九十二年度上字第二六五號｜民事：返還溢領工程款｜裁判日期：93 年 03 月 09 日

台灣高等法院臺中分院民事判決　九十二年度上字第二六五號上　訴　人　東易營造股份有限公司法定代理人　乙○○ 法定代理人　丙○○ 上　訴　人　張連義被　上訴人　南投縣政府法定代理人　甲○○ 右當事人間請求返還溢領工程款等事件，上訴人對於台灣南投地方法院民國九十二年六月十二日，九十一年度訴字第五八四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月二十四日辯論終結，判決如下：主　文原判決關於命上訴人張連義、洽基營造股份有限公司連帶給付之金額超過壹佰貳拾叁萬肆仟元部分，及該部分利息暨假執行之宣告，併訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人等連帶負擔二分之一，上訴人東易公司負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：一、上訴人洽基營造股份有限公司（以下簡稱洽基公司）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人就溢領工程款部分於本院追加本於不當得利返還請求權為請求。上訴人等雖表示不同意此一訴之追加，然其追加之基礎事實同一，不需得上訴人同意，依民事訴訟法第四百六十六條、第二百五十五條第二款之規定，應予准許。乙、實體方面：一、被上訴人主張：上訴人東易營造股份有限公司（以下簡稱東易公司）於八十九年六月九日邀上訴人洽基公司、益和工程行張連義為連帶保證人，與被上訴人訂立工程合約，承攬系爭工程，工程總價為新台幣（下同）一千二百三十四萬元。該工程於八十九年六月五日開工，履約期限為一百八十個工作天。本件施工位置有Ａ、Ｂ區二處，因災後重建工程非常多，被上訴人人力嚴重不足，每一監工負責之工地多達數十處，被上訴人監工邱國郎一時不查，誤以為只有Ｂ區一處施工位置，而誤估第一期估驗計價款額為八百一十萬元，扣除百分之十保留款後，給付上訴人東易公司七百二十九萬元。後經被上訴人實際決算丈量結果，上訴人東易公司已施作部分之工程款為五百七十八萬八千元，是上訴人東易公司溢領工程款一百五十萬二千元，依兩造所訂工程契約第二十二條第二項第二款之規定，或不當得利之法律關係，東易公司負有返還溢領之工程款，洽基公司、張連義為連帶保證人，於東易公司不給付時，負有給付上開溢領之工程款予被上訴人。又系爭工程應於九十年五月四日完工，上訴人逾期未完工，經被上訴人多次催促其進場施工，上訴人均置之不理，依兩造合約書第二十八條㈠之五「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者」及同條㈠之八「無正當理由而不履行契約者」，伊得終止或解除契約，伊乃於九十年二月六日發函解除兩造系爭工程契約，但真意係僅就未施作部份使契約失其效力，應屬終止契約之意，依契約書第二十六條之規定，上訴人逾期三百二十日，應給付違約金二百四十六萬八千元。為此本於契約及不當得利之法律關係請求上訴人應連帶給付三百九十七萬元及法定遲延利息。（原審判決上訴人等應連帶給付被上訴人二百七十三萬六千元，及自民國九十一年十一月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部份未據聲明不服）。二、訴外人黃玉華於九十二年八月十四日具狀陳報：益和工程行商號名稱使用權，已於九十年十月間由張連義讓渡與黃玉華，改由黃玉華獨資經營益和工程行，並已向台中縣政府營利事業變更登記完畢，有黃玉華所提台中縣政府營利事業登記證，附卷可按，上訴人張連義亦為相同之主張，應堪信為真實，爰將上訴人益和工程行張連義，改列為張連義個人，合先敘明。三、上訴人張連義則以：㈠、伊否認為本件契約之保證人，該系爭契約書上之印章不是伊之印章。㈡、工程保證合約係為保證工程之履行，本件因被上訴人之過失溢付給上訴人東易公司工程款，乃非關於工程施作之履行，非保證人之保證範圍。溢領工程不能否令連帶保證人負責。㈢、張連義在九十年六月八日發函給南投縣政府已經含有終止本件連帶保證，所以，張連義不須負違約的義務。縱然認為張連義需負違約之連帶責任，其所應負責之違約起算點應自九十年十二月十七日南投縣政府通知承攬人延展工期後起算等語置辯。上訴人東易公司則以：㈠、伊否認有溢領之工程款。㈡、伊留存在被上訴人處之履約保證金及差額保證金共新台幣一百三十六萬七千元主張抵銷等語置辯。上訴人洽基公司則經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何陳述。四、被上訴人主張上訴人東易公司於八十九年六月九日邀上訴人洽基公司、張連義為連帶保證人，與被上訴人訂立工程合約，承攬系爭工程，工程總價為一千二百三十四萬元，該工程於八十九年六月五日開工，履約期限為一百八十個工作天，業據其提出工程契約書影本一份為證，上訴人東易公司、洽基公司均不爭執。僅上訴人張連義有爭執，否認系爭契約書上之張連義印文為伊所有之印文，並以伊之訴訟代理人於原審雖有表示契約上之印章為真正，主張被盜用，然其後張連義本人到庭已表示以前承認是真的，係因看到影本很像才以為是真正，事後看正本已經否認該張連義印文不是張連義之印文，伊為撤銷自認之意思表示，抗辯伊並未擔任系爭工程契約之連帶保證人云云。惟查張連義之訴訟代理人於原審經法官提示系爭契約書，詢以是否真正，稱：「契約書上之印章是真正，但我們主張盜用（見原審卷第六六頁），又訴訟代理人為訴訟行為，係本於當事人之授權以自己之意思為之，並非本人之代言機關，故其行為有無錯誤。不依本人之意思決之，而依代理人之意思決之，其所為事實上之陳述，除經到場之當事人本人即時撤銷或更正外，其效果即及於當事人本人，不得以與當事人或本人之真意不符為理由，而否認其效力（最高法院四十九年台上字第二三六二號判例參照）。是上開訴訟代理人之自認印文為真正，已生上訴人張連義自認系爭契約書上張連義之印文為真正之效力甚明，自不容張連義本人於嗣後否認或更正自認之效力。再自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民法第二百七十九條第三項定有明文，查上訴人張連義於原審僅提出另一益和工程行及張連義印文，表示該印文才是其真正之印文（見一審卷一三二頁），然益和工程行及張連義不當然僅有一印章，且其於訴訟中提出之印章，亦可能係其自己事後另刻之印章，不能以契約書上之益和工程行及張連義印文與上開事後提出之印文不同，而證明其原先之自認與事實不符。且觀之上訴人張連義自己所提九十年七月十八日寄發之台中法院郵局第三四四六號存證信函中已載明「‧‧‧將行章及負責人章交給該公司（指上訴人洽基公司）實際負責人鄭永龍先生‧‧‧ ，經『查證確有』本行印文作保記載，但本人完全不知情，本人方之印章遭鄭永隆先生或相關人員盜用。」、「本律師細核相關資料認為有據，‧‧‧」（見原審卷第五四頁），足見張連義於寄上開存證信函已經查證相關資料認為其印文有蓋於系爭契約書上，而經本院比對張連義於原審提出之「益和工程行」、「張連義」印文與系爭工程契約書上之「益和工程行」及「張連義」印文，其大小、字體均明顯不同，張連義請求鑑定兩印文不同，自無必要，衡情上訴人或其原審訴訟代理人誤認之可能性甚少，益徵其上開舉證不能證明其自認與事實不符，被上訴人復未表同意其撤銷自認，張連義之撤銷自認核與民事訴訟法第二百七十九條第三項撤銷自認之要件不符。依上所述，被上訴人主張上訴人張連義為系爭工程保證人之事實應堪認定，上訴人張連義上開抗辯無足可採。五、上訴人張連義又主張縱認上開二印文為真正，但未達意思表示合致之程度云云。惟按契約書之印文並不需雙方當事人當面蓋用；且擔任連帶保證人責任重大，衡情不可能不看契約書即盲目用印；既在連帶保證人欄蓋用商號印章及負責人私章，即係有擔任連帶保證人之明確表示。張連義既在工程契約書連帶保證人欄蓋用「張連義」及「益和工程行」之印文，其有擔任系爭契約之承包商東易公司之連帶保證人之意思表示，乃是非常明確之事實，也是當然之解釋。是張連義以其從未與被上訴人南投縣政府當時之法定代理人彭百顯當面洽談，而主張就系爭連帶保證未達意思合致云云，核不足採。六、被上訴人主張東易公司於八十九年九月二十六日提出估驗申請書，虛偽表示該公司承包「街子尾排水支線工程改善工程」，目前進度達百分之六十，請派員估驗發給第一期部份款以利週轉。因本件工程之施工位置有Ａ區及Ｂ區二處，當時因災後重建工程非常之多，被上訴人人力嚴重不足，每一監工負責之工地多達數十處，被上訴人方面之監工邱國郎一時不察，誤以為只有Ｂ區一處施工位置，因疏忽而誤估第一期估驗計價款額為八百一十萬元，扣除百分之十保留款後，給付東易公司七百二十九萬元。嗣因上訴人東易公司無故不履行契約致工程延宕，而於九十一年一月二十八日以府工水字第０九一００二一五六一０號函，通知被告東易公司，被上訴人訂於九十一年一月三十日上午十時派員就本工程已完工部分之工程辦理決算，並請東易公司會同決算，若未到場，則依被上訴人決算數辦理。詎東易公司仍未派員會同處理，被上訴人為期慎重，乃於九十一年一月三十一日以府工水字第０九一００二四八０八０號函再次通知東易公司，被上訴人已訂於同年二月六日上午九時派員就本工程已完工部分辦理驗收，請該公司屆時派員會同驗收。但東易公司仍未派員會同辦理驗收手續。後經被上訴人實際決算丈量結果，已施作部分之工程款為五百七十八萬八千元，即東易公司溢領工程款一百五十萬二千元之事實，雖上訴人東易公司所否認，並以伊完成之工程既經被上訴人八十九年九月二十六日估驗計價為八百一十萬元，不能以被上訴人事後一紙片面製作之工程工驗收表即自行認定伊實際已施作之部份工程僅為五百七十八萬八千元，並否認被上訴人提出之金額為五百七十八萬八千之工程工驗收表及認為證人張志宏及邱國郎之證詞齟齬不可採云云。惟查：關於系爭工程於八十九年十一月三日即因東易公司申請估驗，而由被上訴人為工程估驗計價，並製有工程估驗計價表一紙，記載總計完成工程之計價為八百一十萬元，此有兩造不爭執之工程估驗計價表一紙附卷可稽（見本院卷㈠第一六八頁）。其後被上訴人於九十一年一月二十八日以府工水字第０九一００二一五六一０號函，通知東易公司，訂於九十一年一月三十日上午十時派員就本工程已完工部分之工程辦理決算，並請東易公司會同決算，若未到場，則依被上訴人決算數辦理。被上訴人又於九十一年一月三十一日以府工水字第０九一００二四八０八０號函再次通知東易公司，被上訴人已訂於同年二月六日上午九時派員就本工程已完工部分辦理驗收，請該公司屆時派員會同驗收。但東易公司均未派員會同辦理驗收手續。東易公司對此均未爭執，後經被上訴人實際決算丈量，並製作一份工程竣工驗收表一份，記載東易公司完成之工程金額計價為五百萬四千一百五十二元，此有被上訴人提出之工程竣工驗收表一份附卷可稽（見原審卷第七八頁）。何以工程中之估驗完成金額較多，其後竣工驗收完成之金額反而較少？就此證人即南投縣政府的員工張志宏於本院證稱：「我是八十九年八月二十日到縣政府服務，我們有編制監工人員在現場負責，第一次雙方估驗八百一十萬元部分我沒有去，由監工人員估驗，估驗完畢以後我只是在單據作書面審核、蓋章。」、「這個工程是要作Ａ、Ｂ二區，當時估驗的製表人是邱國郎，我有問他估驗的方法，他說他去看了以後認為主體結構用大略估算完成了七成，本來應該用Ｂ區乘以零點七才對，因Ａ區及Ｂ區有二、三百米的距離而且又有轉彎，他不曉得Ａ區部分完全沒做，他只是看Ｂ區，本來應該用Ｂ區去乘以零點七，結果他把全部的總工程去乘以零點七，我是新手上任二個月而已，當時要負責三、四十個案子，我沒有去注意到這個問題，就蓋章。」、「因為事後邱國郎跟我講說這件好像估錯了，我才會去注意這件事情，請承包商趕快施作，後來就一直擺著。」、「第二次的五百多萬元估驗，我和魏瑞德、邱國郎在九十一年二月六日三個人都有去。」、「九十一年一月二十九日我先跟邱國郎去丈量，九十二年二月六日正式去驗收。我們在驗收前必須要結算，關於估驗的部分，當時因逢九二一地震，業務非常多，邱國郎沒有去現場看沒錯，數量是用大約乘以零點七比例來計算的，驗收時再將總數去減掉。」、「東易公司申報完成六成日期是在八十九年九月二十六日，邱國郎去看目視認為有七成的日期是八十九年十月九日。並提出整理工程完成內容壹張（以上見本院卷㈠一二九頁以下、一四四頁）。核與時任南投縣政府水利課的監工，現在已離職之證人邱國郎於本院具結證稱：「驗收表是我製作的沒錯，另外還有估驗的也是我製作的。」、「當時我個人是負責四十九工程的事項，當時東易營造申請估驗我有去看，當時有壹個缺口，我去看了以後做了八成，我就用總工程去乘以零點七去做尾數，製作這件工程估驗計價表。當時我不知道另外還有壹個工區○○○○○ 道他還有壹個工區沒有作，所以我的估算就錯誤了，我就被縣政府處分。所以，縣政府一直函文給東易營造要他們來施作，但是他都不來施作，通知他們來驗收他們也不來驗收，所以我們就去丈量，製作工程驗收竣工驗收表，實際上丈量以後他們可以領五百多萬元而不是八百多萬元。」、「驗收需要帶圖，估驗只是目視工程大略的進度比率不用帶圖，所以當時我去估驗的時候並沒有帶圖前往估驗。」、「由驗收表我蓋的章是九十一年一月二十九日，我記得是之前去丈量的，之前多久我印象中不是很清楚。」、「我丈量以後製作這表的，因為我不是驗收，我只是負責製表，最後由長官派技士魏瑞德來驗收那時候技士魏瑞德也會在丈量一次，認為實際丈量結果與實際製表相符他才會在蓋章。」、「我們工程估驗無作業準則」「以目測估驗，以前大家都這樣做。」、「估驗還是要測試混凝土的抗壓，我們是由實驗室作混凝土的抗壓，由實驗室去取樣，本件實驗室在估驗時有測試過合格，估驗時我不負責取樣。」、「事後我被南投縣政府申誡。我不知道有Ａ區，我只做Ｂ區部分，才會被處分。」等語（見本院卷㈡第十一頁以下），本院認上開二證人之詞大致相符，堪予採信，東易公司前詞抗辯尚不可採。尤以竣工驗收時，被上訴人二度通知東易公司，東易公司均無正當理由不到場配合竣工驗收，其後再否認竣工驗收之結果，況其後該工程已由被上訴人另覓他人完成，上訴人等亦均表示現況已完成無法鑑定，請本院自行認定（見本院卷㈠第一三五頁）。本院綜合上開證據，認被上訴人主張東易公司有上開溢領工程款之主張為真實可採，東易公司上開抗辯核不可採。七、被上訴人主張東易公司於伊終止契約前已嚴重遲延，依約應付逾期違約金，該工程於八十九年六月十五日開工，履約期限為一百八十個工作天，東易公司應於九十年五月四日完工，然東易公司並未於約定之日完工，則自九十年五月五日起東易公司即應負違約責任，應依兩造所訂契約賠償違約金。東易公司對此並未爭執，惟張連義則以：依被上訴人於九十年四月十二日函（見原審卷第二六頁）有提及「辦理變更設計案，業已變更完竣」，認為完工日應已有所變更。且依被上訴人於九十年十二月十七日之函件（見原審卷第三十頁）通知洽基公司於九十年底前進場施工，主張被上訴人已將系爭工程完工期限限延至九十年底以後云云。惟查張連義主張完工日之起算日或完工日有變更，為被上訴人否認，上開工縱有變更設計，然變更設計不當會影響及開工及完工日期，張連義並未舉證變更設計有影響開工及完工日期或兩造間有對開工及完工日期有變更，自仍應原契約之約定決之。又承攬人之不履行工程施作，定作人通知連帶保證人限期進場施工，並非免除承攬人應負之違約責任甚明，上訴人張連義以被上訴人上開函洽基公司之文件為上開抗辯，亦屬無稽，無足可採。關於被上訴人請求遲延完工之損害賠償部份，原審以被上訴人依約既應於九十年五月四日完工，上訴人應自約定應完工日之翌日即九十年五月五日起即應負遲延責任；則被上訴人依兩造所訂之工程契約書第二十六條之規定，請求上訴人自九十年五月五日起至九十一年三月二十日（解除契約之日）止之違約金，為有理由。查此段期間已超過二百日，依契約書第二十六條規定，遲延履約：㈠逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之三計算逾期違約金。但未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。㈡前款扣抵方式，甲方得就該部分之金額計算逾期違約金。㈢逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限。是上訴人逾期未完工，既已超過二百日，則依照上開契約約定自應以契約價金總額之百分之二十為上限。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十二條定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。最高法院五十一年度台上字第十九號及七十九年度台上字第一九一五號分別著有判例參照。本件被上訴人主張因系爭工程之違約逾期，請求上訴人給付按工程總價之百分之計算之二十違約金計二百四十六萬八千元（12,340,000X20%=2,468,000），顯然過高。審酌系爭工程之逾期完工情形及工程延宕對於被上訴人之負面影響，認為系爭工程之違約逾期罰款應減為工程總價之百分之十為適當，亦即被上訴人請求上訴人連帶給付一百二十三萬四千元之違約金，為有理由，應予准許；其逾上開數額範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審上開認定，本院認為並無不合，張連義上開抗辯核無可採。八、東易公司雖又以伊尚有履約保證金及差額保證金一百三十六萬七千元，被上訴人尚未返還予伊，伊以此一返還請求權主張抵銷。就此，被上訴人抗辯本件上訴人無正當理由而不履行契約之一部，核有依系爭工程契約書第二十二條第二款第三目（７）之情形，依上開契約規定「乙方有上開情形之一者，其所繳之履約保證金及其孳息得不予發還」，其真意即係被上訴人有權將之全部沒收，故上訴人已因違反上開約款，伊依約沒收其履約保證金，已無履約保證金之債權可以請求，自不得主張以之供抵銷之用。經查：㈠兩造工程契約書第二十二條第二款第三目規定：「乙方有上開情形之一者，其所繳之履約保證金及其孳息得不予發還：．．．（７）無正當理由而不履行契約之一部或全部者」，同條款第五目規定：「因第三目（９）及（）之情形不發還履約保證金及孳息者，其金額得抵付相當金額之逾期保證金」。有兩造不爭執之工程契約書附卷可稽（見原審卷第二十頁）。該條中第三目（７）與（）所定之情形不同，（７）係指無正當理由而不履行契約之一部或全部，（）係指因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。前者係指承攬人依約未完工程之一部或全部而言，後者係指承攬人已依約完成工程，但延誤履約期限，情節重大之情形，前者定作人尚需另覓他人完成工作，重新招標或議價，可能因此增加甚多不必要之成本，且延誤工期，故而兩種情形有不同之違約罰責，違反後者（）之情形，尚得以履約保證金抵付相當金額之違約金，違反前者即（７）之情形，既有上述較嚴重情形，於定作人甚為不利，因而規定不在得抵付逾期違約金之範圍內，其意即定作人得沒收履約保證金，此屬於懲罰性之違約金，以保證工程契約之完成，本件上訴人東易公司未完成系爭工程為東易公司所不爭執，其又未能提出不履行契約之正當理由，已合乎上開約款（７）之情形，被上訴人依約沒收其履約保證金，核屬有據。㈡上訴人東易公司雖以政府採購法第三十二條所定：「機關應於招標文件中規定，得不發還得標廠商所繳納之保證金及其孳息，或擔保者應履行其擔保責任之事由，並敘明該項事由所涉及之違約責任、保證金之抵充範圍及擔保者之擔保責任。」。本件兩造契約第二十二條第二款第五目之規定，由事由層面作限定，與政府採購法上開條相抵觸，應屬無效云云。惟政府採購法第三十二條之規定，僅係在規定機關應於招標文件中規定，得不發還得標廠商所繳納之保證金及其孳息，或擔保者應履行其擔保責任之事由，並敘明該項事由所涉及之違約責任、保證金之抵充範圍及擔保者之擔保責任。核無限制機關不得訂立何種情形得沒收履約保證金之約定，上訴人東易公司上開抗辯兩造上開約款違反政府採購法第三十二條，而為無效云云，核不可採。九、上訴人張連義又以本件系爭工程契約就逾期違約金，於契約第二十六條約定：「以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數『每日』依契約價金總額千分之三（或千分之一）計算違約金」，合於民法第七百五十四條第一項所定：「就連續發生之債務為保證而未定有期間，保證人得隨時終止保證契約」之規定，伊已於九十年六月八日通知（參一審卷第五三頁）南投縣政府「註銷冒用本行之簽署內容」（真意為終止保證契約），依前開法條第二項規定：「前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務不負保證責任」。故自前開通知到達以後所發生東易公司與被上訴人間之逾期違約金債務，不能令伊負保證責任云云。惟被上訴人則否認上訴人有片面終止保證契約之權。經查本件張連義依兩造所訂之工程契約第二十二條第一項第二款之規定乃在保證東易公司因履行本契約，造成終止或解除契約，而發生之一切義務，均連帶負其全責。又同項第三款規定，保證人如自行申請退保時，東易公司應立即覓保更換，原保證人應俟換保手續完成經定作人認可後，始能解除其保證責任。同項第四款亦有換保應遵循之方式（見原審卷第二十頁）。故本件之保證乃保證特定工程之債務履行，至於契約所定按日計違約金，則係已發生違約情形，違約金計算之方式，並非就連續發生之債務為保證，核與民法第七百五十四條第一項規定之情形並不相同，況依約亦應為換保手續完成，經定作人認可，方能解除保證責任，上訴人並未舉證其已依約換保手續完成，且經被上訴人認可，自不能片面終止保證契約，此一抗辯，核不可採。十、末按被上訴人主張東易公司所溢領之工程款，上訴人張連義、洽基公司依約應負連帶返還之責。張連義則以工程保證合約係為保證工程之履行，本件因被上訴人之過失溢付給上訴人東易公司工程款，乃非關於工程施作之履行，非保證人之保證範圍。溢領工程不能否令連帶保證人負責置辯。經查：㈠依兩造工程契約書第二十二條第一項第二款規定：「前款保證人對乙方因履行本契約各規定，造成終止或解除契約，而發生之一切義務，均連帶負其全責．．．」。明確規定，保證人所負之連帶義務僅及於承攬人因履行本契約各規定，造成終止或解除契約，而發生之一切義務而言，不及於其他。詳言之，此一約款乃在規定，因可歸責於承攬人之事由，造成定作人終止或解除契約，因此而發生承攬人應負債務不履行之責任時，連帶保證人應連帶負責而言。溢領之工程款乃無法律上原因而受利益，為不當得利返還請求權，縱被上訴人同時主張因東易公司有詐稱已完成之工程已達成六成，伊亦估驗錯誤而超付工程款，然此乃亦可歸責於被上訴人之事由，且充其量亦僅係可能成立侵權行為，惟均非因東易公司債務不履行所生之責任，核非屬兩造契約所約定連帶保證人保證之範圍，故上訴人張連義上開抗辯核屬有據，且其此一有利益於共同訴訟人之陳述，其效力依民事訴訟法第五十六條第一款之規，及於洽基公司，被上訴人此一部份請求上訴人張連義、洽基公司連帶負責，核屬無據，不應准許。㈡雖被上訴人引最高法院第九十一年台上第一九五一號判決、八十年台上字第二八一八號判決用證連帶保證人對溢領之工程款亦需負連帶之責，然上開判決與本件之情形非完全相同，不得比附援引，附此敘明。 、綜上所述，本件被上訴人終止契約後，因上訴人東易公司有逾期之期形，被上訴人本於兩造工程契約書第二十六條之約定，請求上訴人等連帶賠償一百二十三萬四千元之違約金，及自九十一年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，核屬有據，應予准許。又上訴人基於不當得利之法律關係請求上訴人東易公司返還溢領之工程款一百五十萬二千元，及自九十一年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許，惟被上訴人請求上訴人張連義、洽基公司就溢領之工程款部份亦連帶給付部份則屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人張連義、洽基公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　九　　　日 ~B1民事第三庭審判長法　官　陳照德 ~B2　　　　　　　　法　官　曾謀貴 ~B3　　　　　　　　法　官　蔡王金全右為正本係照原本作成。上訴人金額如未逾一百五十萬元，不得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　阮正枝中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　十　　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ

臺灣高等法院臺中分院九十二年度上字第二六五號

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