九十一年度重上字第一○二號｜民事：塗銷抵押權登記｜裁判日期：92 年 01 月 29 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十一年度重上字第一○二號上　訴　人　丁○○ 送達代收人法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　丙○○ 右當事人間塗銷抵押權登記事件，對於中華民國九十一年五月二十七日臺灣臺中地方法院九十年訴字第三八六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、本件上訴人起訴主張：伊為訴外人王明鴻之妻，以所有如附表所示之土地及建物，設定本金最高限額八百六十四萬元之爭抵押權，擔保其夫王明鴻向被上訴人所辦理之房屋貸款及萬通銀行金卡消費性借款。迄至九十年八月間止王明鴻對被上訴人所負前揭借款債務其中房屋貸款部分尚有本金一百零四萬八千二百六十八元，消費性借款部分尚有三萬七千九百二十二元本金尚未清償，嗣王明鴻已於九十年八月八日清償完畢。惟被上訴人以王明鴻尚擔任訴外人陳美莉之連帶保證人借被上訴人銀行借款，而陳美莉尚積欠被上訴人三百九十九萬五千二百二十五元之債務，乃拒絕出具清償證明。惟王明鴻既就借款清償完畢，系爭最高額抵押權之基礎關係，亦因王明鴻合法終止，而將來亦確定不再發生債權，是上訴人自得請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，為此求判命被上訴人應將坐落如附表所示之土地及建物，以台中市中山地政事務所登記字號八十三普字第○○七三八一號，所設定之權利價值本金最高限額新臺幣捌佰陸拾萬元，存續期間自民國八十三年三月八日起至一百一十三年三月八日之抵押權登記予以塗銷之判決。原審判決上訴人敗訴後，上訴人提起上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將坐落如附表所示之土地及建物，以台中市中山地政事務所登記字號八十三普字第○○七三八一號，所設定之權利價值本金最高限額新臺幣捌佰陸拾萬元，存續期間自民國八十三年三月八日起至一百一十三年三月八日之抵押權登記予以塗銷。二、被上訴人則以，上訴人於八十七年十月間簽署「授信保證書」，同意在五百萬元之額度內，就其夫王明鴻現有及將來對被上訴人所負借款、票據、墊款、保證、信用卡消費款等債務及其他債務負連帶清償之責，並無概括最高限額抵押權無效之情形，且上訴人於八十一、八十三年間簽署之「授信約定書」亦均有相同之約定，原告無不知之理。又於最高限額抵押權之存續期間內，除在抵押權契約合法終止前，抵押人無權請求塗銷該抵押權之登記。惟本件系爭最高限額抵押權之存續期間，尚未屆至，王明鴻既尚有就訴外人陳美莉之債務負清償之責，且王明鴻另行請求借貸之金額，須另重新評估。是王明鴻既未合法終止，且亦未經雙方合意終止，系爭最高額抵押權之基礎關係，上訴人為本件之請求自屬無理由。又上開「授信保證書」第三條第三款已以黑加粗之字體約定「基於本保證書為民法第七百五十四條之保證，故貴行允許主債務人延期清償或分期清償時，勿庸經保證人同意，保證人仍應負全部清償之保證責任。惟保證人得隨時以書面通知貴行終止本保證書。保證人於上述所附期限屆至以前債務人結欠貴行之一切債務，在約定最高限額範圍內，仍予保證」。顯見前揭所指「保證人均自願拋棄」之權利，不包含民法第七百五十四條之契約終止權。是該部分對上訴人而言，並無顯失公平之情形。即無民法第二百四十七條之一第二、四款所定顯失公平，或對上訴人有重大不利益之情形，是上訴人之請求，顯無理由等語，資以抗辯。對於上訴人上訴，答辯聲明求為判決：上訴駁回。三、查上訴人於八十三年一月七日提供其所有如附表所示之土地、建物為抵押物，為其夫即訴外人王明鴻向被上訴人銀行借款，而於同年二月七日設定最高限額八百六十四萬元、存續期間自八十三年三月八日起至一百十三年三月八日止之系爭最高限額抵押權，又上訴人為擔保王明鴻向被上訴人銀行之貸款，並於八十一年五月二十六日（未限定額度）、八十七年十月七日（限定額度為五百萬元）分別與被上訴人訂有授信約定書及授信保證書，擔任王明鴻向被上訴人銀行貸款債務之連帶保證人，而王明鴻目前就其本人於最近於八十八、八十九年間向被上訴人銀行所借貸之款項，已於九十年八月八日清償完畢，然王明鴻於八十五年十月六日擔任訴外人陳美莉向被上訴人銀行借款四百萬元之連帶保證人，惟於訴外人陳美莉上開債務於八十八年十月十六日借款期限屆至後，尚有三百九十九萬五千二百五十五元之債務尚未清償等情，有卷附上開抵押物之土地、建物登記簿謄本及土地及建築物抵押權設定契約書、有授信約定書、授信保證書及萬通金卡借款契約書、分配表及債權憑證等影本各一件可稽，並為兩造所不爭執，自堪可信為真實。四、又上開王明鴻與被上訴人於八十七年十月七日所訂之「授信保證書」（前開八十一年五月二十六日所訂之授信保證書，已為因在後所訂之授信保證書而失效）第二條內容為：「本保證書所稱一切債務，係指債務人於現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來對貴行所負之借款、票據、墊款、保證、信用卡、消費款等債務及其他債務，並包括其利息、違約金（利息、遲延利息、違約金按照債務人訂立各個債務憑證及其他契約所載之利率計算）、損害賠償、其他一切費用及代付款項等」。另前開抵押權設定契約書所附之其他約定事項第一條約定內容：「義務人（即上訴人）所提供本抵押物之擔保範圍，包括債務人（即王明鴻）對權利人萬通商業銀行股份有限公司現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來對貴行所負在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與債務不履行而發生損害之清償」。是本件應予審究者，乃係訴外人陳美莉所積欠被上訴人銀行之前揭債務，是否為本件系爭最高限額抵押權所擔保之範圍所及？經查：㈠按稱最高限額抵押權契約者，係指債務人或第三人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之最高限度內，擔保現在及將來因繼續法律交易關係可能發生之不特定債權，並為將來決算期償而設定之特殊抵押權契約而言。此種特殊抵押權雖為我民法未設規定，然依最高法院六十六年台上字第一○九七號判例要旨所示，為我現行實務所承認，不生違反民法第七百五十七條物權法定主義之規定。換言之，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院上開判例要旨參照）。最高限額抵押權既係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係，即為最高限額抵押權之基礎關係（民法物權編修正草案第八百八十一條之一第一、二項參照）。至概括最高限額抵押權實務上認定，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，尚難認為有效（最高法院八十六年度台上字第三一一四號判決要旨參照）。依此而論，上開抵押權設定契約書所附之其他約定事項第一條約定容：「義務人（即上訴人）所提供本抵押物之擔保範圍，包括債務人（即王明鴻）對權利人萬通商業銀行股份有限公司現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來對貴行所負在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與債務不履行而發生損害之清償」。該約定雖泛言「一切債務」均在擔保範圍內，惟此部分因欠缺基礎關係要難認屬有效。是本件系爭最高限額抵押權擔保債權之範圍應包括債務人（即王明鴻）因借款、票據、墊款、保證、損害賠償之法律關係對於債權人（即被上訴人）所負之債務。㈡本件兩造所爭執，既係訴外人陳美莉積欠被上訴人銀行之三百九十九萬五千二百五十五元之債務，是否為本件系爭最高限額抵押權所及？按諸民法第七百三十九條規定，稱保證者為當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。又連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例要旨參照）。查訴外人王明鴻係為訴外人陳美莉向被上訴人銀行借款之連帶保證人乙情，已如前述，則債權人被上訴人銀行自可對訴外人王明鴻行使訴外人陳美莉尚積欠被上訴人銀行之三百九十九萬五千二百五十五元債務，此即上開訴外人陳美莉所積欠被上訴人銀行之債務，即係訴外人王明鴻基於保證之一定法律關係所生之債務，應認包括於系爭最高限額抵押權擔保之債權範圍內，不生如上訴人所主張此部分係屬概括最高限額抵押權而無效之問題。且縱認上開擔保債權之範圍已遭在後於八十七年十月七日所訂之「授信保證書」限額五百萬元範圍之限制，則訴外人陳美莉之上開債務，亦在系爭最高限額抵押權擔保債權之範圍內，是上訴人此部分之主張，於法尚無據。㈢本件上開授信保證書及上開抵押權設定契約書所附之其他約定事項（書面契約），乃係被上訴人銀行為經營業務與不特定多數人訂立契約之用，而單方預先擬定的契約條款，自屬定型化契約條款（消費者保護法施行細則第九條參照）。是以上開授信保證書及其他約定事項均即民法第二百四十七條之一及消費者保護法第十一條至第十七條所規範。參以，本件系爭最高限額抵押權係設有存續期間，且除所謂「一切債務」有違概括最高限額抵押權而無效外，「保證」債務既係在本件系爭最高限額抵押權之擔保範圍，且又於五百萬元上訴人為訴外人王明鴻連帶保證債務之範圍內，訴外人王明鴻與上訴人係夫妻之關係，已如前述。則本院參酌民法第七十二條、第二百四十七條之一、消費者保護法第十二條、第十四條、第十五條、消費者保護法施行細則第十三條、第十四條之規定，認為上開授信保證書及上開抵押權設定契約書所附之其他約定事項並無，１、違反公序良俗。２、違反誠信原則，對消費者（即上訴人）顯失公平（包括違反平等互惠原則（包括當事人間之給付與對待給付顯不相當、消費者應負擔非其能控制之危險、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任及其他顯有不利於消費者之情形）、條款與其所排除不予適用之任意規定立法意旨顯相矛盾、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成）。３、定型化契約中之一般條款抵觸非一般條款之約定。是上訴人自亦無執民法第二百四十七條之一之規定，而認上開系爭最高限額抵押權擔保債務之範圍包括「保證」債務為無效之理由。是此部分上訴人之主張，亦於法未合。又本件保證契約部分（未定期間），係屬最高限額保證且屬民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證，姑不論，本件上訴人之主張其爭執是否與上開八十七年十月七日所訂之「授信保證書」之一般約款有關。然縱認保證人與債權人（即被上訴人）間，為上開民法第七百五十四條拋棄之約定，亦應認該約定無效，而認保證人仍得依該條為隨時通知保證契約之權利。況依上揭上開八十七年十月七日所訂之「授信保證書」第三條第三款，亦已約定保證人得行使此隨時終止之權利。自無上訴人所稱該「授信保證書」無效。且依民法第一百十一條之規定，縱然該授信保證書第三條第三款之約定有違上開民法及消費者保護法之規定而無效，然亦難本件之保證契約不生效力，是上訴人此部分之主張亦無理由。㈣按最高限額抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（上開最高法院六十六年台上字第一○九七號判例要旨參照）。本件系爭最高限額抵押權擔保之債權範圍既包含訴外人王明鴻對訴外人陳美莉保證而生之債務，而該三百九十九萬五千二百五十五元之債務既尚未清償，則債權人即被上訴人銀行不同意終止系爭最高限額抵押契約，即無任何權利濫用、有違誠信原則之情事。且抵押人（即義務人為本件上訴人）亦無，於抵押權存續期間屆滿前（即一百十三年三月八日），任意終止此種契約之權利。五、從而，上訴人訴請被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權，於法即屬無據，自無理由，應予駁回，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應併予駁回。六、本件上訴人之請求實體上既無理由，是本件系爭最高限額抵押權之抵押權人係登記為萬通商業銀行股份有限公司，而非萬通商業銀行股份有限公司台中分公司，然按分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力（最高法院四十年台上字第三九號判例參照），本件依上訴人所主張之事實觀之，顯然屬於萬通商業銀行股份有限公司台中分公司業務範圍內之事項涉訟，自有當事人能力，併予敘明。七、據上論結，本件上訴人之訴無理由，依民事訴訟法七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　一　　　月　　二十九　　日 ~B1民事第一庭審判長法　官　林陳松 ~B2　　　　　　　　法　官　李寶堂 ~B3　　　　　　　　法　官　鄭金龍右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　林桂鳳中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　一　　　月　　二十九　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｙ

臺灣高等法院臺中分院九十一年度重上字第一○二號

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