九十年度重家上字第一號｜民事：給付繼承應繼分｜裁判日期：92 年 02 月 11 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十年度重家上字第一號上　訴　人即被上訴人　丙○○ 丁○○ 戊○○ 即　上訴人　甲○○○ 複　代理人　乙○○ 右當事人間給付繼承應繼分事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十一日臺灣苗栗地方法院八十七年度家訴字第三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於命上訴人甲○○○給付部分及其假執行，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人丙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人丙○○、丁○○、戊○○之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人即被上訴人丙○○、丁○○、戊○○負擔。事實甲、上訴人即被上訴人丙○○、丁○○、戊○○方面：壹、聲明：求為判決：一、上訴聲明：㈠、原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡、第一項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人丙○○新台幣肆佰零參萬壹仟陸佰伍拾肆元，及其中新台幣參佰玖拾萬陸仟柒佰肆拾元自民國八十七年十月七日起，其中新台幣壹拾貳萬肆仟玖佰壹拾肆元自民國八十八年六月五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢、第一項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人丁○○新台幣壹拾壹萬伍仟陸佰元，及自民國八十七年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣、第一項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人戊○○新台幣壹佰零柒萬捌仟捌佰捌拾元，及自民國八十七年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈤、第一項廢棄部分，被上訴人應將宏明紙業股份有限公司之股份壹拾陸股，每股面額新台幣壹萬元返還予上訴人丁○○，並協同上訴人丁○○辦理上開股票之過戶手續，將股票交付予上訴人丁○○。㈥、第一項廢棄部分，被上訴人應將坐落台北市○○區○○段第三之一地號，面積壹柒玖貳點伍玖平方公尺，應有部分三十分之一之土地所有權移轉登記予上訴人丙○○。㈦、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人甲○○○負擔。㈧、第二項至第七項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、答辯聲明：㈠、上訴人甲○○○之上訴駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴人甲○○○負擔。貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：一、緣上訴人丙○○與被上訴人甲○○○係兄妹關係，二人之父徐鴻釗於民國八十五年二月七日因病去世，遺有不動產、現金、銀行存款、股票等財產，繼承人除上訴人丙○○及被上訴人甲○○○外，尚有上訴人丙○○之妹即訴外人徐貴美，每人之應繼分各三分之一。有關處理遺產事宜，均由被上訴人甲○○○一手辦理，並經分割在案。嗣上訴人丙○○發現，被上訴人甲○○○於處理分配遺產事宜時，故意隱匿多筆遺產，未依應繼分比例分予上訴人丙○○，將之侵占入己，是以上訴人丙○○依據給付應繼分財產請求權、侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權之規定，訴請被上訴人甲○○○將其侵吞上訴人丙○○繼承遺產分割應取得之財產，返還予上訴人丙○○：㈠、查本案兩造之父徐鴻釗於八十五年二月七日因病去世後，處理徐鴻釗遺產事宜，均由被上訴人甲○○○一手辦理，並經分割在案，此有徐鴻釗所有坐落苗栗縣竹南鎮○○段○○段1405、1409、1409之2、1409之3、1409之4、1409之5、1409之 6、1417、1419等九筆土地及竹南信用合作社11,520股、宏明紙業股份有限公司8 2股（其中股為已贈與財產）股份，均已辦理分別共有登記及分配予各繼承人可證，且就上開遺產已分割之事實，被上訴人並未否認。按「民法第一千一百六十四條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。」有最高法院八十六年度台上字第一四三六號判決要旨足參。故本案兩造之父徐鴻釗之遺產，既已分割，遺產公同共有關係自全部廢止，應無被上訴人所稱之尚有公同共有關係存在之可言。從而上訴人丙○○依給付應繼分財產請求權、侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權之規定，請求被上訴人甲○○○將其隱匿侵吞上訴人丙○○繼承遺產分割應取得之財產，返還予上訴人丙○○，於法並無不合。㈡、又本案兩造之父徐鴻釗之遺產，不僅已分割，且當時分割之意係就全部之遺產分割，廢止遺產公同共有關係，雖被上訴人辯稱上訴人丙○○本案所主張之部分不在分割遺產範圍內，然被上訴人上開所辯，實不可採，按對於上訴人丙○○主張被上訴人於處理分配遺產事宜時，故意隱匿多筆遺產，未依應繼分比例分予上訴人丙○○，將之侵吞入己之指訴，被上訴人係根本否認有隱匿遺產之情，甚且否認台北市○○區○○段第三之一地號土地為兩造之父徐鴻釗之遺產，試問被上訴人既否認故意隱匿徐鴻釗部分之遺產，甚且否認上開土地係屬徐鴻釗遺產，則何來被上訴人所稱僅就部分遺產分割之情？故顯然被上訴人上開所辯，自相矛盾，委無可採。實者本案之事實係兩造之父徐鴻釗之遺產，在被上訴人之處理分配下，業已協議分割，廢止遺產公同共有關係，惟被上訴人處理分割遺產時，故意隱匿多筆遺產，未依應繼分比例分予上訴人丙○○，然此並不影響遺產公同共有關係業已廢止之事實。職是，被上訴人辯稱上訴人丙○○請求被上訴人給付之財產，尚屬公同共有關係之應繼財產，洵不可採。㈢、關於現金遺產新台幣（下同）三十三萬元部分：１、被上訴人甲○○○答辯稱：依代書黃永林於台灣苗栗地方法院八十八年度自字第三八號案中之證詞，三十三萬元之現金遺產係基於報稅手續協商而來，自始並非存在云云。２、被上訴人之上揭答辯不可採之理由： ⑴、上開現金遺產三十三萬元有財政部台灣省中區國稅局遺產稅核定通知書在卷可稽，該遺產稅核定通知書係公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，應推定其為真正。又稅捐機關依遺產及贈與稅法第三十三條規定調查後所核定之稅額，性質上為行政處分，當事人未依稅捐稽徵法有關行政救濟之程序申請復查，即發生實質確定力，本件被上訴人向稅捐機關承認該遺產在先，稅捐機關依法核定後復未對之有所爭執，自應以之為真實。 ⑵、退步言之，縱然事後再有爭議，亦應循行政救濟程序變更之，在未依法定程序撤銷原稅捐機關所核定之稅額前，即應認定該筆遺產確實存在，民事法院應受其拘束（請參見資料一，翁岳生教授編著行政法上冊第五七四頁，已呈庭）。又若該項遺產果真不存在，被上訴人何懼國稅局調查而須與其協商申報該數額，莫非怕其他更多之現金被查出？再原審判決既認一般人為規避遺產稅之課徵，致虛報不實之情形不在少數。然所謂「虛報不實」，自指「以多報少」，焉有「以少報多」，多繳遺產稅之理。原審判決置被上訴人既已承認之事實及國家機關依法核定之遺產稅額於不顧，僅因被上訴人事後翻異之詞，即為該遺產並不存在之論斷，非但有違證據法則，上揭論述，更與經驗法則不符，顯有不當。 ⑶、按證言係證人於審判中對其經驗事實之陳述做為證據之資料，本件證人黃永林係受被上訴人之委託辦理徐鴻釗之遺產申報事宜，徐鴻釗究竟有多少遺產，黃永林無從知悉，完全係依被上訴人之告知而代為申報，是其對徐鴻釗有無現金或存款並無所知，其證稱徐鴻釗之遺產本來沒有申報現金，乃係依被上訴人提供之訊息而來，是其證言實為被上訴人本身之陳述，自不得以之做為認定徐鴻釗有無現金或存款之依據。又徐鴻釗倘真未留下任何現金，被上訴人何懼國稅局之查核，而須申報該三十三萬元之現金？況被上訴人於原審一再辯稱伊於八十三、四年間曾匯款一千一百四十一萬六千三百元之現金股利予徐鴻釗，徐鴻釗豈會未留下任何現金之理？另其亦辯稱：伊將徐鴻釗所持有之宏明紙業公司之股份共計三百六十八股，以每股一萬三千元之價格出售予吳龍、曾信夫、詹金水、熊木基，得款共計四百七十八萬四千元，其並未交付予徐鴻釗，則徐鴻釗焉無現金遺產？故被上訴人辯稱兩造之父徐鴻釗未留下任何現金遺產，實不可置信！本件原審判決遽以證人黃永林之證述為據，認系爭現金遺產三十三萬元為不存在云云，依法自有未洽。㈣、關於竹南信用合作社定期存款三百七十萬元部分：１、此部分原審判決被上訴人亦即上訴人甲○○○敗訴，被上訴人亦即上訴人甲○ ○○就此部分提起上訴理由無非以：其於八十五年二月七日將徐鴻釗在竹南信用合作社之定期存款三百七十萬元提前解約領出，係依徐鴻釗生前之交待，並於去世後已遵照徐鴻釗之意思匯給徐貴美，業經徐貴美於原審八十八年十二月二十三日證述在卷，原審判決認被上訴人即上訴人未舉證以實其說，尚有未洽云云。２、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查被上訴人即上訴人甲○○○上開所辯，顯與事實不合，委無可採，理由如下： ⑴、本件被上訴人即上訴人甲○○○迄未能舉證證明徐鴻釗於何時何地以何方式交待其將系爭定期存款提前解約領出，並交付予訴外人徐貴美，自難以其空口所辯，認為真實。況依被上訴人即上訴人甲○○○於原審所辯，徐鴻釗於八十五年一月初即已交待其提前解約領款，何以被上訴人即上訴人甲○○○ 遲至八十五年二月七日徐鴻釗去世之日始匆匆至竹南信用合作社辦理？而不於八十五年一月間即辦理解約手續？又前開三百七十萬元定期存款，係三張七十萬元，二張八十萬元之定期存款單總計而得，而上開五張定期存款單之存款日期分別為八十四年二月十一日至八十五年二月十一日止（八十萬元）、八十四年二月十一日至八十五年二月十一日止（八十萬元）、八十四年二月十一日至八十五年二月十一日止（七十萬元）、八十四年二月十五日至八十五年二月十五日止（七十萬元）、八十四年二月十五日至八十五年二月十五日止（七十萬元），亦即最遲至八十五年二月十五日，該三百七十萬元定期存款將全部到期，徐鴻釗實無距定期存款到期僅差一個月餘之時間，叫被上訴人即上訴人甲○○○提前解約領出，而損失利息之必要。且果如徐鴻釗叫被上訴人即上訴人甲○○○將系爭定期存款提前解約領出，必有急用，則甲○○○為何未照徐鴻釗之囑咐於八十五年一月間即提前解約領出並匯給先父？反遲至八十五年二月七日徐鴻釗去世之日始匆匆至竹南信用合作社辦理提前解約手續？以上事實，在在證明被上訴人即上訴人甲○○○所辯，均非事實，並無可採。 ⑵、又被上訴人即上訴人甲○○○辯稱上開款項其於八十五年二月二十七日即匯給在美國之徐貴美，作為徐鴻釗就醫期間徐貴美代支出之費用，其餘部分如何運用非伊所得過問云云。然查上開款項既經被上訴人即上訴人甲○○○領取，於徐鴻釗去世之前，均未交予徐鴻釗，自屬徐鴻釗所留下來之遺產，應與其他遺產一併會算，依應繼分比例分配予上訴人即被上訴人丙○○。被上訴人即上訴人甲○○○辯稱匯給徐貴美，復未交待用途去向，顯與徐貴美共同侵占該款項。又依其所提出之匯款單，金額為三百五十七萬五千六百五十元，亦與系爭之三百七十萬元不符，無法證明即係該款項。更有甚者，依被上訴人即上訴人甲○○○所提出之匯款單上記載「匯款性質」係「購買國外有價證券」，此有該匯款單影本附卷可稽，益足證明被上訴人即上訴人甲○ ○○上揭所辯，顯係臨訟虛構，不足採信。再徐鴻釗移民美國後，有關生病之醫療，均有保險給付，何來就醫期間由徐貴美代支出之費用？況依被上訴人即上訴人甲○○○先前所辯，其於八十三年一月二十四日、八十四年二月十三日、八十四年五月四日先後將兩造家族在宏明紙業股份有限公司（以下簡稱宏明公司）領得之股利匯給徐鴻釗高達一千一百四十一萬六千三百元，徐鴻釗在美就醫之費用，何需由徐貴美代為支付？ ⑶、上訴人即被上訴人丙○○之父徐鴻釗晚年至美養老，攜帶不少資產，被上訴人即上訴人甲○○○及訴外人徐貴美以上訴人即被上訴人丙○○未隨同移民美國，無法查知，迄仍隱瞞，不願將實情告知上訴人即被上訴人丙○○。然綜合上開事證，足認係被上訴人即上訴人甲○○○與訴外人徐貴美共謀侵占上訴人即被上訴人丙○○依法應分配之遺產。至徐貴美於原審八十八年十二月二十三日言詞辯論時固證稱：我父親匯給我有三小筆，加起來有壹仟多萬元，另有一筆是參佰柒拾萬元云云。惟查上訴人即被上訴人丙○○之父徐鴻釗自八十三年五月十六日出境至美國，迄八十五年二月七日去世時為止，均未再回國內，如何匯款給徐貴美？又上開被上訴人即上訴人甲○○○於八十五年二月二十七日匯給徐貴美之款項係三百五十七萬五千六百五十元，並非三百七十萬元，當時徐鴻釗已去世，徐鴻釗如何匯款三百七十萬元予徐貴美？足見徐貴美上揭所證，係為附合被上訴人即上訴人甲○○○之托詞，與事實不符，自不足採信。３、原審以被上訴人即上訴人甲○○○所辯未能舉證以實其說，且其所提匯款單，匯款金額為三百五十七萬五千六百五十元，亦與系爭之三百七十萬元不符，無法證明即係該款項。又依被上訴人即上訴人甲○○○所提出之匯款單上記載匯款性質係「購買國外有價證券」，此有該匯款單影本附卷可稽，認被上訴人即上訴人甲○○○所辯不足採信，該部分為被上訴人即上訴人甲○○○敗訴之判決，認事用法，均甚允當。被上訴人即上訴人甲○○○仍執前詞，提起本件上訴，顯無理由。㈤、關於台北市○○區○○段第三之一地號土地部分：１、系爭台北市○○區○○段第三之一地號土地（原地號為台北市○○區○○段一小段一三地號）應有部分十分之一，於徐鴻釗八十五年二月七日死亡時，仍信託登記在訴外人江傑宏名下，故徐鴻釗之繼承人所繼承之權利，係得向訴外人江傑宏請求移轉登記上開土地所有權應有部分十分之一之權利，並非系爭土地之所有權，故上訴人丙○○主張訴外人江傑宏移轉登記上開土地應有部分十分之一予被上訴人甲○○○，其中之三分之一權利應屬上訴人丙○○所有，與直接繼承土地所有權不同，並無所謂非經分割登記消滅公同共有法律關係前，不能分別共有取得系爭土地應有部分三分之一權利之問題。是以，被上訴人甲○ ○○上開質疑，不足為採。２、被上訴人甲○○○答辯稱：上開土地係原始購地合夥人之一之林繡雲之配偶詹文欽於六十八年六月二十八日，將林繡雲之合夥比之百分之十出售予徐鴻釗，並約定該受讓之合夥比例轉贈予被上訴人甲○○○取得云云。３、被上訴人之上揭答辯不可採之理由： ⑴、查被上訴人於原審所提出之答辯狀（三）係辯稱：「查坐落台北市○○區○ ○段三之一地號土地，原地號為松山區○○段○○段十三地號，屬都市計畫農業區耕地，於六十八年間由徐鴻釗與案外人江傑宏、林繡雲、陳光興、何榮松、林梧桐、林政哲共同集資買得，徐鴻釗以被上訴人即上訴人之名義出資額為百分之十，因該土地係耕地，依法不得分割或增加共有人，為保障投資權益，全體出資人於六十八年六月二十八日訂定信託契約書，並經台灣台北地方法院認證，約定將上開土地登記在江傑宏名下，惟『如將來獲得解除共業人數及自耕能力之限制時，任何一位要求辦理各位應有持分移轉登記時，受託人江傑宏應無條件協助』，並故意提出日期模糊之認證書影本為證」云云。然查被上訴人上揭所述，顯係虛偽。按上訴人丙○○之先父徐鴻釗並非原始合夥購地人，而係後來向合夥人之一林繡雲之配偶詹文欽購買合夥比例十分之一；且經原審法院刑事庭向台灣台北地方法院調閱認證書原本，復經上訴人抽絲剝繭後，發現被上訴人所提出之信託契約書係八十一年間始倒填日期所訂，認證日期亦係八十一年七月二十二日，並非被上訴人所偽稱之六十八年六月二十八日。被上訴人詞窮，現竟辯稱：上開土地係原始購地合夥人之一之林繡雲之配偶詹文欽於六十八年六月二十八日，將林繡雲之合夥比之百分之十出售予徐鴻釗，並約定該受讓之合夥比例轉贈予被上訴人甲○ ○○，嗣八十一年七月間全體合夥人始訂合夥契約書（即信託契約書），並將日期倒填為六十八年六月二十八日云云。其前後所辯矛盾不一，顯屬不實，上訴人丙○○之父徐鴻釗根本從未表示要將上開土地之合夥權利贈與給被上訴人。 ⑵、本件上訴人丙○○之所以知道徐鴻釗尚有上開土地之合夥權利，乃係丙○○ 之父徐鴻釗於生前曾帶丙○○至江傑宏住處，請江傑宏出具徐鴻釗擁有上開土地之合夥比例十分之一之內約（即證明書），而上開內約原放在徐鴻釗家中，但在徐鴻釗赴美期間，即遭被上訴人甲○○○取走，嗣經上訴人丙○○ 向被上訴人甲○○○追問，詎其拒不提出，否則上訴人丙○○如何能知道此事。 ⑶、本件原審判決認徐鴻釗最遲於八十一年七月二十二日認證時，應有將上揭土地贈與被上訴人甲○○○之意，否則甲○○○以自己之名義參與認證，為何徐鴻釗無意見。本件被上訴人甲○○○於原審答辯中，初始並不敢冒稱上開土地係徐鴻釗要贈與給她，此參上證五其於原審答辯狀（三）所述，絕無明確提及「贈與」之事，僅係冒稱徐鴻釗以伊名義出資，系爭土地就是伊所有，並非遺產云云。原審為上開判決後，被上訴人現始順水推舟，辯稱係徐鴻釗要贈與給伊云云。然查原審上開認定，純係憑空推測之詞。按上訴人丙○ ○之父徐鴻釗於八十一年七月五日即出境至美國舊金山，迄同年十二月二十三日始回國，此有內政部警政署入出境管理局之徐鴻釗之入出境紀錄附卷可佐（請見上證六，已呈庭），故該合夥契約亦即信託契約簽訂與認證時，徐鴻釗並不在國內，自非徐鴻釗所訂，而係被上訴人趁上訴人丙○○之父徐鴻釗年邁不管事，且出國不在國內期間，佯稱徐鴻釗係以其名義參與投資本件土地，而與訴外人江傑宏等人所訂，並即辦理認證手續，自難率認徐鴻釗有何贈與被上訴人之意思。況證人即上開土地之合夥登記名義人江傑宏於　鈞院八十九年度上易字第三０七五號案中，九十年三月八日庭訊時亦結證稱：「八十一年認證時沒有和徐鴻釗先生接觸過」等語。足見八十一年七月二十二日被上訴人甲○○○以合夥人自居，與江傑宏等合夥人簽訂上開信託契約書與辦理認證手續，徐鴻釗根本不知情，更未表示要將上開土地贈與給被上訴人。 ⑷、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又主張積極事實者，就該事實應負舉證之責任，此為舉證責任分配之法則。本件上訴人丙○○之父徐鴻釗生前從未向任何人提及要將系爭土地贈與給被上訴人甲○○○，況上開土地僅以公告現值計算，即高達二千六百八十八萬八千八百五十元，市價更高於此價額，上訴人丙 ○○之父徐鴻釗不可能單獨贈與給被上訴人一人，而未留下任何字據，以杜紛爭。現被上訴人於徐鴻釗去世後，竟片面主張上開土地係徐鴻釗要單獨贈與給伊，復無法舉證以實其說，自無可採。三、八十二年、八十三年、八十四年上訴人丙○○於宏明公司之股份均為五百三十四股，上訴人丁○○於八十四年為三十四股，上訴人戊○○於八十二年、八十三年均為一百六十八股，八十四年為一百三十四股。宏明公司於八十二年、八十三年、八十四年每股依次發放一千四百一十元、二千三百元、三千四百元之現金股利，上訴人丙○○應分得之股利為三百七十九萬六千七百四十元，上訴人丁○○應分得之股利為十一萬五千六百元，上訴人戊○○應分得之股利為一百零七萬八千八百八十元（計算式詳原審附表一）。以上股利均由被上訴人甲○○○代領，但被上訴人並未轉交予上訴人，將之侵占入己，故上訴人依侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權之規定，訴請被上訴人給付上開金額及法定遲延利息：㈠、被上訴人甲○○○答辯稱：登記在上訴人名下之宏明公司股份，均係先父徐鴻釗所有，上訴人僅係股份登記之人頭而已，故在徐鴻釗去世前，股利均係由徐鴻釗自行領取自行支配云云。㈡、被上訴人之上揭答辯不可採之理由：１、本件被上訴人於原審已承認八十二、八十三、八十四年之股利均係由其代領，辯稱已匯至美國給徐鴻釗，並提出三紙匯款單影本為證云云。現其竟又反於原審之主張，偽稱係徐鴻釗自行領取自行支配云云，足證其前後所辯，均屬虛偽不實。２、按上訴人之父徐鴻釗生前於宏明公司之股份，實際上雖有二千五百股，但已分散贈與包括兩造在內之各子女、女婿及孫子女，自六十四年十月一日起迄八十三年十二月被上訴人擅自將徐鴻釗之股份過戶予其配偶吳龍等人前為止，其名下之股份均僅有三百股，此有被上訴人於原審所提出宏明公司之徐鴻釗股東名簿影本一件附於原審卷可稽。上訴人丙○○於八十二年、八十三年、八十四年在宏明公司所擁有之股份均為五百三十四股，上訴人丁○○於八十四年擁有三十四股，上訴人戊○○於八十二年、八十三年均擁有一百六十八股，八十四年擁有一百三十四股，有各該股東名簿影本在卷可憑。上訴人等既係宏明公司之股東，其應領之股利即應歸上訴人所有。因被上訴人向上訴人等佯稱代領之股利已交付予徐鴻釗，上訴人身為徐鴻釗之子女與孫子女，股份又係受徐鴻釗之贈與，自不便向徐鴻釗詢問股利去處。迨徐鴻釗去世後，上訴人乃向被上訴人詢問，系爭股利是否確有交付予徐鴻釗？被上訴人根本無法提出任何證據證明，上訴人等始認遭被上訴人侵占。３、按依被上訴人於原審所提出之三紙匯款單影本上載受款人並非徐鴻釗，而係訴外人曾信夫、徐貴美夫婦，無法證明被上訴人確有將股利交付予徐鴻釗，又其匯款之日期分別係八十三年一月二十四日、八十四年二月十三日、八十四年五月四日，與宏明公司發放股利之日期不符，且徐鴻釗於八十三年一月二十八日曾自美返國，迄八十三年五月十六日始再赴美，此有徐鴻釗入出境紀錄附卷可佐，被上訴人何需於八十三年一月二十四日匯款至美國予徐鴻釗？且查被上訴人所舉三紙匯款單匯款金額分別係八十三年一月二十四日匯二百六十四萬八千元、八十四年二月十三日匯三百六十八萬八千三百元、八十四年五月四日匯五百零八萬元，合計一千一百四十一萬六千三百元。而如被上訴人所辯及原審判決所認徐鴻釗家屬所擁有之股份均係徐鴻釗所有，則徐鴻釗實際擁有之股份係二千五百股，宏明公司八十二年至八十四年所發放之股利每股分別為一千四百一十元、二千三百元、三千四百元，二千五百股總計應分得一千七百七十七萬五千元，與被上訴人上舉匯款金額亦不相符，足證被上訴人前揭所辯，顯屬不實。上揭股份既為上訴人等所有，其股利依法自應由上訴人等享有並領取，被上訴人既代領上訴人上述股利，復無法證明已交付予徐鴻釗，依法自應返還上訴人。按上訴人既係股份之持有人，宏明公司依法即應將股利發放予上訴人，縱如原審判決所認徐鴻釗家屬名下之股份，實際所有人均係徐鴻釗，亦應由上訴人領取股利後，再交付予徐鴻釗，惟本件被上訴人代領系爭股利後，並未交付予上訴人，亦未交付予徐鴻釗，自屬侵占上訴人之股利。原審判決認上訴人不得享有系爭股利，請求被上訴人給付系爭股利亦無所據云云，顯有謬誤，自無可採。四、徐鴻釗生前對宏明公司股權之分配，如依被上訴人甲○○○傳真予上訴人丙○○ 之父徐鴻釗生前所書八十三年十一月之股東名冊影本所示（請見原審原證二，已呈庭），上訴人丙○○應持有五百五十股，上訴人丙○○之子即上訴人丁○○應持有二百股，惟被上訴人利用持有上訴人及兩造家族印章之機會，並未依此分配，少分配予上訴人丁○○三十二股，其中被上訴人與訴外人徐貴美各多分配十六股，訴外人徐貴美已將該十六股返還予上訴人丁○○，被上訴人自應將該十六股返還予上訴人丁○○，為此上訴人依侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權之規定，訴請被上訴人應將宏明公司之股份壹拾陸股，每股面額新台幣壹萬元返還予上訴人丁○○，並協同上訴人辦理上開股票之過戶手續，將股票交付予上訴人丁○○：㈠、被上訴人甲○○○答辯稱：八十三年十一月起股東名冊係徐鴻釗生前所擬家族持股草案，嗣於其赴美去世前曾指示被上訴人稍作變更云云。㈡、被上訴人之上揭答辯不可採之理由：１、徐鴻釗原於七十九年二月二十二日書寫一紙股東變更名冊即股權分配表予上訴人丙○○。嗣徐鴻釗去世後，因被上訴人未依上開股權分配表辦理，乃向被上訴人詢問。被上訴人答稱：徐鴻釗已於八十三年十一月另立股東名冊（即股權分配），伊係依上開名冊辦理等語，並將上開股東名冊傳真予上訴人丙○○。然八十三年十一月，徐鴻釗人已在美國，上訴人丙○○從未聽聞徐鴻釗有此變更，為兄妹和睦起見，乃信其所言。惟將上開股東名冊、被上訴人所偽造前揭徐鴻釗股份過戶情形及宏明公司股東名冊上各該股東股份變動情形對照觀察，被上訴人除應過戶予上訴人丁○○之股份未予過戶外，餘均已過戶各人名下。尤以被上訴人及其配偶吳龍，均率先於八十三年十二月間即過戶，其餘各人則於八十四年間陸續辦理過戶。過戶後被上訴人甲○○○持有四百五十股，吳龍持有二百股，曾信夫持有二百股，詹金水持有二百股，徐貴美、詹李幸惠二人本即持有三百股。至徐鴻釗名下之一百股，後載世後繼承人徐貴美，惟被上訴人於徐鴻釗尚未去世之八十四年七月六日即過戶予熊木基名下。以上情形，除丁○○之股權未予過戶外，其餘與被上訴人傳真予上訴人丙○○之上開八十三年十一月股東名冊完全相符。詎被上訴人否認其自行傳真予上訴人之上開八十三年十一月之股東名冊，辯稱：此僅為草案，並非最後定案之文稿，八十三年十一月間，徐鴻釗仍持有三百股云云，顯屬虛妄。原審判決一方面認徐鴻釗子女、女婿、孫子女等人名下共二千五百股之宏明公司股份，實際所有權人均係徐鴻釗，兩造等只不過是徐鴻釗持股的登記名義人；一方面又採信被上訴人所辯徐鴻釗去世時名下僅剩四十八股，業已分配予三位繼承人，每人各十六股，上訴人丁○○無依被上訴人傳真予上訴人之八十三年十一月之徐鴻釗所立股權分配表請求交付系爭十六股之權利。前後論斷，顯屬矛盾。２、又本件經原審法院向內政部警政署入出境管理局函查結果，上訴人丙○○之先父徐鴻釗確於八十三年五月十六日出境美國舊金山，迄八十五年二月七日去世時為止，均未再回國，此有該局八十七年十二月十七日（八七）境信昌字第０八二九七六號函附徐鴻釗出入境紀錄表一份在卷可憑。又經原審法院向宏明公司函調徐鴻釗自八十三年十一月起之各筆股份過戶申請書，共有五筆如下：⑴ 八十三年十二月十三日過戶予吳龍（係被上訴人甲○○○之夫）三十四股。⑵ 八十三年十二月十五日過戶予被上訴人甲○○○三十四股。⑶八十四年一月六日過戶予曾信夫（係上訴人丙○○之妹徐貴美之配偶）二百股。⑷八十四年五月四日過戶予詹金水（係上訴人丙○○幼時被他人收養之妹詹李幸惠之配偶）三十四股。⑸八十四年七月六日過戶予熊木基一百股。惟上開過戶申請書上均僅有徐鴻釗之印文，未附任何經我國駐美機構簽證之授權書或委託書，而當時徐鴻釗人在美國，如何又能親至宏明公司辦理股份過戶手續？倘如被上訴人所辯其自行傳真予上訴人之八十三年十一月股權分配資料僅屬草案，則徐鴻釗最後確定之分配資料為何？並未據被上訴人提出任何證據說明。由此足見上開徐鴻釗股份之移轉，並未經徐鴻釗同意，顯係被上訴人盜蓋徐鴻釗之印章，偽造過戶申請書所為。３、本件被上訴人於徐鴻釗去世後，既對上訴人丙○○表示徐鴻釗生前已將股份作一分配如八十三年十一月股東名冊所示，而其自八十三年十二月起即均依此執行，僅上訴人丁○○部分未依此分配，留待徐鴻釗去世後，由繼承人繼承，亦顯違徐鴻釗生前所委託之任務，而損害上訴人丁○○之權利。原審判決既不採信被上訴人自行傳真予上訴人之上揭八十三年十一月股東名冊（即股權分配資料），復未審究被上訴人憑何依據於徐鴻釗移民美國期間，將徐鴻釗名下之股份過戶予被上訴人及其配偶吳龍等人，致徐鴻釗於八十三年十一月間名下尚有三百股之股份，迄其八十五年二月七日去世時止，僅剩四十八股？自難令人甘服。而原審判決以上訴人「家人」持有股份與「被上訴人」做比較，而置被上訴人之「家人」吳龍（被上訴人之夫）所持股份於不顧，亦有可議之處。五、有關被上訴人於原審主張抵銷部分：㈠、本件上訴人於原審曾提出下列主張：１、竹南信用合作社每年發給社員之固定股息均為百分之十，上開股份既由上訴人丙○○單獨繼承，則於徐鴻釗去世後，股息即應由上訴人丙○○享有。經查竹南信用合作社於徐鴻釗去世後之八十五年三月十四日、八十六年四月一日亦各發放如上之股息，即各十一萬五千二百元，二年合計二十三萬零四百元，此部分為被上訴人所領取，並未交付予上訴人丙○○。２、依被上訴人提出之計算表所示，上訴人丙○○、被上訴人、訴外人徐貴美所繼承土地之地價稅八十五年度為十一萬九千六百二十四元，每人負擔三分之一，即三萬九千八百七十五元。惟查依八十六年度之地價稅單顯示，上訴人丙○○ 所繼承土地之地價稅僅三萬零六百八十九元，並提出地價稅繳款書影本一件為證（請見原審原證十六）。此部分被上訴人亦虛列二萬七千五百五十七元，就上訴人丙○○占三分之一計算，亦虛列九千一百八十六元。３、以上合計，被上訴人尚應分配予上訴人丙○○二十三萬九千五百八十六元。縱扣除被上訴人所主張上訴人丙○○尚應給付之十二萬四千九百十四元，被上訴人尚應給付上訴人丙○○十一萬四千六百七十二元，其根本對上訴人丙○○無任何債權存在，何來抵銷？是被上訴人所為抵銷之主張，顯屬無據，為無可採等語。並提出原證十五、原證十六之證據為證，復為被上訴人所不爭執，原審判決竟謂上訴人「並未舉證以實其說」，顯屬無據，自無可採。㈡、被上訴人甲○○○答辯稱：竹南信用合作社八十五年度之股利總額為九萬七千四百六十元，非上訴人丙○○所主張之十一萬五千二百元，該款項業經兩造會算，上訴人收受其中之三分之一即三萬二千四百八十六元，並舉被上證一之計算表影本一紙為證（參上證九，已呈庭），八十六年之股利伊未領取云云。又八十五年度之地價稅確為十一萬九千六百二十四元，上訴人丙○○應負擔三分之一即三萬九千八百七十五元，並提出被上證二之八十五年度之地價稅單影本一件，至上訴人丙○○爾後繳納之地價稅較少，係因土地繼承分割後適用新的稅率所致云云。㈢、被上訴人所提出之被上證二之地價稅單影本，上訴人丙○○不予爭執。惟被上訴人其餘答辯，實不可採，理由如下：１、本件經上訴人丙○○向竹南信用合作社查詢結果，被上訴人甲○○○確於八十六年五月二十一日，仍蓋用已去世之徐鴻釗之印章，向竹南信用合作社領取股利九萬七千四百六十元，此有竹南信用合作社股金股息支出傳票影本一件可證（請見上證十，已呈庭）。此即被上訴人所引如上證九之計算表左邊倒屬第二筆之款項，惟竹南信用合作社之股份既由上訴人丙○○單獨繼承，並由丙○○ 將繼承差額給付予被上訴人及另一繼承人徐貴美，上開股利自應全部歸屬丙○ ○所有，被上訴人僅給付丙○○三分之一，另三分之二即六萬四千九百七十四元，被上訴人自仍有給付之義務。２、又竹南信用合作社於徐鴻釗去世後之八十五年三月十四日確亦有發放九萬七千九百二十元之股利，並直接轉入徐鴻釗在該信用合作社儲蓄部0000000 00000號帳戶內。詎被上訴人甲○○○未得任何繼承人之同意，於八十五年三月二十七日，再蓋用已去世之徐鴻釗之印章，偽填取款憑條，將上開款項連同存款餘額中之二千六百八十元，合計一十萬零六百元領出，侵占入己，未分配予上訴人丙○○，此亦有徐鴻釗在竹南信用合作社儲蓄部0000000 00000號存款帳戶之交易明細表及取款憑條影本各一件足憑（請見上證十一，已呈庭）。本件竹南信用合作社之股份既由上訴人丙○○單獨繼承，並由丙○○將繼承差額給付予被上訴人及另一繼承人徐貴美，上開八十五年三月十四日之股利九萬七千九百二十元自應全部歸屬丙○○所有，被上訴人自應將上開股利返還予上訴人丙○○。再被上訴人所侵占之上揭二千六百八十元之徐鴻釗之存款，被上訴人亦應給付三分之一即八百九十三元予上訴人丙○○。３、再徐鴻釗八十四年度之所得稅退稅款一萬九千零四十六元，國稅局於徐鴻釗去世後之八十五年七月三十日撥付至徐鴻釗在華南商業銀行000000000 00000號活期儲蓄存款帳戶內，此有財政部台灣省中區國稅局退稅直接劃撥通知單影本一件可稽（請見上證十二，已呈庭），亦遭被上訴人甲○○○領取侵占入己，此部分亦屬徐鴻釗之遺產，被上訴人亦應分配三分之一即六千三百四十八元予上訴人丙○○。４、以上合計，被上訴人甲○○○尚應給付上訴人丙○○之款項共計一十七萬零一百三十五元。縱扣除被上訴人所主張上訴人丙○○尚應給付之十二萬四千九百十四元，被上訴人尚應給付上訴人丙○○四萬五千二百二十一元，其根本對上訴人丙○○無任何債權存在，何來抵銷？是被上訴人所為抵銷之主張，顯屬無據，為無可採。參、證據：除引用原審立證方法外，補提：上證一、財政部台灣省中區國稅局竹南稽徵所九十年四月二日中區國稅竹南資密字第 ○九○○○○三五六九號函附遺產稅申報書影本一件。上證二、財政部台灣省中區國稅局遺產稅核定通知書影本一件。上證三、土地登記簿謄本影本一件。上證四、被上訴人甲○○○於八十七年三月二十五日上午九時四十五分傳真予上訴人丙○○之上署宏明紙業公司民國八十三年十一月起股東名冊（變更）影本一件。上證五、被上訴人甲○○○於原審所提出之答辯狀㈢影本一件。上證六、內政部警政署入出境管理局八十七年十二月十七日（八七）境信昌字第○八二九七六號函附徐鴻釗之出入境紀錄表影本一件。上證七、台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第三○七五號偽造文書案件九十年三月八日訊問筆錄影本一件。上證八、徐鴻釗於七十九年二月二十二日書寫之股東變更名冊即股權分配表影本一件。上證九、計算表影本一件。上證十、竹南信用合作社股金股息支出傳票影本一件。上證十一、徐鴻釗於竹南信用合作社儲蓄部000000000000號存款帳戶之交易明細表及取款憑條影本各一件。上證十二、財政部台灣省中區國稅局八十四年度綜合所得稅退稅直接劃撥通知單影本一件。乙、被上訴人即上訴人甲○○○方面：壹、聲明：一、上訴聲明：求為判決：㈠、原判決關於命上訴人給付被上訴人丙○○一百十六萬六千零六十三元，及其中五萬七千六百四十四元部分，自民國八十七年十月七日起至清償日止；其中一百十萬八千四百十九元部分，自八十八年六月五日起至清償日，均按週年利率百分之五計算之利息；暨其訴訟費用之負擔，併假執行之宣告均廢棄。㈡、前項廢棄部分，被上訴人第一審之訴及其假執行之聲明均駁回。㈢、第一項廢棄部分，第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。二、答辯聲明：求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、上訴費用由上訴人負擔。㈢、如受不利益之判決願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：一、關於上訴理由部分：㈠、原審判決認定被上訴人丙○○起訴主張上訴人甲○○○於徐鴻釗八十五年二月七日去世當日，至竹南信用合作社將徐鴻釗之定期存款三百七十萬元提前解約，予以提領，惟未依應繼分比例將三分之一即一百二十三萬三千三百三十三元分配予被上訴人；而被上訴人另因單獨繼承竹南信用合作社之股份一萬一千五百二十股，面額共一百十五萬二千元，需給付上訴人其中之三分之一即三十八萬四千元，惟被上訴人僅先償二十萬餘元，餘額十二萬四千九百十四元未付，上訴人就此餘額與上開被上訴人應分得之定存分配款主張抵銷，故上訴人仍應給付被上訴人一百十六萬六千零六十三元，及其中五萬七千六百四十四元自起訴狀繕本送達翌日起、其中一百十萬八千四百十九元自擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起之法定利息。㈡、原審判決上訴人此部分敗訴之理由為：１上訴人抗辯係兩造之父生前交代將該定存款解約，交付訴外人徐貴美，上述款項匯給徐貴美，部分作為徐鴻釗就醫期間徐貴美代支出之費用，其餘部分作為徐貴美辦理徐鴻釗安葬事宜費用云云，未舉證以實其說。２且依上訴人所提出之匯款單，匯款金額為三百五十七萬五千六百五十元，亦與系爭之三百七十萬元不符，無法證明即係該款項。３又依上訴人所出之匯款單記載匯款性質係「購買國外有價證券」，足認上訴人所辯不足採信。㈢、惟查：１證人徐貴美於原審八十八年十二月二十三日下午二時二十分言詞辯論期日到庭證稱：「 (法官提示：對匯款單有何意見？)我父親匯給我有三小筆，加起來有一千多萬元，另有一筆是三百七十萬元。」則原審判決認為上訴人未舉證以實期說，似有誤會。２又上述定期存款解約時有三百七十萬元，嗣因徐貴美返台辦理兩造之父安葬事宜時，身邊需用現金，曾自該受贈款中抽用部分現金，故解約之金額匯往美國之數額有十餘萬元之差額等情，亦經上訴人於原審卷附八十八年十二月二十三日之答辯 (四)狀說明在案，詎原審疏未注意及此，誤認匯款金額與解約金額不符，「無法證明即係該款」，誠為憾事。３至於匯款單記載「購買國外有價證券」字句，乃係因上訴人前往銀行匯款時，對於該匯款性質欄應如何填寫，曾詢問銀行員，銀行員告知該欄並非重要事項，建議上訴人依照一般人填寫「購買國外有價證券」之方式記載即可，上訴人乃依其建議書寫，詎知造成今日訴訟上之困擾，實在意外。㈣、綜上所述，上訴人確實依徐鴻釗生前遺志，將定存解約款匯至美國予徐貴美，未侵占入己，此情亦經徐貴美於原審到庭證述屬實，詎原審疏未查明全卷事證，遽為上訴人不利之判決，應有可議之處。二、關於被上訴部分答辯：㈠、關於銀行存款部分：１華南銀行頭份分行存款新台幣 (下同)$37,594. 元，及苗栗縣竹南信用合作社存款$135,340.元，合計共$172,934.元部分，未在兩造及另繼承人徐貴美已協議分割之遺產範圍內，換言之，仍屬公同共有之應繼財產，於全體繼承人未辦理遺產分割協議前，上訴人仍不得具體請求其三分之一之數額；退萬步言，即便上訴人丙○○主張已協議分割完畢為可採，上訴人得請求其中之57,644.（按應繼分計算），被上訴人亦已於原審主張抵銷完畢，兩造間債權債務關係消滅。２關於現金遺產三十三萬元部分： ⑴查證人即受託承辦本件繼承申報手續之代書黃永林於八十九年三月十四日，在上訴人丙○○自訴被上訴人甲○○○背信案件 (台灣苗栗地方法院八十九年度八十八年度自字第三八號）到庭結證稱：「原先並無報現金這一項，後來國稅局去調被繼承人之所得，並表示應有現金及銀行存款才對，我後來詢問承辦人員，他們認為應該有，我再打電話問被告，被告說她也不清楚，我後來便報三萬元，看能否把案子結掉，故三萬元是因此產生的，後來國稅局又通知我不只這些，然後又去查，但查不出所以然，便說報三十萬元好了，故本三十萬元是因此產生，實際上並無三萬、三十萬元之現金」等語。 ⑵前揭證詞請　鈞院調閱自訴案卷自明 (該自訴案件嗣經原審判決被上訴人無罪，經上訴人不服上訴於鈞院八十九年度上易字第三０七五號重股審理中)。 ⑶據此，此部分三十三萬元現金遺產係出於報稅手續協商而來，自始並非存在，不存在之事實與課稅之行政處分是否有實質確定力無關，不能以學理之實質確定力創造不存在之事實，此乃法院存在之公平正義之功能。３上訴人既未持有上述款項，而上述款項亦非遺產，詎上訴人丙○○率向被上訴人請求給付其中之三分之一，應非有理由。㈡、關於台北市○○區○○段三之一地號土地部分：１本件上訴人於原審八十八年九月二十九日擴張訴之聲明意旨略以：「先父徐鴻釗生前曾向案外人詹文欽購買與訴外人江傑宏等人合夥購買之台北市內湖區之農地之合夥比例十分之一（因其他人無自耕能力，故全部土地均登記在江傑宏名下）。：：：嗣台北市政府辦理基隆河截彎取直，區段徵收上開土地，而於八十六年十一月間，領回現坐落台北市○○區○○段第三之一號，面積一七九二點五九平方公尺之抵價地，訴外人江傑宏隨即於八十六年十二月十七日將上開土地依當時各合夥人之合夥比例移轉予當時之各合夥人。詎甲○○○竟意圖為自己不法之所有，向訴外人江傑宏佯稱上開土地先父徐鴻釗要贈與她，致江傑宏陷於錯誤，將上開土地之應有部分十分之一，於八十六年十二月十七日移轉登記予被告甲○○○，被告未依應繼分比例分配予自訴人，而將之侵占入己，經上訴人即被上訴人丙○○於八十八年二月二十四日向台北市中山地政事務所申請上開土地之登記簿謄本，並向訴外人江傑宏查詢後，始知上情。」云云（見原審卷附擴張訴之聲明聲請暨準備書四狀第三頁倒數第二行起）。２惟查，上訴人所述前項台北市內湖區農地一筆，其於民國六十八年間之前原始購入之合夥人為江傑宏（50%）、林繡雲（30%）、陳光興（10%）、何榮松（ 5%）、林梧桐（3%）、林政哲（2%），因各該股東除江傑宏外其餘均無自耕能力，乃約定該購得農地所有權信託登記於江傑宏名下；其後林繡雲之配偶詹文欽於六十八年六月二十八日，將林秀雲合夥比例內其中之10%出售予徐鴻釗，並約定該受讓之合夥比例轉贈予被上訴人甲○○○取得，該次合夥比例之交易，係由被上訴人甲○○○之配偶吳龍陪同徐鴻釗前往台北市與詹文欽洽購商定。３嗣於八十一年七月間，林繡雲及部分台北地區之合夥股東慮及土地登記在江傑宏名下，日後有權利不獲保障之虞，乃由林繡雲提議重繕合夥契約，並前往法院公證以保權益，經各股東同意後，先由林繡雲委託代書（推測應係具代書身分之合夥人何榮松）重行繕印合夥契約書，將甲○○○10%之權益列入契約，並將契約尾行簽約日期回溯至六十八年六月二十八日，其後以電話約定各股東於八十一年七月二十二日，在台灣台北地方法院公證處會面，並在該處於認證請求書、認證書、合夥契約書內用印簽名，呈請公證人認證後完成法律程序。４其後，江傑宏於八十六年十一月二日登記領回坐落台北市○○區○○段三之一號抵價地，並依台灣台北地方法院公證處認證之合夥契約（於認證時經公證人更正為「信託契約」），將土地所有權依各合夥人之出資比例移轉登記予各合夥人，被上訴人甲○○○因此登記取得系爭土地十分之一之權利。系爭土地既然係依據合法有效之台灣台北地方法院公證處之認證書辦理，被上訴人依法律行為取得土地所有權，自非屬兩造之父之遺產，上訴人主張有應繼分三分之一，並請求辦理移轉登記，應非可採。５以上即為系爭土地之來龍去脈，被上訴人無半點匿飾增刪，更無首揭擴張訴之聲明意旨所稱：「甲○○○竟意圖為自己不法之所有，向案外人江傑宏佯稱上開土地徐鴻釗要贈與她，致江傑宏陷於錯誤，將上開土地之應有部分十分之一，於八十六年十二月十七日移轉登記予被告甲○○○，被告未依應繼分比例分配予自訴人，而將之侵占入己」云云之子虛情節，請鈞院明察。６林繡雲委請代書重新繕印之合夥契約，被上訴人係於八十一年七月二十二日受通知前往台灣台北地方法院公證處用印時，始首次見到該文件，該文件非被上訴人或江傑宏委請代書所作。７被上訴人之土地權利，係來自兩造之父徐鴻釗向詹文欽購買其妻林繡雲出資比例內之10%，非自案外人江傑宏，此由江傑宏於購入土地時出資50%，其後辦妥所有權登記時，亦為土地所有權之二分之一，即可證明，故被上訴人無向江傑宏施詐術之理由。８當年兩造之父徐鴻釗協同吳龍向詹文欽洽購林繡雲合夥出資比例內之 10%一事，與江傑宏毫無關係，故江傑宏對於被上訴人即上訴人受贈取得權利應非知悉，被上訴人係基於認證後之合夥契約關係，自江傑宏處受讓土地所有權十分之一，詎上訴人竟誣稱被上訴人施有詐術，致江傑宏陷錯誤，顯然嚴重扭曲事實，欲加之罪，何患無詞！９該案之認證書業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官、原審民事庭、台灣苗栗地方法院刑事庭、鈞院刑事庭向臺灣臺北地方法院公證處調閱八十一年間聲請認證之原卷，經查與被上訴人提出認證書完全相符，詎上訴人仍以『被上訴人故意提出日期模糊之認證書影本為證』云云，企圖誤導法院對於事實之認定。 另就法律適用之層面而論，如果系爭土地所有權屬於兩造之父之遺產性質，則上訴人因繼承自始按應繼分公同共有取得所有權，且非經分割登記消滅公同共有之法律關係前，不能分別共有取得系爭土地之應有部分三分之一之權利；從而，其上訴聲明第六項請求被上訴人應將坐落台北市○○區○○段三之一地號，面積一七九二五．五九平方公尺，應有部分三十分之一之土地所有權移轉登記予上訴人云云，於法顯然不合。㈢、關於宏明公司股份十六股部分：１上訴人起訴提出之「八十三年十一月起股東名冊」係兩造之父生前所擬之家族持股草案，嗣於其赴美去世前曾指示被上訴人稍作變更，而今日之持股情形，其經過情形詳如被上訴人於原審八十七年十月十五日答辯狀所述，茲不再贅。２上訴人質疑前揭兩造之父之指示，未附任何經我國駐美機構簽證之授權書或委託書云云。經查：如依據上訴人提出之前揭八十三年股東名冊，上訴人之女戊 ○○應無任何持股，惟據原審卷附宏明公司之股東名簿所載戊○○迄今仍持有一百三十四股，則何以上訴人未要求依據前揭八十三年之股東名冊辦理？何以又未主張被上訴人未提出駐美機構之簽證文件，是上訴人之理由顯然前後矛盾。３上訴人自訴被上訴人背信案件，此部分亦經原審判決上訴人無罪在案，益證上訴人之主張非可採信。４上訴人主張之十六股並非由被上訴人持有，亦非遺產之範圍，上訴人向被上訴人起訴請求，其對象應有錯誤。㈣、關於被上訴人代領上訴人宏明公司八十二、八十三、八十四年股利未交付上訴人之部分：１查本件上訴人所舉之證人廖昆宏 (宏明紙業公司前董事長)於原審八十八年二月二十五日下午二時三十分言詞辯論期日，曾到庭證述左列事實：問：登記在徐鴻釗家屬名下之股票是否股權都在徐鴻釗名下？答：是。問：徐幸娥及吳龍的股份是否也是徐鴻釗的？答：我不瞭解。以上證詞足以證明被上訴人迭次答辯：登記在上訴人及其子女名下之股份，其實均為兩造之父徐鴻釗所有，上訴人家族僅為股份登記之人頭而已。故兩造之父去世前，上訴人家族名下之股份所分配之股息紅利，均由兩造之父自行領取，自行支配，上訴人家族無權亦不敢有所置喙。２此徵諸上訴人於其告訴被上訴人背信偵查案件 (台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第一九九三號），於八十八年五月十二日偵訊時，曾回答左列問題：問：知道股利發了多少為何你沒有意見？答：因當時我父親還在，我不便說話。益證登記在上訴人家族名下之股份確實屬於徐鴻釗所有，故其對於兩造之父生前如何處理支配股息紅利不敢有所意見無疑。３既然兩造之父於生前有支配其應得之股息紅利之權利，即便被上訴人亦無從干預，則上訴人誣指被上訴人「代領」「侵占」其股息紅利，顯然前後矛盾，不能採信。４上訴人前揭在台灣苗栗地方法院檢察署之證詞，請鈞院調卷查明 (該偵查卷已由鈞院刑事庭審理兩造間自訴上訴案件調得閱覽中)。５被上訴人未持有此部分之股息紅利，上訴人亦未提出兩造之父去世時，遺產範圍包括此部分之金額，則其遽向被上訴人請求，實屬無理。㈤、關於被上訴人於原審主張抵銷部分：１經查上訴人於兩造間自訴背信上訴案件於所提出之原證十二<計算表>(證一)其中記載：『 86 5/21竹信股利97,460 3 = 32,486.』足以證明竹南信用合作社八十五年度之股利總額為九萬七千四百六十元，非上訴人主張之十一萬五千二百元，且亦經兩造會算後，上訴人收受其中之三分之一即三萬二千四百八十六元，詎上訴人仍主張被上訴人未交付該股利與上訴人云云，前後矛盾，諉無可採。至於八十六年度之股利被上訴人自始未領取，亦未經竹南信用合作社撥入被上訴人即上訴人帳戶，此部分仍請上訴人自行前往該社了解。２徐鴻釗名義之竹南信用合作社股份，嗣經兩造及徐貴美協議由被上訴人丙○○ 單獨繼承，並於八十六年五月二十三日辦妥變更登記；而該信用合作社八十五年度之股利九萬七千九百二十元，則係經上訴人甲○○○於辦理變更登記前之八十六年五月二十一日領得，並平均分配予法定繼承人三人人，至屬公允。因此，被上訴人丙○○主張就此部分應由其全部取得云云，於法無據。３關於八十五年度地價稅部分，系爭繼承土地於八十五年度之地價稅額確實為十一萬九千六百二十四元無訛，有地價稅單影本一紙可稽（證二），上訴人應分擔其中三分之一即三萬九千八百七十五元無訛。至於上訴人提出之八十六年度地價稅單，係系爭土地於繼承分割後，兩造及徐貴美各分得之土地適用新稅率計算所得之稅額，非被上訴人於八十五年度有所虛列，上訴人容有誤會。４從而，上訴人主張被上訴人仍應給付上訴人竹南信用合作社之股利及八十五年度虛列地價稅共十一萬四千六百七十二元云，純屬無稽。㈥、綜上所述，上訴人上訴理由仍執陳詞，其上訴應非有理由，爰請　鈞院駁回其上訴，賜准判決如聲明。三、兩造不爭執部分：㈠、兩造之父徐鴻釗於八十五年二月七日在美國因病去世，法定繼承人為長子丙○ ○、長女徐貴美、次女甲○○○三人。㈡、委託代書黃永林向財政部臺灣省中區國稅局申辦徐鴻釗遺產申報核定遺產稅額事件，法定繼承人丙○○、徐貴美、甲○○○三人均知情，且無反對之意思表示。㈢、徐鴻釗之遺產中，有投資竹南信用合作社股份一萬一千五百二十股，面額共新臺幣（下同）一百十五萬二千元，本應由法定繼承人三人共同繼承，惟因該合作社之組織規定，僅得由繼承人中之一人繼承，故經協議後由被上訴人丙○○ 單獨繼承全部股份，惟應分別給付另兩位繼承人徐貴美、甲○○○各三十八萬四千元，詎被上訴人丙○○僅清償二十餘萬元，餘款十二萬四千九百十四元迄今仍未清償。四、上訴人甲○○○爭執部分：一、首先，針對被上訴人丙○○於九十年五月七日提出於鈞院之爭點整理狀所載關於「兩造不爭執之部分」，其部分陳述與主張並非實在，茲分別論述於次：１不同意被上訴人丙○○所用『被上訴人甲○○○無法隱匿部分』之字眼 (第三頁第一行)。２所謂『漏報』（第三頁第五行）係指代書黃永林事先未申報，嗣經財政部國稅局透過其內部電腦資料檢索所得之遺產，此部分連上訴人甲○○○亦不知情，非故意遺漏。３華南銀行頭份分行及竹南信用合作社之存款共十七萬二千九百三十四元，被上訴人丙○○固應繼承其中之三分之一即五萬七千六百四十四元，惟此部分業經上訴人甲○○○於原審主張抵銷，且經原審認定於法有據，詎被上訴人丙○○仍主張上訴人甲○○○對此無爭執！(第三頁倒數第三行)顯有誤會。４上訴人甲○○○奉兩造之父之命，於八十五年二月七日，解除竹南信用合作社定期存款，領出三百七十萬元，其中十餘萬元於徐貴美返台時直接面交外，餘額三百五十餘萬元均依徐鴻釗生前指示匯至美國之徐貴美帳戶等情，業據徐貴美於原審證述屬實。換言之，上訴人甲○○○並未擁有上述款項，而上述款項更非遺產。詎被上訴人丙○○竟率將上開事實列入『兩造不爭執之部分』 (第四頁第一行)，誠有誤會。５關於坐落原臺北市○○區○○段一小段低一三地號土地一節，上訴人甲○○ ○自始主張係兩造之父徐鴻釗於六十八年六月間，出資向詹文欽之配偶林繡雲受讓其投資合夥購地之十分之一權利，再贈與上訴人甲○○○，此部分與江傑宏毫無關連，嗣於八十一年七月間，林繡雲及部分股東慮及土地登記在江傑宏名下，日後有權利不獲保障之虞，乃由林繡雲提議重繕合夥契約書，簽約日期並回溯至六十八年六月二十八日，且約定全體股東於八十一年七月二十二日同往臺灣臺北地方法院公證處認證在案，嗣江傑宏於八十六年十一月二日向臺北市政府領回坐落臺北市○○區○○段三之一號抵價地，上訴人及其他出資合夥人乃依前揭認證之合夥契約書，各自由江傑宏移轉取得系爭土地之十分之一不等之持分等情，被上訴人丙○○過度簡單化上述經過事實，上訴人甲○○○對此有爭執。６宏明紙業公司於八十二年、八十三年、八十四年之股利均係由徐鴻釗支配，上訴人甲○○○並未保有。蓋兩造之父於八十五年間去世前，被上訴人丙○ ○家族持有之該公司股份，實際均為徐鴻釗所有，故徐鴻釗對於上述股息紅利有絕對支配之權。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：計算表及八十五年度地價稅單影本各一件。丙、本院依職權調閱本院八十九年度上易字第三０七五號甲○○○偽造文書案卷宗（含臺灣苖栗地方法院八十八年度自字第三八號刑事卷、臺灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第一九九三號偵查卷）理由一、上訴人即被上訴人丙○○、丁○○、戊○○起訴主張：上訴人即被上訴人丙○○ 與被上訴人即上訴人甲○○○係兄妹關係，兩造之父徐鴻釗於八十五年二月七日因病去世，遺有不動產、現金、銀行存款、股票等財產，繼承人除丙○○及甲○ ○○外，尚有訴外人徐貴美，每人之應繼分各三分之一。有關處理遺產事宜，均由甲○○○辦理，並經分割在案。嗣丙○○發現，甲○○○於處理分配遺產事宜時，故意隱匿下列遺產，未依應繼分比例分予丙○○，將之侵占入己：⑴銀行存款十七萬二千九百三十四元及現金三十三萬元，共計五十萬二千九百三十四元。丙○○之應繼分三分之一，即十六萬七千六百四十四元，甲○○○並未分配予丙 ○○。⑵竹南信用合作社定期存款解約三百七十萬元，並未依應繼分比例分配予丙○○，按丙○○之應繼分為三分之一，即應分配一百二十三萬三千三百三十三元。⑶徐鴻釗生前曾向訴外人詹文欽購買詹文欽與訴外人江傑宏等人合夥購買之台北市○○區○○段一小段第一三地號農地之合夥比例十分之一。徐鴻釗於八十五年二月七日去世後，上開權利應由丙○○、甲○○○及訴外人徐貴美三人共同繼承，且三人對徐鴻釗所留下之遺產亦按各人之應繼分比例即各三分之一分割在案，上開權利依法三人亦各有三分之一之權利。嗣台北市政府辦理基隆河截彎取直，區段徵收該土地，而於八十六年十一月間，領回現座落台北市○○區○○段第三之一地號，面積一七九二‧五九平方公尺之抵價地，訴外人江傑宏隨即於八十六年十二月十七日將上開土地依當時各合夥人之合夥比例移轉登記予當時之各合夥人。詎甲○○○竟意圖為自己不法之所有，向訴外人江傑宏佯稱上開土地徐鴻釗要贈與給她，致江傑宏陷於錯誤，將上開土地之應有部分十分之一，於八十六年十二月十七日移轉登記予甲○○○，甲○○○未依應繼分比例分配予丙○○ ，按丙○○之應繼分為三分之一，依法應分得該土地之應有部分三十分之一。又上訴人即被上訴人丙○○、丁○○、戊○○三人於宏明公司之股份股利，自八十二年至八十四年，丙○○應分得之股利為三百七十九萬六千七百四十元，丁○○ 應分得之股利為十一萬五千六百元，戊○○應分得之股利為一百零七萬八千八百八十元。以上股利均由甲○○○代領，但甲○○○並未轉交予上訴人即被上訴人丙○○、丁○○、戊○○，將之侵占入己。又依甲○○○傳真予丙○○之徐鴻釗生前所書八十三年十一月之股東名冊影本所示，甲○○○並未依此分配，少分配予丁○○三十二股，其中甲○○○與訴外人徐貴美各多分配十六股，訴外人徐貴美已將該十六股返還予丁○○，甲○○○自應將該十六股返還予丁○○等語。爰上訴人即被上訴人丙○○依給付應繼分財產請求權、侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權之規定，訴請被上訴人即上訴人甲○○○返還其侵吞上訴人丙○○繼承遺產現金三十三萬元部分其中十六萬七千六百四十四元；竹南信用合作社定期存款三百七十萬元部分其中一百二十三萬三千三百三十三元；並移轉登記台北市○○區○○段第三之一地號應有部分十分之一土地部分其中應有部分三十分之一。上訴人丙○○、丁○○、戊○○依侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，訴請被上訴人甲○○○給付丙○○應分得宏明公司之股利為三百七十九萬六千七百四十元、丁○○應分得之股利為十一萬五千六百元、戊○○應分得之股利為一百零七萬八千八百八十元及法定遲延利息。被上訴人甲○○○應將宏明公司之股份壹拾陸股，每股面額新台幣壹萬元返還予上訴人丁○○，並協同上訴人丁○○辦理上開股票之過戶手續，將股票交付予上訴人丁○○。二、被上訴人即上訴人甲○○○則以：㈠兩造之父徐鴻釗生前投資宏明公司，為達股權分散之目的，而草擬該上訴人即被上訴人丙○○、丁○○、戊○○所提出之股東名冊，惟該股東名冊僅為草案，並非最後定案之文稿，迄徐鴻釗於八十五年二月七日辭世為止，其名下僅餘四十八股。丙○○、丁○○、戊○○均僅為徐鴻釗投資宏明公司所用之持股登記名義人（俗稱人頭），並非股份實際所有人。因此，縱徐鴻釗未依其草擬之股東名冊，將股份信託登記在上訴人即被上訴人丙○○ 、丁○○、戊○○之名下，乃徐鴻釗自己有絕對之決定權，丙○○、丁○○、戊 ○○既無向徐鴻釗請求移轉股份之權利，則又如何向甲○○○請求應移轉股份與丙○○、丁○○、戊○○？㈡上開股份全屬徐鴻釗所有，故八十二年、八十三年、八十四年度宏明公司應發給股東之股利均由徐鴻釗取得。㈢又徐鴻釗去世時，財政部臺灣省中區國稅局遺產稅核定通知書內，固記載銀行存款兩筆，合計十七萬二千九百三十四元，目前由甲○○○保管中無誤，甲○○○就此不予爭執。至於上開遺產稅核定通知另載現金兩筆，各三萬元、三十萬元部分，其緣由乃徐鴻釗去世時甲○○○委託代書辦理繼承之相關事務時，由代書與國稅局協商，權宜承認徐鴻釗遺有上開現金，故該兩筆現金乃查稅協商下之產物，並非確實有該三十三萬元之現金。㈣徐鴻釗生前在苗栗縣竹南信用合作社固有上訴人即被上訴人丙○○、丁○○、戊○○所主張之定期存款共三百七十萬元；惟甲○○○乃依徐鴻釗指示辦理解約，並將款項匯予在美國之訴外人徐貴美。㈤座落台北市○○區 ○○段三之一地號土地，乃信託登記於訴外人江傑宏名下，嗣上開土地於八十六年間改編為雜地目，依法得分割，甲○○○乃請求江傑宏依原協議條件，將上開土地所有權之十分之一移轉登記完畢，此部分土地並非徐鴻釗之遺產，上訴人即被上訴人丙○○、丁○○、戊○○請求移轉登記顯無理由。㈥徐鴻釗去世時，遺有投資竹南信用合作社之股份一萬一千五百二十股，面額共一百十五萬二千元，上開投資本應由丙○○、甲○○○、訴外人徐貴美共同繼承，惟竹南信用合作社之組織規定，僅得繼承人中之一人繼承，故經協議後由丙○○單獨繼承，惟應分別給付另兩位繼承人各三十八萬四千元，詎丙○○僅清償二十餘萬元，餘款十二萬四千九百十四元迄今仍未給付，甲○○○爰依抵銷之規定，主張此部分之債權與前項上訴人即被上訴人丙○○、丁○○、戊○○應分得之應繼財產中之現金相抵銷等語，資為抗辯。三、查丙○○與甲○○○為徐鴻釗之子女，徐鴻釗於八十五年二月七日下午五時二十分死亡於美國，其繼承人為丙○○、甲○○○及訴外人徐貴美，每人之應繼分為遺產之三分之一等事實，為兩造所自認，並有美國聖他克拉拉縣出具之死亡證明書附於臺灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第一九九三號上訴人丙○○告訴甲○○○偽造文書案偵查卷可稽，堪信為真實。四、本件兩造就彼等之父徐鴻釗死亡時遺留財產有多少發生爭執，上訴人即被上訴人丙○○、丁○○、戊○○主張甲○○○侵占遺產，為甲○○○否認，是本件上訴人即被上訴人丙○○、丁○○、戊○○主張有無理由，應審究者厥為徐鴻釗死亡時遺產究有多少？亦即依丙○○、丁○○、戊○○主張之各項財產，是否均為徐鴻釗之遺產，應予分配各繼承人，茲逐項分述如下：㈠、丙○○主張徐鴻釗去世時，留有華南銀行頭份分行存款三萬七千五百九十四元、竹南信用合作社存款十三萬五千三百四十元，共十七萬二千九百三十四元，甲○ ○○未分配予丙○○等事實，業據提出財政部台灣省中區國稅局遺產稅核定通知書影本一件可證，並經甲○○○自認，堪信為真實。丙○○之應繼分三分之一，即五萬七千六百四十四元，甲○○○應分配予丙○○，丙○○此部分請求即屬有據。㈡、丙○○主張徐鴻釗去世時，依中區國稅局遺產稅核定通知書所列尚有現金三十三萬元，丙○○此部分並未受分配等語；甲○○○則辯稱上開遺產稅核定通知所載現金兩筆，各三萬元、三十萬元部分，乃徐鴻釗去世時甲○○○委託代書辦理繼承之相關事務時，國稅局官員曾表示比照徐鴻釗遺留之土地筆數，不可能未遺留現金，乃經該局與代書協商下，權宜承認徐鴻釗遺有上開現金，並非確實有該三十三萬元之現金等語。經查依上開遺產稅核定通知書所載，其上列有現金二筆，分別為三萬元及三十萬元，有該核定通知書影本附卷可稽，雖丙○○主張核定通知書所列上開二筆現金共三十三萬元為徐鴻釗之遺產云云。惟遺產須課徵比例不小之遺產稅，親人於被繼承人去世時為規避或減少遺產稅，或因其他種種原因，致虛報不實之情形在遺產課徵實務上並不在少數，故遺產稅核定通知書上所列之遺產未必和被繼承人死亡時所遺留之財產相符，此在現實社會上為常有之事，故尚無法逕以核定通知書上已列載二筆現金，即遽認該二筆現金共三十三萬元確為徐鴻釗之遺產。況証人即替甲○○○辦理遺產申報之代書黃永林在原審刑事庭訊問時亦証稱：原先並無報現金這項，後來國稅局去調被繼承人所得，表示應有現金及銀行存款才對，我再打電話問被告，被告稱不清楚，我後來便報三萬元看能否把案子結掉，故該筆現金三萬元是如此產生的，但後來國稅局又通知我說不止這些，然後又再查，但查不出個所以然，只說被繼承人在頭份郵局好像有三十萬元，但並未確定，我說那就報三十萬元好了，所以這三十萬元也是如此產生的，並非徐鴻釗死亡時在頭份郵局確有存款三十萬元，本件申報過程中，丙○○也有來了解情形等語（見臺灣苖栗地方法院八十八年度自字第三八號刑事卷八十九年三月十四日筆錄）。而証人與兩造並無恩怨糾紛（見上開刑事卷八十九年三月十四日筆錄），衡情，黃永林只是單純接受該遺產稅申報之個案，並無偏袒任一造之必要，且所証亦與甲○○○所辯徐鴻釗死亡時並無現金三十三萬元，是代書與國稅局協商所列等情大致相符。且關於三十三萬元其中三十萬元部分，本院刑事庭曾兩度向郵政儲金在匯業局函查之結果，據該局函覆稱：「經查本局資料檔，無徐鴻釗先生開立帳戶資料。本局對於已終止帳目之儲戶資料檔案保管期限為五年，期滿銷燬。」（見本院八十九年度上易字第三０七五號刑事卷宗二０三頁），則依代書黃永林關於三十三萬元申報之證詞，堪認該遺產稅核定通知書所載之上開內容，尚難認定確實存在，縱該三十萬元曾存在，何人何時提供，作何使用，並無證據可資認定，丙○○就此復未能舉證，則遺產稅核定通知書上所載之二筆現金三萬元及三十萬元，尚難證明確實存在，及由甲○○○持有，丙○○此部分之請求尚屬無據。㈢、丙○○主張甲○○○於徐鴻釗八十五年二月七日去世當日，至竹南信用合作社將徐鴻釗之定期存款三百七十萬元提前解約，予以提領，惟並未依應繼分比例分配予丙○○等語；甲○○○則辯稱其於八十四年聖誕節赴美探視其父時，徐鴻釗指示將前述定期存款解約，將款項匯往美國，其返台後，因公司業務，延宕於八十五年二月七日前往竹南信用合作社，將前開定期存款全數解約，將解約款奉徐鴻釗生前之指示，於同年月二十七日匯至美國加州住友銀行徐貴美帳戶內；上開匯款部分作為徐鴻釗就醫期間徐貴美代支出之費用，其餘部分因訴外人徐貴美返台辦理徐鴻釗安葬事宜時，身邊需用現金辦事，曾自該受贈於徐鴻釗之三百七十萬元中，抽用部分現金，故解約之金額與匯往美國之數額有十餘萬元之差額等語。經查徐鴻釗在竹南信用合作社之定期存款確有於八十五年二月七日解約提領，有丙○○等提出定期帳號查詢單影本附卷可憑，且為甲○○○所不爭執，又甲○○ ○所辯係徐鴻釗生前指示將該定期存款解約，交付訴外人徐貴美，上開款項匯給訴外人徐貴美，部分作為徐鴻釗就醫期間徐貴美代支出之費用，其餘部分作為徐貴美辦理徐鴻釗安葬事宜費用等語，業據證人徐貴美於原審八十八年十二月二十三日下午二時二十分言詞辯論期日到庭證稱：「我父親生前有與我同住」；「（法官提示：對匯款單有何意見？）我父親匯給我有三小筆，加起來有一千多萬元，另有一筆是三百七十萬元。」等情（見原審卷第二０六、二０七頁），徐鴻釗且確自民國六十九年二月間起即出入美國其後並僑居該處，最後一次八十二年五月十六日出境前往美國後，迄八十五年二月七日死亡，者未再入境，此有出境管理局八十七年十二月十七日（八七）境信昌字第０八二九七六號函所附出入境紀錄表（見原審卷第七十六至七十七頁）及前述死亡證明書可稽，又依死亡證明書所載死亡年齡七十九歲、婚姻狀況為鰥夫，其在美國之生活及就醫即如甲○○○ 所稱係由徐貴美處理，並為上訴人丙○○所不爭。兩造之父徐鴻釗生前既在美國與徐貴美同住並受照顧，最後因病死於醫院，需支出生活費用及醫藥費用，自屬必然。且臨死之人將財產贈與照顧其餘生之親近之人，亦屬常情。甲○○○受託將徐鴻釗解約款匯往美國予徐貴美，歸墊支出，並執行贈與，自屬可信，系爭解約款為三百七十萬元，徐貴美亦證稱收到三百七十萬元相符，雖匯款單上金額是三百五十七萬五千八百七十元，而非三百七十萬元，有差額十二萬四千一百三十元，據甲○○○所稱：因徐貴美返台辦理兩造之父安葬事宜時，身邊需用現金，曾自該受贈款中抽用部分現金，故解約之金額匯往美國之數額有十餘萬元之差額等語，衡之常情並無違背之處。且解約之時間與徐鴻釗死亡時間均於八十五年二月七日，匯款時間為同月二十七日，時間相近，與解約款數額相較而言，差額僅十二萬四千一百三十元，則非甚大，尚不得以此些許不符，即否定證人徐貴美之證言及甲○○○之陳述。至於匯款單記載「購買國外有價證券」字句，甲○○○ 稱係因前往銀行匯款時，對於該匯款性質欄應如何填寫，曾詢問銀行員，銀行員告知該欄並非重要事項，建議依照一般人填寫「購買國外有價證券」之方式記載即可，乃依建議書寫等情，亦無違反常情。至丙○○雖另以：⑴、本件被上訴人即上訴人甲○○○迄未能舉證證明徐鴻釗於何時何地以何方式交待其將系爭定期存款提前解約領出，並交付予訴外人徐貴美。⑵徐鴻釗於八十五年一月初即已交待其提前解約領款，何以被上訴人即上訴人甲○○○遲至八十五年十二月七日徐鴻釗去世之日始匆匆至竹南信用合作社辦理？⑶該三百七十萬元定存款將全部到期，徐鴻釗實無距定存款到期僅差一個月餘之時間，叫被上訴人即上訴人甲○○ ○提前解約領出，而損失利息之必要。且果如徐鴻釗叫被上訴人即上訴人甲○○ ○將系爭定期存款提前解約領出，必有急用，則甲○○○為何未照徐鴻釗之囑咐於八十五年一月間即提前解約領出並匯給徐鴻釗？反遲至八十五年二月七日徐鴻釗去世之日始匆匆至竹南信用合作社辦理提前解約手續？證明甲○○○所辯，均非事實。⑷、上開款項既經甲○○○領取，於徐鴻釗去世之前，均未交予徐鴻釗，自屬徐鴻釗所留下來之遺產，應與其他遺產一併會算，依應繼分比例分配予丙 ○○。甲○○○辯稱匯給徐貴美，復未交待用途去向，顯與徐貴美共同侵占該款項。⑸再徐鴻釗移民美國後，有關生病之醫療，均有保險給付，何來就醫期間由徐貴美代支出之費用？依甲○○○所辯，其於八十三年一月二十四日、八十四年二月十三日、八十四年五月四日先後將兩造家族在宏明公司領得之股利匯給徐鴻釗高達一千一百四十一萬六千三百元，徐鴻釗在美就醫之費用，何需由徐貴美代為支付？⑹、徐鴻釗晚年至美養老，攜帶不少資產，甲○○○及訴外人徐貴美以丙○○未隨同移民美國，無法查知，迄仍隱瞞，不願將實情告知丙○○。足認係甲○○○與訴外人徐貴美共謀侵占丙○○依法應分配之遺產云云，惟查：⑴甲○ ○○既將解約款三百七十萬元交給徐貴美，並未持有侵占，已如前述，丙○○請求甲○○○給付此部分之應繼分三分之一，分配一百二十三萬三千三百三十三元，自屬無據。至徐鴻釗於何時何地以何方式交代其將系爭定期存款提前解約領出，又未依指示立即解約，以及提前解約之原因，雖未證明，於甲○○○並未侵占持有之事實並無影響。⑵又徐鴻釗移民美國有關生病之醫療，有無保險給付，是否不需自負額；甲○○○八十三年一月二十四日、八十四年二月十三日、八十四年五月四日先後將兩造家族在宏明公司領得之股利匯給徐鴻釗高達一千一百四十一萬六千三百元；徐鴻釗晚年至美養老，攜帶不少資產，是否已足夠徐鴻釗在美就醫之費用？即如同丙○○自承並未隨同移民美國隨侍在側，對於徐鴻釗之生活狀況均未瞭解，如何能憑空指其父之財產狀況已足以支付醫療費及生活費？⑶丙 ○○指甲○○○與徐貴美共謀侵占，惟並未就甲○○○如何有足認為共同不法意圖侵占之侵權行為事實舉證，尚不得單純以匯款給徐貴美即認為共謀侵占。丙○ ○所指此部分自無足採。甲○○○所辯此部分自堪採信。該解約款三百七十萬元既非甲○○○持有侵占，丙○○請求甲○○○給付此部分之應繼分三分之一，分配一百二十三萬三千三百三十三元，自屬無據。㈣、丙○○主張徐鴻釗生前曾向訴外人詹文欽購買詹文欽與訴外人江傑宏等人合夥購買之台北市○○區○○段一小段第一三地號農地之合夥比例十分之一（因其他人無自耕能力，故全部土地均登記在江傑宏名下）。嗣台北市政府辦理基隆河截彎取直，區段徵收該土地，而領回現座落台北市○○區○○段第三之一地號，面積一七九二‧五九平方公尺之抵價地，詎甲○○○竟意圖為自己不法之所有，向訴外人江傑宏佯稱上開土地徐鴻釗要贈與給她，致江傑宏陷於錯誤，將上開土地之應有部分十分之一，於八十六年十二月十七日移轉登記予甲○○○，甲○○○應依丙○○之應繼分三分之一，分配予丙○○該土地之應有部分三十分之一等語；甲○○○則否認有詐欺情事，辯稱上開土地訴外人江傑宏已依原協議條件，將所有權之十分之一移轉登記完畢，上開土地為甲○○○所有，並非遺產等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定明文。經查：㈠座落台北市○○區○○段三之一地號土地（以下稱系爭土地），原地號為台北市○○區○○段一小段十三地號，屬於都市計畫農業區耕地，於六十八年間由徐鴻釗與案外人江傑宏、林繡雲、陳光興、何榮松、林梧桐、林政哲等七人共同集資購得，此為丙○○及甲○○○所不爭執。所訂信託契約書上之合資購買人係甲○○○而非徐鴻釗。因該土地係耕地，依法不得分割或增加共有人，為保障投資權益，全體出資人於六十八年六月二十八日訂定信託契約書，約定將上開土地登記在江傑宏名下，惟如將來獲得解除共業人數及自耕能力之限制時，任何一位要求辦理應有持分移轉登記時，受託人江傑宏應無條件協助，有信託契約書影本在卷可証。嗣上開契約書並於八十一年七月二十二日經台灣台北地方法院認證，且認証書上之請求認証人亦為甲○○○而非徐鴻釗，有認証書影本一份在卷可稽（見原審卷第十三頁）。迨八十六年十二月十七日因台北市政府辦理基隆河截彎取直，區段徵收該土地而於八十六年十一月間領回系爭土地，江傑宏隨即於同年十二月十七日將上開土地依當時各合夥人之合夥比例移轉登記予當時之各合夥人，甲○○○即取得系爭土地之應有部分十分之一，亦有土地登記簿謄本可稽（見原審卷第一六九、一七０頁）。㈡依土地法第四十三條規定，依本法所為之登記，有絕對效力。系爭土地應有部分十分之一既登記為甲○○ ○所有，並非登記為兩造之父徐鴻釗所有，丙○○主張土地為徐鴻釗之遺產或甲 ○○○未經徐鴻釗授權以詐欺江傑宏之方式取得，自應就此為舉證。㈢徐鴻釗係於八十三年五月十六日出境美國，至其死亡為止，均未再返台，此有入出境資料附卷可憑，而前開認証書之認証日期顯在徐鴻釗尚未移民美國前，若其無贈予甲 ○○○之意，何以於認証時並未更改為其名義，而仍為甲○○○名義？足見徐鴻釗最遲於八十一年七月二十二日前，應有將上開土地贈予甲○○○之意，否則當不致如此。況丙○○於刑事庭訊問時自承其父徐鴻釗生前亦出資為其在新竹縣竹東鎮○○路蓋一棟三層樓的房子，另亦出資購買苗栗縣後龍鎮一處養雞場約半甲地予伊（見臺灣苖栗地方法院八十八年度自字第三八號偽造文書案刑事卷第一百三十八頁八十九年四月二十五日筆錄），則何以徐鴻釗以甲○○○名義購買之前開土地於其死亡時即認為係遺產，而徐鴻釗以丙○○名義購買之房地產即非遺產？㈣依遺產及贈與稅法第十五條之規定，被繼承人死亡前二年內贈予其子女之財產，應於被繼承人死亡時視為被繼承人之遺產。如前所述，辦理認證時為八十一年七月二十二日，徐鴻釗係於美國時間八十五年二月七日死亡，已相隔三年以上，則前開徐鴻釗贈予甲○○○之土地既非在其死亡前二年內，故依法亦無法視為其遺產。既非遺產，則甲○○○於八十六年間，因上開土地改編為雜地目，依法得分割時，請求江傑宏依原協議條件，將上開土地所有權之十分之一移轉登記為其所有，自已取得該土地之所有權，該土地自非徐鴻釗之遺產。㈣至丙○○雖以證人即上開土地之合夥登記名義人江傑宏於本院八十九年度上易字第三０七五號刑事案中，九十年三月八日庭訊時亦結證稱：「八十一年認證時沒有和徐鴻釗先生接觸過」等語。惟查並不能據此認定甲○○○未經徐鴻釗贈與，並出面辦理認證，否則合夥人豈會同意由甲○○○辦理，而未與徐鴻釗接觸。此外丙○○主張土地為徐鴻釗之遺產或甲○○○以詐欺江傑宏之方式取得，並未就此為舉證，丙 ○○主張尚難採信，其請求自亦無據。㈤、上訴人即被上訴人丙○○、丁○○、戊○○主張徐鴻釗生前對宏明公司股權之分配，如依甲○○○傳真予丙○○之徐鴻釗生前所書八十三年十一月之股東名冊影本所示，丙○○應持有五百五十股，丙○○之子即丁○○應持有二百股，惟甲○ ○○利用其持有丙○○、丁○○、戊○○及兩造家族印章之機會，並未依此分配，少分配予丁○○三十二股，其中甲○○○與訴外人徐貴美各多分配十六股，訴外人徐貴美已將該十六股返還予丁○○，甲○○○自應將該十六股返還予丁○○ 等語；甲○○○則辯稱徐鴻釗生前投資宏明公司，為達股權分散之目的，丙○○ 、丁○○、戊○○均僅為徐鴻釗投資宏明公司所用之持股登記名義人 (俗稱人頭），並非股份實際所有人。因此，縱徐鴻釗未依其草擬之股東名冊，將股份信託登記在丁○○之名下，乃徐鴻釗自己有絕對之決定權，原告何有積極向徐鴻釗要求移轉股份之請求權基礎？丁○○既無向徐鴻釗請求移轉股份之權利，則又如何向甲○○○請求應移轉股份與丁○○等語。經查原徐鴻釗名下的宏明公司股份於八十三年十二月以前為三百股，嗣分別於八十三年十二月十三日過戶三十四股予吳龍、於八十三年十二月十五日過戶三十四股予甲○○○、於八十四年一月六日過戶二百股予曾信夫、於八十四年一月十八日繼承取得一百五十股，於八十四年五月四日過戶三十四股予詹金水、於八十四年七月六日過戶一百股予熊木基，至徐鴻釗死亡時其股東名簿登載之股份僅剩餘四十八股，以上有甲○○○提出之宏明公司股東名簿及宏明公司八十七年十二月十八日宏明總字第八七四三號函暨所附之股票轉讓過戶申請書五份在卷可憑。又丙○○於原審法院刑事庭自承其父在七十九年間有擬一份股權分散草案，依該草案，丙○○可分得五百五十股，其子丁○○可分得二百股，有該股權分散草案在卷可証。而證人即前宏明公司之董事長廖昆宏亦到庭證稱：股份的轉讓應是甲○○○和其父徐鴻釗決定的，公司在八十二年、八十三年、八十四年有發放股利，公司在每年五月十四日左右召開股東會，如果徐鴻釗有在國內，他都會參加，如果他不在，都是由甲○○○處理，登記在徐鴻釗眷屬名下的股票，其股權都在徐鴻釗名下等語（見原審八十八年二月二十五日言詞辯論筆錄），足見不論上訴人即被上訴人丙○○、丁○○、戊○○ 或甲○○○名下之宏明公司股份，於徐鴻釗死亡前，其實際所有權人均為徐鴻釗，兩造不過是徐鴻釗持股的登記名義人。而徐鴻釗死亡時，其股東名簿所剩餘之四十八股亦分別過戶予丙○○、甲○○○及訴外人徐貴美各十六股，總計上訴人即被上訴人丙○○、丁○○、戊○○家族於徐鴻釗死亡後實際上分得七百十八股（即丙○○分得五百五十股、其子丁○○分得三十四股、其女戊○○分得一百三十四股），比甲○○○持有之四百六十六股還多，丁○○請求被告返還十六股核屬無據。又證人廖昆宏已於原審供證明確，丙○○等三人聲請再行傳喚，核無必要，併此敘明。㈥、上訴人即被上訴人丙○○、丁○○、戊○○主張八十二年、八十三年、八十四年丙○○於宏明公司之股份均為五百三十四股，丁○○於八十四年為三十四股，戊 ○○於八十二年、八十三年均為一六八股，八十四年為一三四股。宏明公司於八十二年、八十三年、八十四年每股依次發放一千四百一十元、二千三百元、三千四百元之現金股利，丙○○應分得之股利為三百七十九萬六千七百四十元，丁○ ○應分得之股利為十一萬五千六百元，戊○○應分得之股利為一百零七萬八千八百八十元。以上股利均由甲○○○代領，但甲○○○並未轉交予丙○○、丁○○ 、戊○○等語；甲○○○則辯稱上開股份全屬徐鴻釗所有，並無丙○○、丁○○ 、戊○○所謂「兩造家族所有」之事實，股份為徐鴻釗所有，股利為徐鴻釗所享，與丙○○、丁○○、戊○○全無關係等語。經查宏明公司之會計兼財務經理即証人廖文正到庭証稱：徐鴻釗投資公司的股利於其還在公司時都由其本人領取，退休後由誰領取伊不清楚等語（見八十八年一月二十六日言詞辯論筆錄）。另証人即宏明公司之前任董事廖昆宏亦於原審証稱：公司在八十二年、八十三年、八十四年有發放股利，公司在每年五月十四日左右召開股東會，如果徐鴻釗有在國內，他都會參加，如果他不在，都是由甲○○○處理，登記在徐鴻釗眷屬名下的股票，其股權都在徐鴻釗名下等語（見八十八年二月二十五日言詞辯論筆錄）。足見不論自訴人家族或甲○○○名下之宏明公司股份，於徐鴻釗死亡前，其實際所有權人均為徐鴻釗，兩造不過是徐鴻釗持股的登記名義人，已如上述。從而宏明公司於徐鴻釗生前所發放的股息、紅利均應為徐鴻釗所享有。況如前証人廖昆宏所証，徐鴻釗若有在國內，其會親自處理此事。而丙○○自承徐鴻釗係在八十三年五月十六日移民美國（見刑事自訴狀所載），可見丙○○主張自八十二年間起公司所發放之股利為甲○○○所侵占云云，顯不足採。至徐鴻釗移民美國後，甲○○○供稱有於宏明公司辦理股息、紅利發放時代為領取，並於領取後轉匯至美國予徐鴻釗，且提出匯款單三張以佐其說，衡情，公司發放股利之時間均在固定時間，若甲○○○替其父代領後，未轉匯至美國，徐鴻釗對此焉可能無意見？矧丙○○在檢察官偵訊時自承伊知道股利發放多少，當時所以沒意見是因當時其父還在，不便說話（見偵查卷第二十七頁）。益徵登記在丙○○家族名下的股份確屬徐鴻釗所有，否則丙○○應不致在徐鴻釗生前不敢有所意見，直到徐鴻釗死亡後才敢表示意見，丙○○、丁○○、戊○○等主張得享有公司股利應無可採信，其請求亦屬無據。㈦、綜上所述，丙○○及甲○○○之父徐鴻釗於死亡時，所遺留之遺產計有華南銀行頭份分行及竹南信用合作社存款共十七萬二千九百三十四元，丙○○之應繼分三分之一可分得五萬七千六百四十四元。五、甲○○○抗辯徐鴻釗去世時，遺有投資竹南信用合作社之股份一萬一千五百二十股，面額共一百十五萬二千元，上開投資本應由丙○○、甲○○○、訴外人徐貴美共同繼承，惟竹南信用合作社之組織規定，僅得繼承人中之一人繼承，故經協議後由丙○○單獨繼承，惟應分別給付另兩位繼承人各三十八萬四千元，詎丙○ ○僅清償二十餘萬元，餘款十二萬四千九百十四元迄今仍未給付，甲○○○爰依上開抵銷之規定，於原審主張此部分之債權與前項上訴人即被上訴人丙○○、丁 ○○、戊○○應分得之應繼財產中之現金相抵銷等語。上訴人即被上訴人丙○○ 、丁○○、戊○○雖於原審主張上開股份既由丙○○單獨繼承，則於徐鴻釗去世後，股息即應由丙○○享有，惟竹南信用合作社於徐鴻釗去世後之八十五年三月十四日、八十六年四月一日亦各發放如上之股息，即各十一萬五千二百元，二年合計二十三萬零四百元，此部分為甲○○○所領取，並未交付予丙○○。甲○○ ○虛列八十五年度地價稅為致丙○○多負擔九千一百八十六元，以上合計，甲○ ○○尚應分配予丙○○二十三萬九千五百八十六元。縱扣除甲○○○所主張丙○ ○尚應給付之十二萬四千九百十四元，甲○○○尚應給付丙○○十一萬四千六百七十二元，其根本對丙○○無任何債權存在，何來抵銷云云。經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定明文。經查徐鴻釗投資於竹南信用合作社股份一萬一千五百二十股，面額一百十五萬二千元，由丙○○單獨繼承，並由丙○○補償甲○○○三十八萬四千元，丙○○僅給付二十餘萬元之事實，丙○○並不爭執，並有上開遺產稅核定通知書影本附卷可憑，此部分堪信為真實，甲○○○自可就此十二萬四千九百十四元部分主張抵銷。㈡丙○○雖主張甲○○○領取股息及虛列地價稅云云，惟其中竹南信用合作社於徐鴻釗去世後之股利係八十六年五月二十一日領取九萬七千四百六十元，並非上訴人丙○○原審主張之十一萬五千二百元，此有上訴人丙○○等人於本院所提竹南信用合作社股金股息支出傳票影本一件可證（見本院卷第一宗第一六七頁上證十），此即被上訴人所引如上證九之兩造會算分配計算表左邊倒數第二筆之款項（見本院卷第一宗第一六六頁），並為甲○○○所不爭。此部分既經兩造會算協議分配完畢，自受協議之拘束，上訴人丙○○不得再主張已依協議分配之股利全部歸屬丙○○所有，對甲○○○有另三分之二即六萬四千九百七十四元之請求權，難認甲○○○就此部分有給付之義務。至上訴人丙○○主張甲 ○○○虛列地價稅云云，惟甲○○○否認虛列，並提出被上證二之八十五年度之地價稅單影本一件，至上訴人丙○○爾後繳納之地價稅較少，係因土地繼承分割後適用新的稅率所致等語，並為上訴人丙○○不予爭執，自堪信為真實，難認甲 ○○○有虛列地價稅，致丙○○多負擔九千一百八十六元之事實。㈢另上訴人丙 ○○主張竹南信用合作社於徐鴻釗去世後之八十五年三月十四日確亦有發放九萬七千九百二十元之股利，並直接轉入徐鴻釗在該信用合作社儲蓄部000000 000000號帳戶內。詎被上訴人甲○○○未得任何繼承人之同意，於八十五年三月二十七日，再蓋用已去世之徐鴻釗之印章，偽填取款憑條，將上開款項連同存款餘額中之二千六百八十元，合計一十萬零六百元領出，侵占入己，未分配予上訴人丙○○，此亦有徐鴻釗在竹南信用合作社儲蓄部0000000000 00號存款帳戶之交易明細表及取款憑條影本各一件足憑（請見上證十一，已呈庭）。本件竹南信用合作社之股份既由上訴人丙○○單獨繼承，並由丙○○將繼承差額給付予被上訴人及另一繼承人徐貴美，上開八十五年三月十四日之股利九萬七千九百二十元自應全部歸屬丙○○所有，被上訴人自應將上開股利返還予上訴人丙○○。再被上訴人所侵占之上揭二千六百八十元之徐鴻釗之存款，被上訴人亦應給付三分之一即八百九十三元予上訴人丙○○。再徐鴻釗八十四年度之所得稅退稅款一萬九千零四十六元，國稅局於徐鴻釗去世後之八十五年七月三十日撥付至徐鴻釗在華南商業銀行00000000000000號活期儲蓄存款帳戶內，並提出上證十二之財政部台灣省中區國稅局退稅直接劃撥通知單影本一件為證，亦遭被上訴人甲○○○領取侵占入己，此部分亦屬徐鴻釗之遺產，被上訴人亦應分配三分之一即六千三百四十八元予上訴人丙○○給應自抵銷額扣除云云。惟按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。又扺銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定自明（最高法院五十年台上字第三九一號、二九年上字第一一二三號判例參照）。本件甲○○○係於原審就上訴人丙○○ 起訴請求為抵銷抗辯，一經為此抗辯之意思表示即生雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅之效果。就本件丙○○起訴之請求，其中兩造之父徐鴻釗之遺產為華南銀行頭份分行及竹南信用合作社存款共十七萬二千九百三十四元，已如前述，甲○ ○○就其持有丙○○之應繼分五萬七千六百四十四元部分，未分配予丙○○，侵害丙○○之繼承權，丙○○自得請求返還，惟甲○○○就丙○○尚欠其十二萬四千九百十四元部分於原審主張與丙○○起訴之請求抵銷，兩造間債權債務關係就抵銷部分消滅。亦即甲○○○為抵銷抗辯之十二萬四千九百十四元，其中與丙○ ○互負之債權債務關係五萬七千六百四十四元部分業已消滅，至丙○○以竹南信用合作社九萬七千九百二十元之股利、連同存款餘額中之二千六百八十元，合計一十萬零六百元，及徐鴻釗八十四年度之所得稅退稅款一萬九千零四十六元，甲 ○○○侵占部分均應給付三分之一予丙○○應自抵銷額扣除云云，惟此等部分丙 ○○並未起訴主張，僅係甲○○○為抗辯主張後，始行主張此部分甲○○○亦應分配予丙○○，然丙○○起訴主張本院認為有理由之五萬七千六百四十四元部分，業經抵銷先行消滅。丙○○僅得就甲○○○主張抵銷後所餘之六萬七千二百七十元為主張扣除（抵銷），因丙○○就此部分之請求權並未經起訴，僅為關於甲 ○○○主張抵銷時之攻擊防禦方法，本院無從審酌認定而為裁判，併此敘明。六、按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之，民法第一千一百四十六條第一項定有明文。查丙○○及甲○○○之父徐鴻釗死亡時所留之遺產，除已分配完畢兩造具無爭執部分外，就本件系爭部分，徐鴻釗之遺產為華南銀行頭份分行及竹南信用合作社存款共十七萬二千九百三十四元，已如前述，甲○○○就其持有丙○○之應繼分五萬七千六百四十四元部分，未分配予丙○○，自侵害丙 ○○之繼承權，丙○○自得請求返還，惟甲○○○就丙○○尚欠其十二萬四千九百十四元部分於原審主張抵銷，兩造間債權債務關係消滅。又上訴人即被上訴人丙○○依給付應繼分財產請求權、侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權之規定，訴請被上訴人即上訴人甲○○○返還其侵占上訴人丙○○繼承遺產現金三十三萬元部分其中十六萬七千六百四十四元；竹南信用合作社定期存款三百七十萬元部分其中一百二十三萬三千三百三十三元；並移轉登記台北市○○區○ ○段第三之一地號應有部分十分之一土地部分其中應有部分三十分之一。上訴人丙○○、丁○○、戊○○依侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，訴請被上訴人甲○○○給付丙○○應分得宏明公司之股利三百七十九萬六千七百四十元、丁○○應分得之股利十一萬五千六百元、戊○○應分得之股利一百零七萬八千八百八十元及法定遲延利息。被上訴人甲○○○應將宏明公司之股份壹拾陸股，每股面額新台幣壹萬元返還予上訴人丁○○，並協同上訴人丁○○辦理上開股票之過戶手續，將股票交付予上訴人丁○○，均為無理由，應予駁回。假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為關於命甲○○○給付丙○○一百十六萬六千零六十三元，及其中五萬七千六百四十四元自起訴狀繕本送達翌日即八十七年十月七日起至清償日止，其中一百一十萬八千四百十九元自擴張訴之聲明聲請狀繕本送達翌日即八十八年六月五日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息部分之判決，尚有未洽。上訴人甲○○○上訴指摘原判決關於此部分不當，為有理由，自應將原判決關於此部分撤銷，改判如主文第二項所示。又原審駁回上訴人丙○○、丁○○、戊○○其餘部分之請求，核無違誤，上訴人丙○○三人仍執前詞指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結：本件上訴人丙○○、丁○○、戊○○上訴為無理由，上訴人甲○○○上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　二　　　月　　十一　　日 ~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君 ~B2　　　　　　　　法　官　陳蘇宗 ~B3　　　　　　　　法　官　張鑫城右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　劉智文中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　二　　　月　　十九　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ

臺灣高等法院臺中分院九十年度重家上字第一號

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