九十一年度重上更㈠字第三五號｜民事：損害賠償｜裁判日期：92 年 09 月 03 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十一年度重上更㈠字第三五號上　訴　人　國寶證券股份有限公司法定代理人　乙○○ 被　上訴人　甲○○○ 丙○○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十五日臺灣臺中地方法院八十六年度重訴字第一二七號第一審判決，提起上訴，經判決後，由最高法院廢棄發回更審，本院判決如左：主　　　文原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人丙○○法定遲延利息超過自民國八十六年五月十四日起算部分之裁判廢棄。其餘上訴駁回。第二審及發回更審前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。事　　　實甲、上訴人方面：一、聲明：（一）、原判決不利上訴人部分廢棄。（二）、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。（四）、第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）、最高法院發回意旨，引一審共同被告劉憲文等人被訴違反銀行法案件檢察官起訴書中所載，偵查中證人蕭俊男、邵旭秀之證詞與劉憲文之供述，而認「倘上開證人所言非虛，能否謂非被上訴人公司（按即上訴人）責成劉憲文以上開帳戶吸金、融資供客戶買賣股票，從事非法丙種墊款業務，即非無疑」。惟查上開違反銀行法案件二審判決，即鈞院九十年度上訴字第一九四三號、上重訴字第三十八號判決，則引證人廖學海、江紋一、曾吳玉珠（本件一審共同原告）、童培元以及詹美綾、黃碩鵬、杜美英、施秀梅等人之證言，而認定「可知國寶證券公司之丙墊戶，其接洽借款之對象均為劉憲文，雖劉憲文為國寶證券公司董事長胡春來之女婿，不能因劉憲文在國寶證券公司貴賓室從事股票買賣並散播吸收存款與借款之訊息，與使用國寶證券公司之電話即認國寶證券公司係與劉憲文共同從事丙種墊款，何況劉憲文係先成立隆昌投資公司後再於隆昌投資公司解散後以個人名義從事吸金及借貸之行為，與國寶證券公司無關」。該刑事判決復載明：「證人邵旭秀於偵查中固證稱：國寶證券公司客戶如欲融資時，需告知營業員，再由營業員向副總經理王茂雄報告，王茂雄再將融資客戶欲融資之金額向總經理胡耀仁報告，再經董事長胡春來核可後，通知劉憲文，由隆昌投資公司撥款等語。惟其於原審及本院審理時翻異前供，並證稱是希望胡春來及公司對被倒客戶有所交待才如此說，國寶證券公司並未做丙墊等語（見原審八十七年六月一日審判筆錄）」，該刑事判決最後認定「由是，可知告訴人丙○○指訴前開詹美綾帳戶實際為國寶證券公司使用，國寶證券公司係由劉憲文負責丙種墊款業務云云，尚屬無據」，上訴人於此謹引用上述刑事判決所載事證，為與該判決所認定事實相同主張之證據，最高法院發回意旨所引用證人偵查中之供述，既因上述事證，足認與事實不符，則發回意旨所稱上訴人責成劉憲文吸金從事丙種墊款業務云云，自屬誤會。（二）、按民法第一百八十八條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任，最高法院著有八十九年度台上字第二五三九號判決可供參照。又民法第二十八條規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」，修正前公司法第二十三條（修正後為同條第二項）規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，其規定法人或公司負賠償責任，係以董事、有代表權之人或公司負責人執行職務或業務為其要件，與民法第一百八十八條所規定以受僱人係執行職務為要件者，並無不同。因此，上述最高法院判決就民法第一百八十八條所為解釋，於民法第二十八條與（修正前）公司法第二十三條，自應為相同之解釋。本件一審共同被告劉憲文等人，其違法吸金，屬犯罪行為而與執行職務無關，被上訴人主張依民法第二十八條與（修正前）公司法第二十三條規定，而請求上訴人賠償損害，自屬無據。至於其在鈞院前審追加主張依民法第一百八十八條規定而請求上訴人賠償，其屬無據，尤不待言。（三）、上訴人之營業項目並無消費寄託乙項，被上訴人之款項是直接存入個人帳戶，上訴人不主張過失相抵，因上訴人並無過失，且被上訴人明知上訴人並非銀行，無法從事資金吸收，難謂無過失。三、證據：除援用原審、本院前審及發回更審前第三審所提出之證據外，補提出最高法院八十九年度台上字第二五三九號民事判決及公司基本資料查詢各一份、實務上關於過失相抵之資料等件為證。乙、被上訴人方面：一、聲明：（一）、上訴駁回。（二）、被上訴人丙○○關於利息起算點之請求減縮自八十六年五月十四日起算。（三）、第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）、被上訴人丙○○於原審八十六年五月十三日始追加為原告，故關於利息起算點之請求，爰縮減為自追加訴狀送達翌日起算。至被上訴人施郭鳳珠部分，於原審之歷次訴狀就利息起算點所載自「訴狀」送達翌日起算，係自「起訴狀」送達翌日起算之誤，爰擴張利息起算點自八十六年三月六日起算，以符原判決主文之宣示。（二）、按吾國法律對於法人之本質，係採法人實在說，法人具有行為能力，法人之意思表示係由法人之機關，代表法人表達之。故認法人本身有意思能力及行為能力，如因行為之結果而侵害他人之權利時，法人對此行為，自須負其責任。民法第二十八條及（修正前）公司法第二十三條係關於法人侵權行為能力之規定，顯見法人具有侵權行為能力，實務上亦認為法人有行為能力、意思能力及侵權行為能力，最高法院八十四年度台上字第一五三二號判決參照。查：１、上訴人公司於七十七年十二月十五日設立之初，為擴張業務，決意經營丙種墊款融資，對外吸收資金，為規避銀行法及證券交易法之取締，以合理化及合法化之外觀，掩飾其不法之吸金及丙種墊款，手段上以另設立隆昌投資股份有限公司（以下簡稱隆昌公司），由其常務董事魏清文兼任該公司董事長、董事劉憲文兼任經理負責管理之方式吸收金錢，而行上訴人公司之丙種墊款融資業務，以達其擴張業務目的。２、①證人蕭俊男證稱：「．．．國寶公司開幕不久，胡春來本人就叫我投資公司供國寶證券擴張業務，就是要向親友吸金。第一次我沒有同意，第二次也是胡春來在國寶證券（公司）七樓辦公室．．．要我幫忙吸金的事，我有同意」；②證人邵旭秀證稱：伊自七十八年間起擔任上訴人公司之營業員及營業部副理，上訴人公司操作丙墊，係於七十八年間，由隆昌公司負責吸金，其金主主要來源是台中扶輪社社友、上訴人公司員工、客戶、股東及其他不特定對象，由魏清文負責，後來由上訴人公司董事劉憲文負責，上訴人公司客戶如欲融資時，需告知營業員，再由營業員向副總經理王茂雄報告，王茂雄再將融資客戶欲融資之金額向總經理胡耀仁報告，再經董事長胡春來核可後，通知劉憲文，由隆昌公司撥款．．．隆昌公司設立之目的在於提供上訴人公司客戶融資之用．．．上訴人公司大戶丙墊融資，均由營業員以人頭分散買賣股票，一般可融資以股票市價總值五成作為融資之額度，例外情形則由董事長胡春來裁定放款額度，再責成劉憲文處理，金主償還支票由劉憲文背書．．．云云；③證人林國訓證稱：國寶證券公司資金不足時，胡春來、胡耀仁父子到伊家拜訪，說他們另成立隆昌公司，伊才將錢存入，利息原先是每萬元日息五．五元，後來改為每萬元日息五元，隆昌公司的錢就是給上訴人公司作丙墊云云；④證人王吳春枝證稱：伊與胡春來都是從事鞋業，與胡春來認識，錢都是拿到上訴人公司給胡春來，原先是每萬元日息五．五元，後來改為每萬元日息五元，是胡春來向伊先生王瑞拱接洽吸金云云；⑤證人廖昌起證稱：伊不知有隆昌公司，伊只知道有上訴人公司，伊只知道有上訴人公司自八十年間起存款，是與胡耀仁在全國飯店洗三溫暖時認識的，利息原先是每萬元日息五．五元，後來改為每萬元日息五元，伊在上訴人公司買賣股票，賣了股票後，胡耀仁說上訴人公司需用錢，伊就將錢借給上訴人公司，伊要買股票時，胡耀仁將錢轉入伊的戶頭，當時之營業員為林文潭，胡耀仁有叫伊去找劉憲文，在隆昌公司倒閉之前，胡耀仁有告訴伊沒問題云云；⑥證人張黃掌珠證稱：伊家五個人共存入八千萬元，是陳端輝介紹的，是從八十二年間起存入的，伊不知道有隆昌公司，伊只知道有上訴人公司，首先是陳端輝接手，伊存入陳端輝台中第三信用合作社（以下簡稱台中三信）的戶頭，後來劉憲文也接洽過，改存入詹美綾的戶頭，初期的償還本金支票背面有胡春來的背書云云；⑦證人曾煥彰證稱，伊不知有隆昌公司，伊與胡春來是親戚，伊聽說上訴人公司欠錢，伊拿到上訴人公司七樓，在上訴人公司內由劉憲文與伊接洽，利息是每萬元日息五元云云；⑧證人徐文乾證稱：伊原與胡春來認識．．．共存入八千三百七十一萬元，伊只知道有上訴人公司，伊不知道有隆昌公司，伊是拿到上訴人公司的貴賓室內交給劉憲文，胡春來亦在場云云，並提出魏清文簽發，胡春來、劉憲文背書之支票影本為證；⑨證人廖學海證稱：「我於國寶證券公司開戶後，半年間，曾由國寶證券公司提供丙種墊款及人頭戶，供我本人買賣股票，之後為了風險規避及自身權益考量，乃轉而以我個人戶頭買賣股票，若有交割股款不足時，再向該公司提出借款需要．．．」；⑩證人蔡銘浩證稱：「國寶證券董事長胡春來是我交往二十幾年的好朋友。約於八十四年六月間，胡春來向我表示國寶證券有從事吸金業務，利息百分之十八比一般行庫定存之利率為高，我與胡春來係多年好友，國寶證券需要資金週轉。我乃於八十四年六月間，自我台中三信總社開具總額新台幣五千五百萬元之支票六張，親交予胡春來與胡某女婿。支票交予胡春來、劉憲文後，胡某即開具由國寶證券董事魏清文開立支票五張為憑證。支票由胡春來、劉憲文、陳端輝背書，利息係劉憲文開立五張支票抵付，我於八十六年元月初找不到胡春來等人，始知渠等惡性詐欺潛逃」；⑪證人劉李秀英證稱：「在八十五年間在國寶證券七樓守衛室遇到胡春來，他告訴我交給他請的人。叫我打一０九電話，我打一０九後劉憲文出來收錢」；⑫證人戚正飛證稱：因胡耀仁是伊衛道中學校友．．．胡耀仁以三張台中國際育樂公司之球員證抵債云云；⑬證人詹德豐證稱：．．．拿四百萬元給胡耀仁賺利息，年利率為百分之十八，胡耀仁是交給伊劉憲文為發票人的支票，伊有問胡耀仁是否可靠，胡耀仁說他可以保證，伊領利息時，就叫小姐到上訴人公司辦理．．．胡耀仁亦是於八十五年十二月十日拿二張台中國際育樂公司球員證抵債云云。⑭綜上事證，上訴人公司屬家族性公司，設立之初，為擴張業務，增收手續費及賺取利息差額，起意經營丙種墊款融資。由董事長、常務董事、董事、總經理及經理分別向外接洽吸收資金，另委由董事設立保管資金之機關，指定以其受僱人名義之人頭戶為存款戶，充為存款人交割及餘額付息之帳戶，倘股票買賣客戶有意融資墊款，即告知營業員，營業員報告副總經理王茂雄，再將請求融資客戶及融資金額轉報總經理胡耀仁，最後由董事長核可，通知劉憲文以上開收金帳戶撥款墊付，顯見上訴人公司之吸金及經營丙種墊款融資，係整套之作業程序。劉憲文就墊款之作業，既無決定權，僅依董事長胡春來之核准行事，劉憲文或隆昌公司無非係上訴人公司整套吸金，丙種墊款融資之機關，其地位準於上訴人公司之科室承辦單位而已，上訴人公司抗辯或劉憲文主張，存款人俱與劉憲文間私人消費借貸關係云云，無非依其原先規避法律責任之外觀設計程序為抗辯或主張，均不足採信。上訴人公司之負責人，董事及有代表權之人共同違法吸金並經營丙種墊款融資，至為明顯。３、按證券經紀商受託於證券集中交易市場，買賣有價證券，其向委託人收取手續費之費率，由證券交易所申報主管機關核定之，證券交易法第八十五條第一項定有明文。主管機關證券管理委員會核定證券經紀商之手續費率，買入為千分之一，賣出為千分之一．五。上訴人公司為證券經紀商，依法得自買入股票客戶收取千分之一，賣出千分之一．五手續費。被上訴人向台灣台中地方法院檢察署告訴胡春來等違反銀行法等案件（八十六年偵字第二五七三、二七九六、五八八八、六四四六、一五八九七、一五八九八號），鈞院刑事庭（九十年上訴字第一九四三號）審理時，於九十一年一月七日提出「刑事補充上訴理由及聲請調查證據狀」所附證物十五「七十八年分類帳」（即扣押物二十三），係調查局搜索劉憲文處所扣押之證物。其帳上有十五「手續費收入」之記載，例如「七十八年五月十七日買入四千七百廿八萬八千元，千分之一，金額四萬七千二百八十八元。同日賣出五千零九十九萬五千元，千分之一．五，收入七萬六千四百九十二元」，且扣押之帳冊上，均載有國寶利息支付，足證上開證物係上訴人公司之內帳，既自劉憲文處搜出，劉憲文為上訴人公司整套吸金，丙種墊款融資之機關，信而有徵。案經法務部調查局於調查上訴人公司董事長胡春來、常務董事魏清文、胡耀仁、陳端輝、董事劉憲文等違反銀行法等案件，扣押之編號十六及十九銀行日記帳冊經與詹美綾三信總社二一０九四之七號帳戶收支情形對比，其每日支出與存入總和均相同，再觀閱該帳戶八十四年、八十五年間之提、存款明細，並參酌扣押之劉憲文八十四年、八十五年銀行日記帳冊存款人姓名及所提領之金額，使用詹美綾帳戶之人，為上訴人公司董事長胡春來，總經理胡耀仁、及其營業員、職員等，是上訴人公司負責人，董事吸金存款之指定帳戶：三信總社二一０九四之七號詹美綾帳戶，為上訴人公司使用之帳戶，至為明顯。４、上訴人公司董事或負責人，因執行職務，加損害於他人，以其負責人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，或與其執行職務相牽連之行為，或職務上予以機會之行為，而不法侵害他人之權利者均包括在內，實務上就受僱人之行為是否與職務有關，均從寬認定。上訴人公司亦自認民法第二十八條及公司法第二十三條規定所謂董事或負責人執行職務或業務，與民法第一百八十八條規定之受僱人執行職務要件相當，又民法第一百八十八條第一項但書有免責規定，故其責任較輕，而民法第二十八條無免責規定，故責任較重，責任較輕則其行為條件較嚴，故民法第一百八十八條第一項之行為須「不法侵害他人之權利」，責任較重則行為條件較寬，故民法第二十八條只須「因執行職務所加於他人之損害」，而非須至不法之程度，故民法第二十八條之執行職務，非限於公司登記經營項目之職務，只須公司代表人客觀上為公司業務所為之行為所加於他人之損害，公司即應負賠償責任，上訴人公司登記經營項目為經營證券商業務，而無吸金及經營丙種墊款項目，惟上訴人公司之董事長胡春來及有代表權之常務董事兼總經理胡耀仁代表公司吸金及經營丙種墊款，加損害於被上訴人，上訴人應負賠償責任，則上訴人公司之負責人或董事因執行職務違法，致被上訴人受損，依民法第二十八條或公司法第二十三條規定，對被上訴人均應負損害賠償之責任，原判決於裁判結果並無影響，懇請鈞院駁回上訴人之上訴。（三）、按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟裁判時，本不受其拘束，即刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟之效力，最高法院四十年度台上字第一五六一號、三十八年度穗上字第八七號判例參照。查：１、鈞院九十年度上訴字第一九四三號、九十年度上重訴字第三十八號刑事判決諭知劉憲文、魏清文等違反銀行法，胡春來、胡耀仁、陳端輝等幫助違反銀行法罪刑，仍未確定，其事實欄記載：劉憲文與魏清文共犯明知非銀行不得經營收受存款業務，設立隆昌公司，由魏清文任董事長，劉憲文以經理身分負責經營收受存款業務．．．胡春來、胡耀仁、陳端輝均知悉劉憲文等違法經營收受存款業務，竟介紹蕭俊男、林國訓等將資金存入劉憲文處賺取利息等情，其認定之社會基本事實，雖謂獨立之隆昌公司及劉憲文私人吸金違反銀行法，胡春來、胡耀仁、陳端輝均以私人身分幫助違反銀行法云云，惟查上訴人公司之吸金目的在於經營丙種墊款融資，所有民、刑事訴訟到庭之證人均一致指證上訴人公司吸金經營丙種墊款融資，即胡春來等為達違反證券交易法之經營丙種墊款目的，以違反銀行法之手段行之，其兩違法行為間有方法結果之牽連關係，理應從一重處斷，乃鈞院刑事庭竟以胡春來等違反證券交易法犯行未經起訴，而未予論斷，微論已違反刑事訴訟法第二百六十七條犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部之公訴不可分規定，且違反刑事訴訟係採真實發現主義之原則，未就胡春來等真實之犯罪內容詳為調查認定，徒採信胡春來等片面辯解，致陷入胡春來等原本即為規避違法取締，以合法化、合理化之外觀，設立隆昌公司吸金，或由辭卸董事職務之劉憲文行吸金，冀解免由上訴人公司負責之設計，該刑事判決未為深層之調查，仍難認為合法、妥適之判決。２、上揭刑事判決仍未確定，且其事實之認定既非完全合法及妥適，於獨立之民事訴訟，法院應本於其確信之見解，不受刑事訴訟判決所認定之事實之拘束，依據法律獨立為妥適之裁判，以達法律維護公平正義之任務。上訴人公司以刑事判決認定之事實，據為主張免責之理由，顯不足採。（四）、按在第二審程序當事人固得提出新攻擊或防禦方法，但因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者，第二審法院得駁回之，民事訴訟法第四百四十七條第四款定有明文。查：１、攻擊防禦方法，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之，當事人因重大過失逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第一百九十六條第一項、第二項定有明文。所謂適當時期提出，係指於起訴時或答辯時提出，至遲應於第二次庭期時提出，苟於言詞辯論終結前，仍未提出者，即屬因重大過失未於適當時期提出。２、經查上訴人公司自第一審起至第三審發回前，全未為民法第二百十七條規定過失相抵之主張，鈞院更審時，亦未為主張，至鈞院九十二年一月十七日第二次庭期提出之準備書狀尚未主張，即自第一審審理之八十六年起至鈞院更審審理之九十二年，先後共六年間，迄未為民法第二百十七條規定之主張，竟遲至鈞院九十二年一月十七日受命法官宣示準備程序終結前，急速為民法第二百十七條之主張，其提出之新攻擊方法，顯因上訴人故意或重大過失，未於第一審程序提出主張，依民事訴訟法第四百四十七條第四款之規定，自應生失權之效果，應請鈞院予以駁回。（五）、按民法第二百十七條第一項固規定：損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。惟以被害人與有過失為其要件，所謂「被害人與有過失」，係指被害人認知該損害者而言。如被害人無法認知該損害者，即不發生過失相抵之問題。查：１、過失之一般意義為應注意而不注意，故過失之概念中原以在法律上有注意之義務為要素，惟此僅就賠償義務人方面而言，即債務人有應注意之義務，如違背應注意之義務，即屬有過失。至被害人方面，對自己損害發生之事實，原無所謂有注意之義務，故民法第二百十七條之所謂與有過失，並非違反注意義務，此之所謂過失，僅就「能注意而不注意」而言，顯見被害人無注意義務，僅須注意而已，如被害人予以注意，而無法認知該損害，即無與有過失之可言。２、本件因上訴人公司董事長胡春來，常務董事兼總經理胡耀仁等俱向存款人誘邀除買賣股票便於就存款交割外，未買賣股票時，支付每萬元日息五．五元或五元之優惠利息，業經所有民、刑訴訟到案證人證明屬實，顯見被上訴人被誘存款係為買賣股票時便於交割之用而已，對於上訴人公司違法吸金及經營丙種墊款融資之損害，無法認知，既無法認知該損害之事實，則不發生與有過失之問題，上訴人公司主張減免賠償責任，顯無理由。（六）、按重疊之訴，法院若認其中一請求為理由，即應為其勝訴之判決，必至原告所主張之全部請求均無理由時，始得為原告敗訴之判決（最高法院八十六年度台上字第二九八號判決參照），法院若認其中一請求為有理由，而其餘請求均無理由者，法院仍應依原告單一之聲明，為其勝訴之判決，且就無理由之請求，不必於判決主文項下，記載駁回部分之訴字樣，以免實務上不易解決之矛盾之現象，亦不必在判決理由下記載其理由，因記載與否，並不影響被告應受敗訴判決之基礎故也，本件被上訴人雖有消費寄託關係、侵權行為關係、民法第一百八十八條、第二十八條及公司法第二十三條等數項請求，鈞院如認被上訴人之一項請求為有理由，即應為被上訴人勝訴之判決，否則，即應就被上訴人數項請求，逐一審認，始得為被上訴人敗訴之判決。（七）、按解散之公司，於清算範圍內，視為未解散，公司法第二十五條定有明文。清算人依公司法第三百三十一條第四項規定向法院聲請清算完畢，獲准備查，如有解散時已開始辦理而未辦完之事務，該公司就了結現務，視為存續（民法第四十條第一項第一款、第二項，公司法第八十四條第一項第一款、第二項），顯見解散之公司，於清算範圍內，為了結現務，視為未解散，而仍有權利能力及當事人能力。上訴人如僅撤銷公司登記，而仍未清算完結，並向法院聲請者，即其公司仍未消滅，如已清算完結，向法院聲報准予備查，即本件訴訟屬了結現務，上訴人仍有權利能力及當事人能力，要無影響本件訴訟之終結。三、證據：除援用原審、本院前審及發回更審前第三審所提出之證據外，補提出本院九十年度上訴字第一九四三號、九十年度上重訴字第三十八號刑事判決及最高法院九十二年度台上字第四一八四號刑事判決、吳明軒著作等件影本各一件為證。丙、本院依職權：㈠向最高法院調借本院九十年度上訴字第一九四三號等案卷資料，據覆最高法院現在保密分案審理中，無從檢借，嗣最高法院審結後，檢送該院九十二年度台上字第四一八四號刑事判決正本乙份過院。㈡向台灣台中地方法院函詢該院有否受理上訴人公司聲報清算人就任或清算完結之民事事件。理　　　由甲、程序方面：一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款之規定即明。經查被上訴人甲○○○部分之起訴狀繕本，係於八十六年三月五日送達於上訴人，有送達證書在卷可稽（見原審卷㈠第十七頁），則其聲明利息部分「自本訴狀繕本送達翌日起」，應係自八十六年三月六日起算，嗣被上訴人甲○○○部分於歷次訴狀就利息起算點均載自「本訴狀繕本送達翌日起」，固係減縮應受判決事項之聲明，惟被上訴人甲○○○於本院審理時，已就利息部分聲明係自「起訴狀」送達翌日起算，爰聲明利息起算點為自八十六年三月六日起算，又屬擴張應受判決事項之聲明，核與前揭民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。經查本件被上訴人甲○○○及原審之另一原告曾吳王珠（即被上訴人丙○○之配偶，已判決確定）於八十六年二月二十四日對上訴人起訴主張「消費寄託」、「侵權行為」法律關係為訴訟標的，其中侵權行為係以民法第二十八條及修正前公司法第二十三條為其請求之依據，嗣於八十六年五月六日追加被上訴人曾正德為原告，於八十七年一月十八日追加民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條等侵權行為之法律關係為訴訟標的，彼等雖於訴狀訟送達後，為上開訴之追加，然其聲明並未變更，對於兩造間事實經過之主張亦無不同，此對於上訴人之防禦及訟訟之終結均無礙，基於紛爭一次解決之訴訟經濟考量，本院認為被上訴人訴之追加，於法並無不合，應予准許。三、本件被上訴人在原審係以消費寄託及侵權行為之法律關係對上訴人公司提起訴訟，其聲明單一，並請求法院就該二訴訟標的同時為裁判，此為重疊之合併，法院經審理後，若認部分訴訟標的有理由，即應為被上訴人勝訴之判決，不得另就其他訴訟標的為被上訴人敗訴之諭知，且該訴如已上訴，各訴訟標的均發生移審之效力，第二審法院應全部予以審酌，此不因原審法院在判決理由中曾為某訴訟標的無理由，應予駁回之敘述，並因被上訴人未上訴，即認在理由中已敘明「應予駁回」之訴訟標的已確定，併予敘明。四、本件上訴人之法定代理人，於起訴時為胡春來，嗣於審理時變更法定代理人為乙 ○○，有經濟部公司執照影本存卷可憑，並已依法為承受訴訟之聲明（見本院前審卷㈡第一三四、一四０頁），核無不合，先予敘明。又上訴人公司固於八十六年二月二日經臨時股東會表決通過公司解散，並決議由該公司常務董事林銘洲為清算人，有該臨時股東會會議紀錄影本存卷可考（見原審卷第一宗第八十五頁），但上訴人公司迄未向台灣台中地方法院聲報清算人就任或清算完結乙節，有台灣台中地方法院九十二年六月五日中院松民科字第四八三五九號函在卷可稽（見本院卷㈠第二０五頁），即上訴人亦主張其法定代理人為乙○○，並提出公司基本資料查詢乙份在卷可憑（見本院卷㈠第二二三、二二五頁），因此，本件上訴人之法定代理人應為乙○○，亦此敘明。乙、實體方面：一、本件被上訴人主張之基本事實略以，原審共同被告胡春來、胡耀仁、魏清文、劉憲文（均已判決確定，以下簡稱劉憲文等人）分別為上訴人公司之董事長、總經理、常務董事、董事，彼等藉口擴大上訴人公司業績，指示被上訴人提供資金供渠等使用，被上訴人將款項匯入上訴人所指定之台中市第三信用合作社（以下簡稱台中三信）營業部第000－000000－0號詹美綾活期儲蓄存款帳戶，而將金錢寄託於上訴人處，該存款帳戶之資金，除供作被上訴人買賣股票之交割之用外，如未購買股票，由上訴人依約支付利息，渠等另於八十五年十月十五日，以魏清文為發票人，劉憲文為背書人，付款人台中三信，八十六年一月十五日，面額五千萬元之支票與被上訴人甲○○○，作為伊寄託前述款項之憑證。嗣劉憲文等人違法將被上訴人寄託於詹美綾帳戶之金錢，計被上訴人甲○○○五千萬元，被上訴人丙○○七千零七十二萬三千三百五十元挪為丙種墊款之資金而未返還與被上訴人，侵害被上訴人之債權，而被上訴人甲○○○所持有之右述支票，經提示亦未獲付款，被上訴人因而主張對上訴人依消費寄託、侵權行為、修正前公司法第二十三條及民法第二十八條、第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條之法律關係而為請求應與劉憲文等人負連帶賠償右開本息之責，被上訴人甲○○○另依票據關係主張劉憲文、魏清文應為給付票款（經原審判決上訴人、劉憲文應連帶給付被上訴人丙○○柒仟零柒拾貳萬參仟參佰伍拾元本息、被上訴人甲○○○伍仟萬元本息，魏清文、劉憲文連帶給付被上訴人甲○○○伍仟萬元本息。被上訴人甲○○○勝訴部分，如上訴人、劉憲文、魏清文其中一人為給付，上訴人、劉憲文、魏清文，均免除其給付義務，並駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分聲明不服，因未繳納裁判費經裁定駁回而告確定，現僅原審為上訴人敗訴部分尚未確定）；但上訴人則以劉憲文之吸金行為，乃其個人之行為，不算執行公司業務，與上訴人公司無涉；再者，縱使劉憲文經營丙種墊款，被上訴人均已知悉並共同為違法行為，自不得主張侵權行為諸語為辯。二、本件被上訴人主張劉憲文等人分別為上訴人公司之董事長、總經理、常務董事、董事，指示被上訴人提供資金供彼等使用，被上訴人遂將款項匯入劉憲文等人所指定之台中三信營業部第000－000000－0號詹美綾活期儲蓄存款帳戶，嗣劉憲文等人違法將被上訴人寄託於詹美綾帳戶之金錢，計被上訴人甲○○○ 五千萬元，被上訴人丙○○七千零七十二萬三千三百五十元挪為丙種墊款之資金而未返還與被上訴人，侵害被上訴人之債權，而被上訴人甲○○○所持有之前開支票經提示亦未獲付款等事實，業據被上訴人提出上訴人公司董事、監察人員名冊影本乙份、活存付息明細表影本二件、匯款明細表影本一份、上訴人公司有證券買賣對帳單影本二十六張、匯款單影本十二張、支票及退票理由單影本各一張等件在卷可稽，復經證人李滿輝結證在卷，並經原審向台中三信調閱詹美綾前開帳戶自八十四年一月起至八十五年六月三十日止之出入明細表查閱屬實，上訴人對此部分之事實亦未加爭執，自堪認為真實而足以採信。三、上訴人對於被上訴人所陳述之右揭事實，既以係劉憲文個人之行為，與上訴人公司無關，上訴人自無庸就劉憲文之行為負責諸語為辯，因此，本件所應審究者，乃上訴人是否應就劉憲文之右揭行為負連帶賠償之責而已，茲分述如下：（一）、按公司負責人在股份有限公司為董事，又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，修正前公司法第八條第一項、第二十三條分別定有明文；次按證券交易法第六十條第一項規定，證券商不得收受存款、辦理放款、借貸有價證券，及為借貸款項或有價證券之代理或居間，乃一種取締規定，非效力規定，無民法第七十一條之適用。證券商違反該項規定，而收受存款或辦理放款（包括墊款與客戶買賣股票），僅主管機關得依證券交易法六十六條為警告、停業或撤銷營業許可之行政處分，及行為人應負同法第一百七十五條所定刑事責任而已，非謂其存款或放款行為概為無效，最高法院六十八年度台上字第八七九號著有判例要旨足資參照。故證券商兼營丙種墊款業務，雖違反取締規定，但其行為並非無效。又所謂公司負責人對於公司業務之執行應作廣義之解釋，以保護受害人之權益，凡公司負責人處理有關公司之事務均屬之，其範圍在客觀上，足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。再者，董事所執行之業務為公司之業務或公司之附隨業務，並不以公司章程所列業務範圍為限，即法令所取締之業務亦應包括在內，最高法院八十一年度台上字第三０四二號、八十六年台上字第三０七八號判決要旨亦足供參酌。上述最高法院判決要旨雖係就公司之受僱人經營丙種墊款之情形所為之認定，然對公司之受僱人之侵權行為責任，已有此標準可參，則為股份有限公司董事之負責人，其執行業務違反法令致他人受有損害時，對於執行業務之認定，更應基於保護受害人之權益而審究之，尤不待贅述。（二）、被上訴人主張劉憲文係上訴人公司之董事，有上訴人公司之公司董事、監察人名單影本一紙附卷可稽，又上訴人公司為股份有限公司之組織，亦有該公司之登記事項卡及公司基本資料查詢等件存卷可憑，則被上訴人主張劉憲文係上訴人公司之負責人乙節，自屬可信。又被上訴人主張渠等在上訴人公司買賣股票，並事先將交割所用款項匯入前開詹美綾帳戶等事實，有彼等提出之匯款單影本十二張、上訴人公司證券買賣對帳單影本二十六張附卷可憑，復經證人李滿輝於原審言詞辯論時結證屬實稱，並經原審向台中三信調閱詹美綾前開帳戶自八十四年一月起至八十五年六月三十日止之出入明細表查閱屬實，則被上訴人確有匯款至詹美綾帳戶，並以該帳戶之資金作為股票交割款項之用，亦無庸疑。（三）、上開詹美綾之帳戶確係劉憲文使用乙節，劉憲文亦不加否認；另劉憲文等人因違反銀行法、證券交易法等罪嫌，經台灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴，亦有臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五七三、五八八八、六四四六、二七九六、一五八九七、一五八九八號起訴書影本二件及上訴人公司之之公司董事、監察人名單影本一紙附卷可參，而詹美綾之帳戶往來資料中，多為上訴人公司之營業員，此亦經證人廖學海於法務部調查局中部機動組（以下簡稱中機組）供述：「我於國寶證券公司開戶後，半年期間，曾由國寶證券公司提供丙種墊款及人頭戶，供我本人買賣股票，之後為了風險規避及自身權益考量，乃轉而以我個人戶頭買賣股票，若有交割股款不足時，再向該公司提出借款需要．．．」（見中機組訊問筆錄，原審卷㈠第一一四頁），從而於上訴人公司買賣股票者，確實曾有丙種墊款之情，而其丙種墊款之資金來源，雖非直接向上訴人公司借用，然係自上訴人公司之董事劉憲文所管理之詹美綾帳戶中支出無疑，此亦經證人即上訴人公司之營業員兼營業部副理邵旭秀於上開中機組訊問時供述：「伊自七十八年間起擔任上訴人公司之營業員及營業部副理，上訴人公司操作丙墊，係於七十八年間，由隆昌公司負責吸金，其金主主要來源是台中扶輪社社友、上訴人公司員工、客戶、股東及其他不特定對象，由魏清文負責，後來由上訴人公司董事劉憲文負責，上訴人公司客戶如欲融資，需告知營業員，再由營業員向副總經理王茂雄報告，王茂雄再將融資客戶欲融資之金額向總經理胡耀仁報告，再經由董事長胡春來核可後，通知劉憲文，由隆昌公司撥款，隆昌公司之設立，主要是作為上訴人公司客戶融資之用．．．隆昌投資公司於七十九年間辦理歇業在案，實際公司仍由劉憲文繼續經營．．．上訴人公司大戶丙種融資客戶均由營業員以人頭戶分散買賣股票，一般可融資以股票市價總值五成做為丙種墊款融資額度，例外情形則由胡春來裁定放款額度，再責成劉憲文處理」等情甚明（見中機組訊問筆錄，原審卷㈠第一一八頁至第一二０頁）。準此以觀，被上訴人存放於詹美綾帳戶之存款，原係供渠等買賣股票交割之用，劉憲文於其擔任上訴人公司負責人（公司董事）執行業務時（法令取締之業務），以被上訴人之款項挪為丙種墊款，自係不法侵害他人之權利者，至為灼然。又被上訴人匯入上開詹美綾帳戶之金錢，因詹美綾帳戶已無款項足以返還予被上訴人，此有上開原審調閱詹美綾存款往來記錄可憑，顯然被上訴人之債權，確已因劉憲文之違反法令行為，而受有損害等事實，自甚明確。（四）、劉憲文雖抗辯稱，伊使用詹美綾帳戶之行為與上訴人公司無涉云云，而上訴人除同此抗辯外，另抗辯稱縱使劉憲文經營丙種墊款，被上訴人均已知悉並共同為違法行為，自不得主張侵權行為云云；然查：㈠詹美綾帳戶款項之使用，並非劉憲文獨自為之，而有多位上訴人公司營業員從中挪為丙種墊款等情，業如上述，再依卷附上訴人公司有價證券買賣對帳單影本及台中三信之詹美綾帳戶明細單對照以觀，如：八十五年七月二十五日被上訴人丙○○向上訴人公司營業員電話下單賣出宜進公司股票金額二八五‧八０三元，買入榮化公司各二三０‧八一七元及二二九 ‧八一五元買特力公司股票七九‧二八０元，當日買賣後加減沖帳應為二五四‧一０九元，對照詹美綾於台中三信總社客戶帳卡明細單，八十五年七月二十七日（三天後交割股款）支出金額同為二五四‧一０九等情，倘若詹美綾之右揭帳戶非供上訴人公司在使用，豈會適時配合支付被上訴人丙○○在上訴人公司買賣股票之交割款？㈡按證券經紀商受託於證券集中交易市場，買賣有價證券，其向委託人收取手續費之費率，由證券交易所申報主管機關核定之，證券交易法第八十五條第一項定有明文。主管機關證券管理委員會核定證券經紀商之手續費率，買入為千分之一，賣出為千分之一．五。上訴人公司為證券經紀商，依法得自買入股票客戶收取千分之一，賣出千分之一．五手續費。中機組於劉憲文處所查扣之「七十八年分類帳」，其帳上有十五「手續費收入」之記載，例如「七十八年五月十七日買入四千七百廿八萬八千元，千分之一，金額四萬七千二百八十八元。同日賣出五千零九十九萬五千元，千分之一．五，收入七萬六千四百九十二元」，且扣押之帳冊上，均載有國寶利息支付，足證上開證物係上訴人公司之內帳，既自劉憲文處搜出，劉憲文為上訴人公司整套吸金，丙種墊款融資之機關，信而有徵。㈢再對照證人蕭俊男於刑事案件偵查中亦證稱：「．．．國寶公司（即上訴人）開幕不久，胡春來本人就叫我投資公司供國寶證券（即上訴人）擴張業務，就是要向親友吸金，第一次我沒有同意，第二次也是胡春來在國寶證券（公司）七樓辦公室．．．要我幫忙吸金的事，我有同意」等語，即劉憲文亦供稱：「．．．有融資意願的客戶大都會經王茂雄匯集後轉給我接洽．．．」、「．．．我係於八十五年九月間因融資客戶江紋一威脅我要向有關單位檢舉我本人從事丙種墊款融資不法情事，我乃告之胡春來、魏清文等人要提防此事」（同見右開起訴書影本記載）等語，足見係上訴人公司責成劉憲文以上開帳戶對外吸金，融資供客戶買賣股票，從事非法丙種墊款業務，應無庸疑。㈣是劉憲文及上訴人均抗辯稱係劉憲文之個人行為云云，殊難採信。又刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力，又刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟裁判時，本不受其拘束，最高法院三十八年度穗上字第八七號、四十年度台上字第一五六一號分別著有判例要旨足資參照，則上訴人主張引用本院九十年度上訴字第一九四三號、上重訴字第三十八號刑事判決最後認定「由是，可知告訴人曾政德指訴前開詹美綾帳戶實際為國寶證券公司使用，國寶證券公司係由劉憲文負責丙種墊款業務云云，尚屬無據」之事證，抗辯稱上訴人並未責成劉憲文吸金從事丙種墊款業務云云，自無足憑採。㈤至上訴人又主張被上訴人係提供資金，收取高額利息而供作丙種墊款之用，然此既為被上訴人所否認，上訴人就此部分之事實，自應舉證證明被上訴人有何共同違反法令規定之事實，無以被上訴人收取利息及雙方往來長久，即認為被上訴人知悉所提供之金錢，係供作違法行為之用，是上訴人之抗辯，亦無可採。從而被上訴人之上開債權，確受有損害之事實，應足認定。（五）、按修正前公司法第二十三條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，此係有關公司侵權行為能力之規定，公司負責人代表公司執行公司業務，為公司代表機關之行為，若構成侵權行為，即屬公司本身之侵權行為，法律為防止公司負責人濫用其權限致侵害公司之權益，並使受害人多獲賠償之機會，乃令公司負責人與公司連帶負賠償之責，最高法院八十四年度台上字第一五三二號著有判決要旨可供參照。查上訴人公司之董事劉憲文從事丙種墊款之違背法令行為，且其在外觀及在社會觀念上，與職務行為係有適當牽連關係之行為，自屬執行職務之行為。次按債權為權利之一種，如為他人不法所侵害，自得依侵權行為之法律關係請求損害賠償，債權既屬權利之一種，而得為侵權行為之客體，被上訴人之債權，既已因上訴人公司之董事即劉憲文提供丙種墊款之違背法令行為而無從索償，則被上訴人上開債權顯然因之受有損害，二者間即具有相當因果關係，要可認定。是以劉憲文於其擔任上訴人公司董事時，對於業務之執行，違背法令而致被上訴人受有損害，則被上訴人主張劉憲文及上訴人，應依修正前公司法第二十三條之規定，連帶給付被上訴人丙○○七千零七十二萬三千三百五十元，及自八十六年五月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，連帶給付被上訴人甲○○○五千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即自八十六年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至被上訴人甲○○○勝訴部分，上訴人與劉憲文、魏清文彼此間係屬不真正連帶債務之關係，因此，如上訴人、劉憲文、魏清文其中一人為給付，上訴人、劉憲文、魏清文，均免除其給付義務。（六）、按民法第二百十七條第一項固規定：損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。所謂「被害人與有過失」，係指被害人認知該損害者而言。如被害人無法認知該損害者，即不發生過失相抵之問題。經查過失之一般意義為應注意而不注意，故過失之概念中，原以在法律上有注意之義務為要素，惟此僅就賠償義務人方面而言，即債務人有應注意之義務，如違背應注意之義務，即屬有過失。至被害人方面，對自己損害發生之事實，原無所謂有注意之義務，故民法第二百十七條之所謂與有過失，並非違反注意義務，此之所謂過失，僅就「能注意而不注意」而言，顯見被害人無注意義務，僅須注意而已，如被害人予以注意，而無法認知該損害，即無與有過失之可言。本件因上訴人公司董事長胡春來、總經理胡耀仁、常務董事魏清文、董事劉憲文等人俱向存款人誘邀除買賣股票便於存款交割外，未買賣股票時，支付每萬元日息五．五元或五元之優惠利息，業經所有民、刑訴訟到案證人證明屬實，此觀前開起訴書、台灣台中地方法院八十六年度訴字第九四四、二二一九號及本院九十年度上訴字第一九四三號、九十年度上重訴字第三十八號刑事判決等件影本即明，顯見被上訴人被誘存款係為買賣股票時便於交割之用而已，對於上訴人公司違法吸金及經營丙種墊款融資之損害，無法認知，既無法認知該損害之事實，自不發生與有過失之問題，併予敘明。又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文，此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之，最高法院八十五年度台上字第一七五六號亦著有判例要旨足資參酌，因此，不論上訴人於本件訴訟程序進中行中，是否為過失相抵之抗辯，本院均應就此加以審究，則被上訴人抗辯稱上訴人於原審及本院前審審理時，均未為民法第二百十七條規定之主張，竟遲至本院九十二年一月十七日受命法官宣示準備程序終結前，始急速為民法第二百十七條之主張，因認上訴人提出之新攻擊方法，顯因上訴人故意或重大過失，未於第一審程序提出主張，依民事訴訟法第四百四十七條第四款之規定，自應生失權之效果云云，尚有誤會，附此敘明。四、綜上所述，本件被上訴人主張劉憲文及上訴人應依公司侵權行為之法律關係，連帶賠償被上訴人丙○○七千零七十二萬三千三百五十元，及自八十六年五月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，連帶給付被上訴人甲○○○五千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即自八十六年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至被上訴人甲○○○勝訴部分，上訴人與劉憲文、魏清文彼此間係屬不真正連帶債務之關係，因此，如上訴人、劉憲文、魏清文其中一人為給付，上訴人、劉憲文、魏清文，均免除其給付義務。原審就被上訴人部分，判命上訴人應與劉憲文為連帶給付，並就被上訴人甲○○○ 勝訴部分，認上訴人與劉憲文、魏清文彼此間係屬不真正連帶債務之關係，因此，如上訴人、劉憲文、魏清文其中一人為給付，上訴人、劉憲文、魏清文，均免除其給付義務，經核尚無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另被上訴人丙○○部分之起訴狀繕本，係於八十六年五月十三日送達於上訴人，此觀民事追加及更正狀即明（見原審卷㈠第八十頁至第八十三頁），則其聲明利息部分「自本訴狀繕本送達翌日起」，應係自八十六年五月十四日起算，原審就此部分判決上訴人應自八十六年三月六日起算計付法定遲延利息，已逾被上訴人丙○○聲明之範圍，於法自有未合，此部分既經上訴人聲明上訴，自應由本院予以廢棄。至被上訴人丙○○於本院審理時，雖就利息部分減縮聲明係自八十六年五月十四日起算，惟其於原審本就聲明應自八十六年五月十四日起算法定遲延利息，自無減縮聲明之問題，併予敘明。又假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，民事訴訟法第三百九十五條第一項定有明文；本件原審判決關於上訴人被訴部分，固為被上訴人勝訴之判決及為假執行之宣告，但該部分之判決業經本院前審判決予以廢棄，並改為被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回之判決，揆諸上開規定，則原審該部分假執行之宣告，已因本院前審判決於廢棄之範圍內失其效力，故本院就原審關於被上訴人丙○○訴外裁判勝訴部分之假執行宣告，自無庸再為廢棄之諭知，事屬當然。另本院前審判決既經最高法院廢棄發回，然被上訴人仍不能執原審判決該部分假執行之宣告再為聲請假執行，而被上訴人於本院並未再為供擔保而為假執行之聲請，因此，自無庸為上訴人預供擔保免為假執行之宣告，亦此敘明。五、被上訴人之共同訴訟代理人蕭顯榮律師雖一再主張本件係重疊之訴，然依其陳述所稱：「按重疊之訴，法院若認其中一請求為理由，即應為其勝訴之判決，必至原告所主張之全部請求均無理由時，始得為原告敗訴之判決（最高法院八十六年度台上字第二九八號判決參照），法院若認其中一請求為有理由，而其餘請求均無理由者，法院仍應依原告單一之聲明，為其勝訴之判決，且就無理由之請求，不必於判決主文項下，記載駁回部分之訴字樣，以免實務上不易解決之矛盾之現象，亦不必在判決理由下記載其理由，因記載與否，並不影響被告應受敗訴判決之基礎故也，本件被上訴人雖有消費寄託關係、侵權行為關係、民法第一百八十八條、第二十八條及（修正前）公司法第二十三條等數項請求，鈞院如認被上訴人之一項請求為有理由，即應為被上訴人勝訴之判決，否則，即應就被上訴人數項請求，逐一審認，始得為被上訴人敗訴之判決。」等情觀之，再參酌其於本院審理時一再陳明：「．．．但主張數請求權，只須審酌其一勝訴，其餘可以毋庸審酌」、「主張本件訴訟標的為競合的合併應屬於重疊之訴，只要判決被上訴人勝訴，其餘即可不予審酌」等語（見本院卷㈠第一六０頁、卷㈡第九頁），足見被上訴人之本意應為選擇之合併，即就被上訴人主張之數項請求權，擇一而為渠等勝訴之判決，其餘即可毋庸加以審究，因此，本院既認被上訴人本於上述修正前公司法第二十三條之規定而為請求為有理由，並為被上訴人勝訴之判決，則就被上訴人主張其餘之法律關係，自無庸一一加以審究，併此敘明。六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，均與判決之結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　　三　　　日 ~B1民事第一庭審判長法　官　林陳松 ~B2　　　　　　　　法　官　鄭金龍 ~B3　　　　　　　　法　官　李寶堂右為正本係照原本作成。上訴人得上訴。被上訴人不得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　廖次芬中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　　三　　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ

臺灣高等法院臺中分院九十一年度重上更㈠字第三五號

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