之問題；至上訴人所稱合建契約嗣後已因詹泊負有債務，而重新協議，改依比例分配金錢，其性質應屬合夥契約等語，既與上述詹泊業已分得五棟房屋之情不符，且詹泊於本院八十二年度上字第四八五號拆屋交地事件中否認曾收到上訴人丙○○分配之金錢，則上訴人所指合夥契約一事，即屬不能證明，亦難謂系爭房屋為詹泊與上訴人丙○○公同共有，而有最高法院四十八年台上字第一四五七號判例適用之餘地。㈡上訴人丙○○等三人復以：上訴人丙○○與地主詹泊合建之初，詹泊即提供土地及土地使用同意書，供丙○○建屋，目的在以土地換屋，或售屋分錢，並無先借地給建商使用，待日後再取回土地之意思，而是希望房屋建造完成後，能永續占用土地使用，至不堪用止，建商也無土地使用完畢再交還給地主之意，是土地使用同意書之性質，非僅只有債權效力；況詹江裁於六十三年即先以系爭土地設定抵押給被上訴人之母謝水菜，後於六十八、六十九年，又設定抵押給丙○○，謝水菜既為系爭土地之抵押權人，其對於詹泊及丙○○在系爭土地上合建房屋，當無不知之理；又系爭土地之拍賣公告上已註明「地上有第三人建物，拍定後不點交」之字樣，並記載閱覽查封筆錄之日時及處所，查封筆錄亦明確記載：「土地上有債權人與債務人合建之建物，其建物尚在建築中，尚未完成」，庚○○之母謝水菜既為抵押權人之一，且庚○○也自認拍定時，土地上之建物尚未全部完成，可見庚○○對系爭土地之使用狀況應有作過調查，方會參與競標買受，其竟於繼受土地所有權後，指土地使用權同意書僅有債權效力，而提起本件訴訟，實有違誠信原則等語置辯。然按土地使用同意書僅係同意他人使用土地而已，其同意使用之效力僅存在於契約當事人之間，而不及於契約當事人以外之人，即其僅具債權契約之性質（最高法院七十二年台上字第三五八七號判決參照）。本件被上訴人雖因拍定買受系爭土地，而繼受取得該地之所有權，然被上訴人並未因此當然繼受前手之債權債務關係，是上訴人丙○○等三人據此以之對抗該債權契約以外之第三人，而主張渠等係有權占有，即無可採。又原審法院執行處在七十二年執字第一八四號執行事件拍賣公告中雖有註明「全部買賣標的物均有第三人建物，其法律關係不詳，拍定後均不點交」，然查該公告並未註明建物之占有土地是基於地上權或租賃關係之情事，執行法院不予點交是因為有非執行債務人之第三人之建物或第三人占有建物才不點交，並非表示拍定土地後不可訴請占有者拆屋交地（最高法院六十九年台上字第二○五四號判決參照），自不影響被上訴人對之行使其所有權。而被上訴人既非系爭土地之抵押權人，上訴人亦未舉證證明被上訴人有何明知系爭房屋為原地主詹泊與上訴人丙○○所合建，詹泊曾出具土地使用同意書等情，自難徒憑被上訴人之母謝水菜為系爭土地之抵押權人，及拍賣公告與查封筆錄上之記載，即遽謂被上訴人有明知上情仍於買受系爭土地後訴請上訴人拆屋交地之違反誠信原則之情事。是上訴人丙○○等三人關此所辯，委不足採。㈢按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之；土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。固為民法第八百七十六條所明定。惟應以土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有為前提，且須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件（最高法院五十七年台上字第一三○三號判例參照）。本件上訴人丙○○等三人所有之系爭房屋，於合建當時，本非分配予被上訴人之前手詹泊所有，已如前述，自不生上開系爭房屋與系爭土地均為詹泊所有，而僅以系爭土地設定抵押之問題。且上訴人既自承詹江裁於六十三年先以系爭土地設定抵押給被上訴人之母謝水菜，後於六十八、六十九年又設定抵押給上訴人丙○○（見上訴人丙○○等三人九十一年一月十六日準備書㈢狀第二頁、九十一年六月十九日辯論要旨狀第六頁），而系爭房屋係於七十年後始陸續建峻，有被上訴人所提建築改良物登記簿謄本足參（原審卷第一宗一二至三五頁），則系爭土地於設定抵押時，系爭房屋尚未存在，即無民法第八百七十六條法定地上權規定之適用。㈣民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院四十五年台上字第一○五號、七十一年台上字第七三七號判例參照）。本件系爭土地係由被上訴人於七十二年間以新臺幣（下同）八百萬零一千元買受；上訴人丙○○於系爭土地上所建房屋共十九戶，每戶之買賣價格當時約七十萬元，十九戶合計約一千三百萬元等情，業據兩造各自陳明。準此，被上訴人既已支付高達八百萬元之價格購買系爭土地，則其請求上訴人丙○○等三人返還無權占有之土地，已難謂所得之利益極少。況以系爭土地面積為二八四九平方公尺計，被上訴人係以每平方公尺二八○八元之價格承買，而目前系爭土地之公告現值每平方公尺已上揚至一九○○○元，有被上訴人所提土地登記謄本影本足據，反之，系爭房屋則因折舊之故，價值容有減損，則系爭土地之價值非必低於系爭房屋之價值。兩相權衡後，要難認被上訴人請求上訴人丙○○等三人返還無權占有之土地，有權利濫用之情事。又事證已明，上訴人丙○○等三人聲請就系爭房屋之價值，與拆除系爭房屋後被上訴人可獲得之價值，進行鑑定，以查明被上訴人有無權利濫用，核無必要，附此記明。㈤基上，上訴人丙○○等三人所有之系爭房屋並無合法占有使用系爭土地之權源，被上訴人本於系爭土地所有權人之地位，依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人丙○○等三人將其所有之系爭房屋拆除並交還土地，洵屬有據。五、上訴人乙○○○部分：按系爭土地所有權人原為訴外人詹泊，前已敘明，又上訴人乙○○○所有之系爭房屋，依詹泊與上訴人丙○○所定合建契約，原係分配予詹泊所有，亦經證人張玉美於原審證述屬實（原審卷第二宗二一頁正背面），即被上訴人亦不否認上訴人乙○○○所有系爭房屋與證人張玉美所指分配予詹泊之房屋為同一戶（原審卷第二宗九一頁背面），足證上訴人乙○○○所有系爭房屋與系爭土地原屬詹泊一人所有。至系爭房屋雖以詹泊所指定之人，即詹進發為建照之起造人，然建築執照及使用執照，僅係行政主管官署為實施建築管理措施所核發之文書，其固為建築房屋所應具備之行政上要件，但此與私法上權利之取得，乃屬兩事，尚不得認建築執照、使用執照之起造人，甚或第一次保存登記名義人，即為該建物之原始所有權人（最高法院七十年台上字第九七六號、第一九七○號判決參照）。是被上訴人主張系爭土地原所有人為詹江裁，上訴人乙○○○所有系爭房屋之原所有人為詹進發，自非可取。依上述最高法院四十八年台上字第一四五七號判例所示，詹泊既先後將其所有之系爭房地分別出售予上訴人乙○○○及被上訴人，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人即被上訴人默認房屋承買人即上訴人乙○○○繼續使用土地。從而，上訴人乙○○○所有系爭房屋，非無合法占用系爭土地之權源，被上訴人訴請上訴人乙○○○拆屋交地，即屬無據。六、綜上所述，被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人乙○○○所有之建物，有占有使用系爭土地之正當權源，被上訴人請求上訴人乙○○○拆除如原審判決主文所示之建物，並將土地交還被上訴人，於法無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人乙○○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。至上訴人丙○○、丁○ ○、甲○○所有之建物部分，則無正當權源而占用系爭土地，被上訴人本於系爭土地所有權，主張依民法第七百六十七條之規定請求上訴人丙○○、丁○○、甲 ○○拆除如原審判決主文所示之建物，並將土地交還被上訴人，即無不合，應予准許。是原審判命上訴人丙○○、丁○○、甲○○將地上建物拆除及將所占用之土地返還，並為假執行及免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴人乙○○○之上訴為有理由，上訴人丙○○、丁○○、甲○ ○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　　十　　　日 ~B1民事第四庭審判長法官　黃斐君 ~B2　　　　　　　　法　官　陳蘇宗 ~B3　　　　　　　　法　官　張鑫城右為正本係照原本作成。庚○○不得上訴。其餘得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　劉智文中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　十五　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ

臺灣高等法院臺中分院九十年度上更㈠字第三七號

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