九十二年度上字第二七三號｜民事：損害賠償｜裁判日期：93 年 03 月 02 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　　　　　　　九十二年度上字第二七三號上訴人即附帶被上訴人　永利環保工程企業有限公司法定代理人　甲○○ 法定代理人　乙○○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十七日臺灣南投地方法院九十一年度訴字第四四八號第一審判決提起上訴並為追加之訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於九十三年二月十七日言詞辯論終結，茲判決如左：主　文上訴、追加之訴及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用由上訴人及附帶上訴人各自負擔。事　實一、上訴人聲明求為判決：上訴部分㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰捌拾萬肆仟陸佰玖拾元，及自民國九十一年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。附帶上訴部分㈠附帶上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由附帶上訴人負擔。其陳述略以：㈠緣上訴人於民國（下同）九十一年二月間參加被上訴人所辦理之「日月潭風景區遊憩據點、辦公廳舍環境清潔維護、垃圾分類及一般廢棄物清除」採購案招標之投標。上訴人填寫之標價為新臺幣（下同）五百十二萬五千元整，本為最低標，且上訴人之資格、手續、文件均符合被上訴人公佈之招標規定，依法應由上訴人得標，然於開標當日即九十一年二月二十一日，被上訴人竟以下述各種非法理由，認定上訴人為無效標，而宣佈由正存公司以五百三十八萬元得標。上訴人不服，依政府採購法第七十四條及第七十五條規定，於九十一年二月二十三日向被上訴人提出異議，經被上訴人於九十一年二月二十七日以觀潭管字第０九一０００七六六號函文表示：「編號１投標廠商（指上訴人）：：：所附標單未依本處規定填寫，不符投標須知補充說明第十五點第七目規定，所投標單無效」；並再於九十一年三月六日以觀潭管字第０九一０００七六七號函復上訴人：「依本案招標文件『投標須知補充說明』第十五條第二項第㈦款規定，標單未以中文大寫填寫總價者，所投標單無效。又本處為免投標者疏忽，特於標單『投標總標價』下款，載明『標價填寫應以中文大寫填入，空格金額應以零補上』，本案貴公司所投標單未符上開規定，自應依規定辦理，以示公元」。亦即，被上訴人係以上訴人於投標單之「投標總標價」欄位填寫「新臺幣伍佰壹拾貳萬伍仟⊕佰⊕拾⊕元整」，未依招標文件「投標須知補充說明」第十五條第七款及標單「投標總標價」下款規定格式填寫為由，認定上訴人為無效標。嗣上訴人於九十一年三月十八日依法再向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱申訴會）提出申訴，請求被上訴人應將原決標決定撤銷，應重新宣佈上訴人為得標廠商，並即刻簽約。申訴會於九十一年七月一日以工程訴字第０九一００二七三０七０號作出申訴審議判斷書，將原異議處理結果撤銷，其理由略以：「申訴廠商所填寫之投標總價除佰位、拾位、個位本應填入零字，而以⊕代替外，其他欄位皆填入中文大寫數字，此與前揭投標須知補充說明之規定『標單未以中文大寫填寫總價者』，尚屬有間。復查本案標單係由招標機關印製交由投標廠商使用，投標廠商僅須將實際標價按對應欄位填入中文大寫即可，其與不設欄位總標價填寫處空白而由廠商自行填寫之情形不同，故廠商如將原應填寫「零」字之部分以『⊕』、『─』、『╳』或其他類似符號代之，實質上係表示該欄位並無數字，或不予填寫之意思，其結果即與填寫『零』字在意義上並無不同，招標機關雖於標單之投標總價底端載有空格金額應以『零』補上等文字，然依前開說明，其實質並無意義，從而，申訴廠商將投標總標價金額寫為新台幣伍佰壹拾貳萬伍仟⊕佰⊕拾⊕元整，依一般社會通念，應能辨認其金額為新台幣伍佰壹拾貳萬伍仟元整，是申訴廠商應無本案投標須知補充說明第十五條第㈦款所規定『未以中文大寫填寫總價』之情事，招標機關未查，遽認申訴廠商有該項條款規定之情事，尚有未合，原異議處理結果為相同之認定，亦有未洽，應予撤銷」等語。惟申訴會仍認：「雖申訴會得依政府採購法第八十二條第一、二項規定，『建議』招標機關處置方式及通知其暫停採購程序，係屬申訴會之職權，申訴廠商尚不得據以為請求之基礎」。故雖申訴會審議判斷已指明被上訴人之招標程序違法，然依政府採購法第八十二條、第八十四條第一項、第八十五條第一項第二項之規定，申訴會所作之審議判斷對招標機關僅有訓示作用，而被上訴人仍維持原決定，堅不撤銷原決標，更不為任何之處理，上訴人所受損害仍無法彌平，不得已乃提起本件訴訟，並向被上訴人機關請求償付準備投標、異議、及申訴所支出之必要費用。㈡按「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人法律，致生損害於他人者負損害賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任」，此為民法第一百八十四條所明定。又「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有『其他顯然違反誠實及信用方法者』對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任」，民法第二百四十五條之一第一項第三款復定有明文。而依政府採購法第六條第一項、第八十五條第一項及第三項規定：「機關辦理採購，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」、「審議判斷指明原採購行為違背法令者，招標機關應另為適法之處置。第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用」。查政府採購法第五十二條第一項第一款係以低於底價以內之最低標作為決標原則，被上訴人竟擅自以公函表示上訴人「標價未以中文大寫填入」而判定上訴人標單無效。且被上訴人於開標當日資格審查後進入價格標開標時，承辦人丙○○課長開啟標單封後，先是宣佈上訴人標單中「單價分析表」未填寫詳實，喪失資格，由主持人副處長核定上訴人為無效標，宣佈由次低標之正存公司得標。之後，副處長才又檢視上訴人所投之標單，表示上訴人標單標價空白處未填入中文大寫「零」，「可能也不可以」云云，對上訴人百般刁難，不給公平之待遇，使上訴人無法進入決標，致受有損害。上訴人被判定無效標之事由，原係「單價分析表填寫未詳實」，而非「標單標價空白處未填入零」，事後經上訴人詳閱投須知補充說明第十一點第一項係規定「招標文件所附單價分析表僅供參考用，投標時得免附於標封內」，即單價分析表非必要文件，被上訴人竟以此判定上訴人公司標單無效，實屬違法不當。惟被上訴人事後回文卻未提及此，改以「上訴人標單空白處未依中文大寫零填寫」作為認定上訴人標單無效之理由，顯有故意阻撓被上訴人公司得標之情事，導致不公正之情況發生。核與民法第一百八十四條第一項後段、第二百四十五條之一第一項第三款規定之情形相符，上訴人均得據以請求被上訴人負損害賠償責任。按當事人原則上於第二審法院得提出新攻擊或防禦方法，九十二年九月一日修正公告實施前之民事訴訟法第四百四十七條第一項定有明文（本件於九十二年九月一日前已繫屬於第二審，依民事訴訟法施行法第四條之二規定，應適用修正前之規定），爰以請求之基礎事實同一為由，追加民法第二百四十五條之一第一項第三款之請求權為新攻擊防禦方法，應為法所許（上訴人係於本審準備程序終結後，始主張追加依民法第二百四十五條之一第一項第三款之規定，請求被上訴人負損害賠償責任）。又被上訴人已經申訴會判斷指明違反法令，上訴人既屬有效標，且上訴人為本標案底價低於底價最低價之廠商，被上訴人自應將原決標決定撤銷，應重新宣佈上訴人為得標廠商，兩造即刻簽約，或將賠償上訴人所受之損害，然被上訴人竟不為任何之處置，違反政府採購法第五十二條第一項第一款「以低於底價內之最低標作為決標原則」之決標條款規定，及同法第八十五條第一項「審議判斷明指原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置」之規定，此乃被上訴人違反保護他人之法律，致生損害於上訴人，依民法第一百八十四條第二項規定，被上訴人亦應負損害賠償責任。㈢查民法第二百四十五條之一於八十八年增訂，其立法意旨略以：「近日工商發達，交通進步，當事人在締約前接觸或磋商之機會大增。當事人為訂立契約而進行準備或商議，即處於相互信賴之特殊關係中，如一方未誠實提供資訊；嚴重違反保密義務或違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害，既非侵權行為，亦非債務不履行之範疇，現行法對此並未設有賠償責任之規定，有失周延。為保障締約前雙方當事人間因準備或商議訂立契約已建立之特殊信賴關係，並維護交易安全，爰增訂第一項規定」。本件標單『投標總標價』下款所載「空格金額應以零補上」之規定，屬附合契約條款，違反誠信、顯失公平，應為無效。民法第二百四十七條之一規定，依照當事人一方預定用於同種類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人責任者；二、加重他方當事人之責任者；三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；四、其他於他方當事人有重大不利益者。又參酌該條立法意旨：「當事人一方預定契約之條款，而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽訂之契約，學說上名之曰『附合契約』。此類條款，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之。預定契約條款之一方，大多為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之一方，則多為經濟上之較弱者，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。至於所謂『按其情形顯失公平者』，係指依契約之本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形而言」，復類推消費者保護法第十二條規定「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者；二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者；三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的顯難以達成者」。查本件被上訴人辦理公開招標，所有招標文件及契約（包括投標須知補充說明及標單），皆係被上訴人單方擬定之條款，而投標者（包括上訴人）關於系爭契約僅有決定是否投標之自由，但關於系爭契約之內容，上訴人卻無從立於平等之地位，對契約之內容有任何決定之權利，此實已符合定型化契約之定義，意即學理上所稱之「附合契約」。再者，本件被上訴人以管理大型休閒遊憩區之經濟優勢，單方訂定定型化契約條款，不當加重訂約人之責任、限制訂約人權利之行使，事前未予上訴人為任何說明，又未予上訴人合理之審閱期間，被上訴人恣意以標單上『投標總標價』下款所載「空格金額應以零補上」（此係無效之附合契約條款）規定，率爾認定上訴人為無效標，自有違誠信、顯失公平。準此，本件契約雖未成立，惟本件招標案，上訴人之資格、一切手續、文件均符合被上訴人所公佈之招標規定辦理，標價最低，且依行政院公共工程委員會審議判斷上訴人於標單之投標標價金額空格欄以「⊕」取代「零」於法無違，依法應由上訴人得標，被上訴人認定上訴人之投標為無效標，顯然違反誠實信用原則，對於非因過失而信契約能成立致受損害之上訴人，自應負締約上之損害賠償責任。㈣上訴人得請求損害賠償「所受損害」及「所失利益」。上訴人之投標遭被上訴人認定為無效標，採購契約即無從生效成立，上訴人除得依前述政府採購法第八十五條第三項及採購法施行細則第一百零六條規定，向被上訴人請求償付準備投標、異議、及申訴所支出之必要費用外，亦得依民法第二百十六條第一項前段，請求因採購契約無法有效成立，但上訴人已經為了投標而付出許多費用，此等費用因採購契約沒有締結成功而落空，自係上訴人之損害。此「所受損害」包括：① 標單一份五百元及工資費用一千二百元，合計：一千七百元。②九十一年二月二十一日開標當日，派遺員工前往投標所應支付予員工之工資費用：一千二百元。 ③請律師申訴書諮詢撰寫及各類費用雜支：五萬元。④向申訴會申訴所須繳交之審議費：三萬元。⑤於九十一年五月十日派遺員工前往申訴會說明，所應支付予員工之工資及交通費：二千五百元。合計八萬五千四百元。又上訴人尚得向被上訴人請求依已定之計劃、設備，倘本件得標可得預期之利益。此「所失利益」之計算：被上訴人原應支付上訴人之標價為五百一十二萬五千元，扣除上訴人得標承作後所應支付之成本三百三十四萬五千二百十元（即本工程自九十一年三月一日起至九十一年十二月三十日止，為期十個月。①人事費用：預計聘僱十七名清潔人員，每人月薪一萬六千五百元，十個月共二百八十萬五千元。②垃圾處理費：每公噸三千元，十個月處理量三十‧０七公噸，共九萬零二百十元。③各項雜支包括油料、清潔用品、器具消耗：每月四萬五千元，十個月共四十五萬元）。故上訴人可得預期之利益為標價減去成本支出，共為一百七十七萬九千七百九十元。以上被上訴人應賠償上訴人「所受損害」、「所失利益」總計一百八十六萬五千一百九十元，扣除原審判決應給付六萬零五百元，被上訴人應再給付上訴人一百八十萬四千六百九十元。㈤按某機關開標時以甲廠商標單總價欄未依規定填寫大寫數目，判定為無效標，甲廠商不服，以其投標之標單明顯而清楚以中文大寫填載總標價為：新台幣玖拾柒萬柒仟伍佰─拾─元整；並稱於開標當場被判定為無效標時，曾要求申辯，然主標人卻說開標現場不能說話，並告知如不服判定結果，可依法異議、申訴；而伊多次參與機關投標，所投標單多與本件填寫相同，從未被判定為不合格標，顯見本案主標人因個人觀點，單獨擴大解釋無效標之適用範圍，實屬不當，本案招標機關判定甲廠商為無效標顯有瑕疵，縱使該契約法律關係在招標機關承諾前，尚未成立有效，甲廠商如向法院提起確認契約關係存在之訴，恐將遭敗訴之判決，但甲廠商得以招標機關違反政府採購法第六條第一項「機關辦理採購，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」規定，民法第一百八十四條第一項後段「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，負損害賠償責任」或第二項「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任」之規定，請求招標機關負損害賠償責任，以求救濟（參照元照出版「政府採購法實例解析」專書第一百四十七頁至一百五十五頁）。再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；又行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴，民法第一百四十八條及行政程序法第八條復規定甚明。本件被上訴人罔顧法令、違反誠信、差別對待之招標行為，計有對上訴人公司百般刁難，首先表示上訴人未附加標金，即欲判定上訴人為無效標，經上訴人提出說明，找出支票附在標封內，始繼續審查；被上訴人又表示上訴人所附之公會會員證非環保相關會員，經上訴人說明本縣尚無相關公會成立，且「投標須知補充說明中」亦未做此要求，上訴人提出之公會會員證乃係額外多附，被上訴人才又同意繼續審查；嗣承辦人丙○○課長開啟標單封後，當場宣佈上訴人標單中「單價分析表」未填寫詳實，逕宣佈上訴人喪失資格，並交由監標人簽署後，即呈主持人副處長核定，宣佈由次低標正存環保公司得標。會後，副處長才又檢視上訴人標單，始表示上訴人標單標價空白處未填入中文大寫零「可能也不可以」云云。嗣經申訴會判斷指明「違反法令」，被上訴人仍不為任何之處置，足見被上訴人機關所為除行政疏失外，更涉及偏袒其他廠商，故意阻撓上訴人公司得標，實令上訴人難以信服。㈥上訴人請求於九十一年二月二十一日開標當日，派遣員工前往投標所投標，及於九十一年五月十日派遣員工前往申訴會說明，應支付予員工之工資費用，並非如原審所認之薪資，而係額外給予員工之出差費、車資、加班費（開標時間為下班時間）及誤餐等而言，而非只員工之薪資。又申訴書諮詢、撰寫費用及相關雜支部分：原審依南投律師公會章程規定「撰擬訴願書狀每件不宜逾一萬五千元」，認定本件撰寫異議書、申訴書二件應僅需三萬元云云，而未准許上訴人五萬元之請求。惟查原審所提僅指撰寫書狀部分，上訴人所支付五萬元之報酬，尚包括本件之諮詢費用及相關文書雜支費用，並非單指撰狀費而言。況上訴人確實支出五萬元諮詢、撰狀費，基於損害填補之法理，被上訴人自應為完全之賠償。二、被上訴人聲明求為判決：上訴部分㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。附帶上訴部分㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。其陳述略以：㈠按基於契約自由原則，招標機關為避免招標流弊之發生或基於行政管理之考量，得要求參與投標之廠商，依一定之格式或方法為之，並於招標文件內載明，投標廠商如有違反招標文件規定內所稱無效標情形，其所投標函即為無效。參與投標廠商依招標機關公告之投標須知文件參與投標，即有義務遵行及依其規定為投標行為，倘參與投標廠商之投標方法、書寫方式、應附書件及投遞時間等未符招標文件之規定，依投標須知規定係屬無效標者，投標機關即得逕行認定其所投標函為無效。本件被上訴人機關辦理招標時，為避免投標金額發生疑義及滋生弊端，乃於招標文件明文規定，標單內之投標總價應以中文大寫填寫，而所稱「中文大寫」係指標金總價內之全部欄位均需以中文填寫，亦即總價欄位內不能有任何留白。被上訴人機關除了於投標須知上載明前開意旨外，並於標單投標總價欄位下方補註「標價填寫應以中文大寫填入，空格金額應以『零』補上」，是以倘參與投標之廠商未依招標須知規定填寫標單，其所投標函即應認係屬無效標。經查上訴人所投標單並未依前揭投標須知補充說明及標單規定填寫，亦即上訴人並未在百位數、拾位數、個位數之空格內填寫「零」，而是以「⊕」記號取代，其非中文大寫至為明確，明顯違反被上訴人機關招標文件之規定，被上訴人機關辦理開標之承辦人員依投標須知補充說明及標單規定，認定上訴人所投標函無效，於法自無違誤，上訴人主張被上訴人機關所為標單無效之認定違法云云，殊屬誤會。至行政院公共工程委員會撤銷被上訴人機關原異議處理結果，無非是以上訴人於標單總價欄位填註「⊕」字，係表示該欄位並無數字或不予填寫，其結果即與填「零」字在意義上並無不同，依一般社會通念，應能辨認金額新台弊伍佰壹拾貳萬伍仟元為論據。惟機關於招標文件明文規定投標總金額應用中文大寫，並非單純僅係為了辨認而已，另有防弊及行政管理之功能，行政院公共工程委員會未經詳加審究即遽認上訴人填註之「⊕」，即等同以中文大寫書寫標金總價，而為不利於被上訴人機關之判斷，所為判斷自難令人信服。蓋倘以行政院公共工程委員會之判斷意見為基準，即以是否可得辨識為認定是否為中文大寫之基礎，則投標人以阿拉伯數字或羅馬數字填寫，甚至以英文字為填寫，依一般人之社會通念，亦均無誤認之虞，似亦可認並無違背前開規定，顯非合理。㈡按民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律。限制計程車以出租或其他方式交與他人駕駛營業之規定，純係基於對計程車業者行政上管理之考慮，而非著眼於乘客安全之保障，尚難指為民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律，最高法院七十七年度台上字第一五八二號民事判決著有明文。查政府採購法第五十二條第一項為有關決標原則之規定，規定之決標原則包含最低標、合理標及最有利標等，該規定純屬規範行政機關得為採行之決標方式，揆諸前述最高法院判決意旨，應認非屬民法第一百八十四條第二項所稱之保護他人之法律。上訴人援引上開法律作為請求損害賠償之依據，即難認適法（按被上訴人就本件招標案係以有效標單中之最低標為得標，並無上訴人所稱違反上揭法律情事，併予述明）。㈢被上訴人既於標單總金額下方清楚的載明「標價填寫應以中文大寫填入」，上訴人對於上開記載亦清楚明白（按上訴人並未否認標單上有前開記載，亦未曾主張其不知有上開記載），其明知被上訴人要求於標單上空格金額應以「零」補上，乃故意違反規定，執意以「⊕」符號取代，以致造成本件招標之紛爭，被上訴人之承辦人員依投標須知規定，認定上訴人所投標函違反該規定為無效標函，自無不合。上訴人所引元照出版著作僅就投標總價中參雜有符號作為是否有違「投標總金額應以中文大寫書寫」之規定為論述。與本件被上訴人已於招標文件上註明及要求空格金額應以「零」補上，並不相同，不能等同看待。此並不違背契約自由原則，亦無違反善良風俗之可指。無由成立民法第一百八十四條第一項後段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」之行為，上訴人主張被上訴人違背公序良俗侵害其權利，卻未能具體指明被上訴人究竟如何「違背善良風俗」，更未能就被上訴人確有「故意違反該善良風俗」、「其權利因而受有損害」予以舉證證明，自無足取。㈣上訴人指稱被上訴人辦理本件招標案，違反政府採購法第六條第一項禁止差別待遇之規定云云，經查並非事實。被上訴人機關審查各投標廠商之標函是否符合規定完全一視同仁，並無任何以不同標準對待不同廠商之行為。亦即投標廠商倘有投標總金額未以中文大寫書寫或空格未填上「零」或填註其他符號情事，被上訴人機關亦均會一視同仁的認定為無效標函。本件上訴人係因填寫標單總價額時未依投標須知規定，以中文大寫書寫（即於空格填「⊕」，未依規定填註「零」），被上訴人機關始據以認定其標函為無效標，自亦非屬政府採購法第六條第一項所稱「無正當理由之差別待遇」（所謂差別待應係指二投標廠商均有前開瑕疵情形，惟僅認其中一廠商為無效標，他一廠商則為有效標之情形）。㈤上訴人向行政院公共工程委員會申訴審議委員會申訴，雖經該會撤銷原異議處理結果，上訴人並據以請求被上訴人與原得標之正存公司解約，改與上訴人簽定清潔合約，惟系爭清潔工作業經被上訴人與第三人正存公司簽約，並在執行合約中，被上訴人沒有理由片面終止與正存公司之合約，雖然被上訴人仍認為對方異議無理由，但亦願依採購法支付上訴人成本費用，但是對造不接受。而被上訴人僅係「消極」的不與上訴人締結清潔承攬契約，並無任何「積極的侵害行為」，自亦無從對上訴人發生侵害權利之結果。縱認被上訴人未與上訴人締約，致生上訴人權利受到損害之結果（按實際上並無其事），則被上訴人究竟侵害上訴人什麼權利（按基於契約自由原則，被上訴人本得自由選擇締約之對象，上訴人自不得以被上訴人單純的拒絕與其締約，據以主張權利受損），又倘上訴人主張有權利受損情事，則依民法第二百十三條第一項規定，上訴人亦僅能請求回復原狀，亦即回復損害發生前之狀態。上訴人既以被上訴人拒絕與其締約之行為，作為發生損害權利之原因事實，復主張本件回復原狀為不可能，並進而請求支付金錢以代回復原狀，則上訴人於其主張之侵害行為發生當時，亦僅受有準備投標所花費之金錢，上訴人僅得依政府採購法第八十五條第三項規定，請求償付準備投標、異議、申訴等所支出之必要費用，至於上訴人所請求之履約利益損失，尚非當時已存在之權利及利益，蓋當時既未締約，無從發生履行契約之利益。且上揭法律規定得請求償付準備投標之費用，未將締約可能獲得之利潤（按即履行利益），納入得為請求賠償之範圍，是上訴人有關該部分之請求，難認有理由。㈥系爭採購合約之各景點常駐人力合計固為十七人，惟其工作係屬全天候且包含全部之例假日期間（上訴人雇用之人員絕無可能全年無休，每天全天候工作而不休假），復需調派人手從事垃圾清運至最終處理場之工作，因此上訴人公司絕無可能僅雇用十七個人，即足以應付全部之工作，更何況上訴人公司進用前開工作人力之後，尚需管理人員從事領導、管理及查核上，相關後勤工作如會計、人事等工作亦均需人力處理，上訴人指稱倘承攬系爭清潔僅需工作人力十七人，即與事實不符。是以為因應員工例假日增加雇用之人力，以每一個人一星期依法休假二日為標準，依十七個人計算，則每週缺乏之人力達三十四工作天，每個月以三十天計，每月缺工數達一百四十五個工作天，亦即應增加四人始足以勝任本件清潔合約工作。另從事本件工作亦需管理人員一人、會計人員一人，運送垃圾之卡車司機一人，合計為二十四人。而雇用一個人每月之成本，除薪資一萬六千元外，還包括勞、健意外保險費一千零七十五元、例假日出勤加班費五百五十元、獎金一千一百元、退休準備金一千一百元，合計每一人力成本每月應為一萬九千八百二十五元。是以上訴人承攬本件清潔合約之人力成本，依二十四人計算，應為四百七十五萬八千元，並非上訴人指稱之二百七十二萬元。㈦又有關垃圾之處理，除最終之垃圾處理場費用每公噸三千元外，尚包括垃圾之運送成本，倘上訴人係自行運送，則需負擔車輛之採購費用、車輛之折舊費、維修成本、保險費及油料費用等，此均應予以列入成本項。再者，上訴人承攬系爭清潔合約取得之報酬，尚有部分應支付稅金，部分為管理費，兩項合計為六十一萬一千二百五十元，上訴人既未為承作系爭清潔工作，即無繳交稅金之義務。又被上訴人認定上訴人所投標單為無效標，係因上訴人故意或重大過失所致，依民法第二百十七條第一項規定，也應減免被上訴人賠償責任。另上訴人支付之申訴費用，該丁○○不具律師及技師資格，其收費標準自亦不能與經嚴格法學訓練並經高考及格之律師相比擬，不能以律師收費標準，作為請求被上訴人支付申訴費用之金額。況丁○○是否確有其人，被上訴人是否確有給付該等費用，上訴人皆未為必要之舉證，尤難認被上訴人確有支付該筆費用。㈧上訴人於準備程序終結後，始主張依民法第二百四十五條之一第一項第三款「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有『其他顯然違反誠實及信用方法者』對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任」之規定，據以請求被上訴人機關負損害賠償責任。此乃另一訴訟主張，核屬訴之追加，被上訴人不同意其追加。又上訴人應就其主張被上訴人有此締約過失責任之事由，負舉證責任。上訴人指本件投標規定在標單投標總金額欄『空格金額應以零補上』，有違反誠信原則顯失公平，卻未見說明有違反誠信之理由。而上述規定並無違反誠信原則，投標人遵照此規定在空格填上「零」字，只須多寫「三」個零字，乃舉手之勞而已，顯無加重他方當事人負擔之不公平情事。且依民法第二百四十五條之一規定請求者，屬特別之締約過失責任，僅能就準備締約而發生之損失為請求，上訴人請求履約利益之損失，亦非有理由。理　由一、按於第二審為訴之追加或變更，非經他造同意，固不得為之，但有同法第二百五十五條第一項第二款「請求之基礎事實同一」之情形者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。上訴人於本審以請求之基礎事實同一為由，主張被上訴人有顯然違反誠實及信用方法之情事，致兩造間契約未成立，上訴人非因過失而信契約能成立致受損害，乃追加民法第二百四十五條之一第一項第三款之締約過失責任損害賠償請求權為新訴訟標的，請求被上訴人負損害賠償責任。因其請求之基礎事實同一，依上說明，不須被上訴人同意，故應准許其追加，合先敘明。又本件被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張：伊於九十一年二月間參加被上訴人所辦理之「日月潭風景區遊憩據點、辦公廳舍環境清潔維護、垃圾分類及一般廢棄物清除」採購案招標之投標。上訴人填寫之標價為五百十二萬五千元整，本為最低標，且上訴人之資格、手續、文件均符合被上訴人公佈之招標規定，依法應由上訴人得標，然於開標當日即九十一年二月二十一日，被上訴人竟以各種非法理由，認定上訴人為無效標，而宣佈由正存公司以五百三十八萬元得標。上訴人不服，依政府採購法第七十四條及第七十五條規定，於九十一年二月二十三日向被上訴人提出異議，經被上訴人於九十一年二月二十七日以觀潭管字第０九一０００七六六號函文表示：「編號１投標廠商（指上訴人）：：：所附標單未依本處規定填寫，不符投標須知補充說明第十五點第七目規定，所投標單無效」；並再於九十一年三月六日以觀潭管字第０九一０００七六七號函復上訴人：「依本案招標文件『投標須知補充說明』第十五條第二項第㈦款規定，標單未以中文大寫填寫總價者，所投標單無效。又本處為免投標者疏忽，特於標單『投標總標價』下款，載明『標價填寫應以中文大寫填入，空格金額應以零補上』，本案貴公司所投標單未符上開規定，自應依規定辦理，以示公元」。亦即，被上訴人係以上訴人於投標單之「投標總標價」欄位填寫「新臺幣伍佰壹拾貳萬伍仟⊕佰⊕拾⊕元整」，未依招標文件「投標須知補充說明」第十五條第七款及標單「投標總標價」下款規定格式填寫為由，認定上訴人為無效標。嗣上訴人於九十一年三月十八日依法再向行政院公共工程委員會採購申訴會提出申訴，請求被上訴人應將原決標決定撤銷，應重新宣佈上訴人為得標廠商，並即刻簽約。申訴會於九十一年七月一日以工程訴字第０九一００二七三０七０號作出申訴審議判斷書，將原異議處理結果撤銷，其理由略以：「申訴廠商所填寫之投標總價除佰位、拾位、個位本應填入零字，而以⊕代替外，其他欄位皆填入中文大寫數字，此與前揭投標須知補充說明之規定『標單未以中文大寫填寫總價者』，尚屬有間。復查本案標單係由招標機關印製交由投標廠商使用，投標廠商僅須將實際標價按對應欄位填入中文大寫即可，其與不設欄位總標價填寫處空白而由廠商自行填寫之情形不同，故廠商如將原應填寫「零」字之部分以『⊕』、『─』、『╳』或其他類似符號代之，實質上係表示該欄位並無數字，或不予填寫之意思，其結果即與填寫『零』字在意義上並無不同，招標機關雖於標單之投標總價底端載有空格金額應以『零』補上等文字，然依前開說明，其實質並無意義，從而，申訴廠商將投標總標價金額寫為新台幣伍佰壹拾貳萬伍仟⊕佰⊕拾⊕元整，依一般社會通念，應能辨認其金額為新台幣伍佰壹拾貳萬伍仟元整，是申訴廠商應無本案投標須知補充說明第十五條第㈦款所規定『未以中文大寫填寫總價』之情事，招標機關未查，遽認申訴廠商有該項條款規定之情事，尚有未合，原異議處理結果為相同之認定，亦有未洽，應予撤銷」等語。惟申訴會仍認：「雖申訴會得依政府採購法第八十二條第一、二項規定，『建議』招標機關處置方式及通知其暫停採購程序，係屬申訴會之職權，申訴廠商尚不得據以為請求之基礎」。故雖申訴會審議判斷已指明被上訴人之招標程序違法，然依政府採購法第八十二條、第八十四條第一項、第八十五條第一項第二項之規定，申訴會所作之審議判斷對招標機關僅有訓示作用，而被上訴人仍維持原決定，堅不撤銷原決標，更不為任何之處理，上訴人所受損害仍無法彌平，不得已乃提起本件訴訟，分別依民法第一百八十四條、第二百四十五條之一第一項第三款，政府採購法第六條第一項、第五十二條第一項第一款、第八十五條第一項及第三項規定，向被上訴人請求損害賠償「所受損害」八萬五千四百元及「所失利益」一百七十七萬九千七百九十元，總計一百八十六萬五千一百九十元，扣除原審判決應給付六萬零五百元，被上訴人應再給付上訴人一百八十萬四千六百九十元等語。三、被上訴人則以：基於契約自由原則，招標機關為避免招標流弊之發生或基於行政管理之考量，得要求參與投標之廠商，依一定之格式或方法為之，並於招標文件內載明，投標廠商如有違反招標文件規定內所稱無效標情形，其所投標函即為無效。參與投標廠商依招標機關公告之投標須知文件參與投標，即有義務遵行及依其規定為投標行為，倘參與投標廠商之投標方法、書寫方式、應附書件及投遞時間等未符招標文件之規定，依投標須知規定係屬無效標者，投標機關即得逕行認定其所投標函為無效。被上訴人辦理招標時，為避免投標金額發生疑義及滋生弊端，乃於招標文件明文規定，標單內之投標總價應以中文大寫填寫，而所稱「中文大寫」係指標金總價內之全部欄位均需以中文填寫，亦即總價欄位內不能有任何留白。被上訴人除了於投標須知上載明前開意旨外，並於標單投標總價欄位下方補註「標價填寫應以中文大寫填入，空格金額應以『零』補上」，是以倘參與投標之廠商未依招標須知規定填寫標單，其所投標函即應認係屬無效標。本件上訴人所投標單並未依前揭投標須知補充說明及標單規定填寫，亦即上訴人並未在百位數、拾位數、個位數之空格內填寫「零」，而是以「⊕」記號取代，明顯違反被上訴人招標文件之規定，被上訴人辦理開標之承辦人員依投標須知補充說明及標單規定，認定上訴人所投標函無效，於法自無違誤。至行政院公共工程委員會撤銷被上訴人機關原異議處理結果，無非是以上訴人於標單總價欄位填註「⊕ 」字，係表示該欄位並無數字或不予填寫，其結果即與填「零」字在意義上並無不同，依一般社會通念，應能辨認金額新台弊伍佰壹拾貳萬伍仟元為論據。惟機關於招標文件明文規定投標總金額應用中文大寫，並非單純僅係為了辨認而已，另有防弊及行政管理之功能，行政院公共工程委員會未經詳加審究即遽認上訴人填註之「⊕」，即等同以中文大寫書寫標金總價，而為不利於被上訴人機關之判斷，顯非合理，其所為判斷自難令人信服。而被上訴人認定上訴人所投標函違反規定為無效標函，並無違反民法第一百八十四條所謂保護他人之法律，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之情形，亦與政府採購法第六條第一項所謂禁止差別待遇之規定有間，且兩造間契約未成立，被上訴人並無顯然違反誠實及信用方法之事實，上訴人主張依民法第二百四十五條之一第一項第三款請求被上訴人負損害賠償責任，此乃另一訴訟主張，核屬訴之追加，被上訴人不同意其追加。上訴人亦未就其主張被上訴人有此締約過失責任之事由，負舉證責任。上訴人指本件投標規定，有違反誠信原則顯失公平，卻未見說明有違反誠信之理由。而依投標規定在空格填上「零」字，乃舉手之勞，顯無加重他方當事人負擔之不公平情事，是其追加之訴亦無理由等語，資為抗辯。四、本件上訴人主張：伊於九十一年二月間參與被上訴人辦理之「日月潭風景區遊憩據點、辦公廳舍環境清潔維護、垃圾分類及一般廢棄物清除」採購案投標，伊所填寫之標價為五百十二萬五千元，於九十一年二月二十一日開標時，被認定為無效標，由訴外人正存公司以五百三十八萬元得標。伊不服於九十一年二月二十三日向被上訴人提出異議，經被上訴人於九十一年二月二十七日以觀潭管字第０九一０００七六六號函文表示：「編號１投標廠商（指上訴人）：：：所附標單未依本處規定填寫，不符投標須知補充說明第十五點第七目規定，所投標單無效」；並再於九十一年三月六日以觀潭管字第０九一０００七六七號函復稱：「依本案招標文件『投標須知補充說明』第十五條第二項第㈦款規定，標單未以中文大寫填寫總價者，所投標單無效。又本處為免投標者疏忽，特於標單『投標總標價』下款，載明『標價填寫應以中文大寫填入，空格金額應以零補上』，本案貴公司所投標單未符上開規定，自應依規定辦理，以示公允」等情，而駁回伊之異議。伊乃於九十一年三月十八日向行政院公共工程申訴會提出申訴，申訴會於九十一年七月一日以工程訴字第０九一００二七三０七０號作出申訴審議判斷書，將原異議處理結果撤銷，其理由以：「申訴廠商所填寫之投標總價除佰位、拾位、個位本應填入零字，而以⊕代替外，其他欄位皆填入中文大寫數字，此與前揭投標須知補充說明之規定『標單未以中文大寫填寫總價者』，尚屬有間。復查本案標單係由招標機關印製交由投標廠商使用，投標廠商僅須將實際標價按對應欄位填入中文大寫即可，其與不設欄位總標價填寫處空白而由廠商自行填寫之情形不同，故廠商如將原應填寫「零」字之部分以『⊕』、『─』、『╳』或其他類似符號代之，實質上係表示該欄位並無數字，或不予填寫之意思，其結果即與填寫『零』字在意義上並無不同，招標機關雖於標單之投標總價底端載有空格金額應以『零』補上等文字，然依前開說明，其實質並無意義，從而，申訴廠商將投標總標價金額寫為新台幣伍佰壹拾貳萬伍仟⊕佰⊕拾⊕元整，依一般社會通念，應能辨認其金額為新台幣伍佰壹拾貳萬伍仟元整，是申訴廠商應無本案投標須知補充說明第十五條第㈦款所規定『未以中文大寫填寫總價』之情事，招標機關未查，遽認申訴廠商有該項條款規定之情事，尚有未合，原異議處理結果為相同之認定，亦有未洽，應予撤銷」。另申訴會表示：「雖申訴會得依政府採購法第八十二條第一、二項規定，『建議』招標機關處置方式及通知其暫停採購程序，係屬申訴會之職權，申訴廠商尚不得據以為請求之基礎」等情之事實，為被上訴人所不爭執。惟被上訴人對於上訴人提起本訴請求損害賠償，則以前情抗辯。是本件所應審酌之重點為①被上訴人前述採購行為有無違反法令？②被上訴人應否負締約過失責任？③被上訴人應否賠償上訴人因投標、異議、申訴所支出之必要費用？其金額多少？④被上訴人應否賠償上訴人因本件工程未能得標所失之利益？茲分析說明如下：㈠按「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。招標機關不依採購申訴審議委員會之建議辦理者，應報請上級機關核定並由上級機關以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議、及申訴所支出之必要費用」；又「廠商依本法第八十五條第三項規定向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。其有爭議者，得循民事程序解決」。此為政府採購法第八十五條、修正前之政府採購法施行細則第一百零六條分別所明定。雖政府採購法施行細則第一百零六條業於九十一年十一月二十七日修正時刪除，惟修正說明第二點係謂：「行政訴訟法已增設『給付之訴』，有關申訴廠商依本法第八十五條第三項之規定，向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，應循行政訴訟或民事訴訟途徑解決，涉及司法審判權劃分，不宜於本細則訂定，爰予刪除」，此有政府採購法施行細則部分條文修正對照表一份在卷可憑。亦即，非謂該條刪除後，關於上揭爭議即應由行政法院管轄，而應由職司審判之機關依其法律確信適用之。參諸最高行政法院五十五年判字第二０五號判例揭示：「上訴人承辦嘉義市果菜批發市場腳踏車保管事務，不問其與該市場間係何種契約關係，要屬私法上之關係。其後該市場另行招標由他人承辦，上訴人出而爭執，仍屬關於私權之紛爭。而被上訴人官署通知嘉義市農會應公開招標，則為主管官署本於監督權對自治團體所為之指示，既非對上訴人為之，尤非官署對人民之處分，原告對之，實無提起行政爭訟之餘地。上訴人初對該場提起民事訴訟，第一審受敗訴之判決後，不提起上訴以求救濟，而竟就無行政處分存在之事件，一再提起訴願，自非法之所許」之意旨，行政機關因招標與人民產生之糾紛，應屬私權紛爭，而非國家機關行使統治權之公法行為。再依法務部八十八年八月二日八十八法律字第０二九七四二號函就政府採購事項有無行政程序法適用之問題，亦函示稱：「按『行政程序法』之規範範圍，係以行政機關行使公權力之行為為限（行政程序法第二條第一項、第三條第一項及行政院函送立法院該法草案總說明參、立法原則參照）。而『政府採購法』則係以政府機關、公立學校、公營事業辦理工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等私經濟行政為適用範圍（該法第二條、第三條及其立法說明參照），有關此等採購事項，應依政府採購法及其子法之規定判斷之，似不生行政程序法之適用問題」。是以國家機關辦理政府採購並非行使公權力之行為，其審判權自應屬普通民事法院。㈡查被上訴人於九十一年二月二十七日以觀潭管字第０九一０００七六六號函及於同年三月六日以觀潭管字第０九一０００七六七號函駁回上訴人之異議後，上訴人又於九十一年三月十八日依法再向行政院公共工程申訴會提出申訴，該會則於九十一年七月一日以工程訴字第０九一００二七三０七０號作出申訴審議判斷書，將原異議處理結果撤銷，其理由為：「申訴廠商所填寫之投標總價除佰位、拾位、個位本應填入零字，而以⊕代替外，其他欄位皆填入中文大寫數字，此與前揭投標須知補充說明之規定『標單未以中文大寫填寫總價者』，尚屬有間。復查本案標單係由招標機關印製交由投標廠商使用，投標廠商僅須將實際標價按對應欄位填入中文大寫即可，其與不設欄位總標價填寫處空白而由廠商自行填寫之情形不同，故廠商如將原應填寫「零」字之部分以『⊕』、『─』、『╳』或其他類似符號代之，實質上係表示該欄位並無數字，或不予填寫之意思，其結果即與填寫『零』字在意義上並無不同，招標機關雖於標單之投標總價底端載有空格金額應以『零』補上等文字，然依前開說明，其實質並無意義，從而，申訴廠商將投標總標價金額寫為新台幣伍佰壹拾貳萬伍仟⊕佰⊕拾⊕元整，依一般社會通念，應能辨認其金額為新台幣伍佰壹拾貳萬伍仟元整，是申訴廠商應無本案投標須知補充說明第十五條第㈦款所規定『未以中文大寫填寫總價』之情事，招標機關未查，遽認申訴廠商有該項條款規定之情事，尚有未合，原異議處理結果為相同之認定，亦有未洽，應予撤銷」等語，有上開函文及審議判斷書附卷足憑。被上訴人以上訴人在應填寫「零」字部分以「⊕」符號替代為由，認有違反投標須知補充說明第十五條第㈦款規定，惟上訴人在空白處填寫「⊕」符號後，該處即無法再填寫其他文字或符號，依社會通念足以代表「零」，又無遭誤解之虞，是以本院認該申訴會審議之判斷，尚無違誤之處。被上訴人雖抗辯稱，若上開解釋可採，則填寫阿拉伯數字是否亦無不可云云，然阿拉伯數字因筆畫特性關係，遭變造之可能性大，而上訴人以「⊕」代「零」除無變造之可能外，亦無遭誤解之虞，被上訴人上述抗辯，尚無可取。㈢按審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。招標機關不依採購申訴審議委員會之建議辦理者，應報請上級機關核定並由上級機關以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議、及申訴所支出之必要費用。此既為政府採購法第八十五條所明定，本件審議判斷業已指明被上訴人認定上訴人為無效標之行為「尚有未合」，指明被上訴人之行為違反投標須知補充說明第十五條第㈦款之解釋範圍，而有「違反法令」，且被上訴人自承上訴人於行政院公共工程委員會撤銷原異議處理結果後，即據以請求被上訴人與原得標之正存公司解約，改與上訴人簽定清潔合約，惟被上訴人已與第三人正存公司簽約，並在執行合約中，無法單方與正存公司解約，遂迄未依上開規定另為適法之處置。則上訴人主張依政府採購法第八十五條之規定，請求被上訴人返還其準備投標、異議、及申訴所支出之必要費用，自屬有據。爰就上訴人主張支出之各項必要費用，予以分項審酌： ①領取標單支出之費用部分：上訴人請求標單一份五百元、工資費用一千二百元，合計一千七百元。就標單費用五百元部分，被上訴人並不爭執，堪信為真實，應予准許。至於領取標單之工資費用一千二百元部分，上訴人並未提出任何單據予以證明，而員工薪資係屬經常性支出，並非專用於投標之用，不論有無派遣該員工前去從事投標工作，上訴人均應支付薪資，至上訴人於本審主張應支付予員工之工資費用，並非如原審所認之薪資，而係額外給予員工之出差費、車資、加班費（開標時間為下班時間）及誤餐等而言，而非只員工之薪資云云，惟其既未能提出相關單據予以證明，即難認確有該部分之開銷支出，故上訴人請求工資費用一千二百元部分，不應准許。 ②投標日支出之費用部分：上訴人以九十一年二月二十一日開標當日，派遺員工前往投標，支付予員工工資費用，而請求工資費用一千二百元。此部分不應准許，其理由與前述領取標單之工資費用部分相同。 ③請律師諮詢撰寫申訴書及各類費用雜支五萬元部分：上訴人提出具領人丁○○出具之五萬元領具一份，惟依南投律師公會章程第三十三條第一項第五款規定：「撰擬函件每件不宜逾一萬元」、第十一款規定：「撰寫民刑第一審書狀每件不宜逾一萬五千元，但聲請書不宜逾約定每件書狀酬金之五分之一」，同章程第三十三條規定：「辦理非訟、民事執行、和解、訴願：：：準用前條分收酬金或總收酬金之規定」，此有該章程在卷可憑。本件上訴人支付予丁○○之費用，除異議書及申訴書為被上訴人所不爭執並有上開書類在卷可查外，丁○○並未另書寫其他函件、書類，是依上述規定，自應以每件一萬五千元核計，總計被上訴人應給付上訴人三萬元，超過部分請求則無理由，不應准許。上訴人謂伊所支付五萬元之報酬，尚包括本件之諮詢費用及相關文書雜支費用，並非單指撰狀費而言。況上訴人確實支出五萬元諮詢、撰狀費，基於損害填補之法理，被上訴人自應為完全之賠償云云，但該五萬元既由撰寫異議書及申訴書之丁○○所出具，依規定其收取之費用，即應以最高每件一萬五千元核計，上訴人稱尚包括本件之諮詢費用及相關文書雜支費用，未據另提出相關單據證明，故無足採。至被上訴人就此部分抗辯稱：上訴人支付之申訴費用，該丁○○不具律師及技師資格，其收費標準自亦不能與經嚴格法學訓練並經高考及格之律師相比擬，不能以律師收費標準，作為請求被上訴人支付申訴費用之金額。況丁○○是否確有其人，上訴人是否確有給付該等費用，上訴人皆未為必要之舉證，尤難認上訴人確有支付該筆費用云云，其抗辯則非可採。蓋上訴人既已提出丁○○出具之領具一份，其上載有身分證字號，也確有其所撰寫之異議書及申訴書在卷為證，已無庸質疑上訴人是否確有支付該筆費用，至丁○○是否不具律師資格，此僅係該丁○○另有無違反行政或刑事規制之問題，無關上訴人民事上之請求。 ④向申訴會申訴之費用部分：上訴人請求其所繳交之審議費三萬元，業據上訴人提出行政院公共工程委員會九十一年三月二十五日工程訴字第九一０一０五九七號函附卷足稽，並為被上訴人所不爭執，應予准許。而上訴人以伊於九十一年五月十日派遺員工前往申訴會說明，而請求其支付予員工之工資及交通費二千五百元，但關於員工工資部分不能准許，理由前述領取標單之工資費用部分相同。至於交通費部分，上訴人固提出行政院公共工程委員會九十一年五月十日工程訴字第九一０一九二六二號函，證明上訴人需至台北市○○區○○路三號九樓開會，惟上訴人並未說明共有幾人前去參加，亦未附具任何支出交通費用之單據以供審酌，故此部分請求，亦不能准許。 ⑤以上應予准許之標單費用五百元、撰寫異議書及申訴書費用三萬元、申訴審議費三萬元，合計為六萬零五百元。此為上訴人依政府採購法第八十五條之規定，得請求被上訴人返還其準備投標、異議、及申訴所支出之必要費用。至被上訴人抗辯稱：本件有民法第二百十七條第一項過失相抵規定之適用云云，惟上訴人之標單填載方式，並無如何不符社會常情之處，難謂其對損害之發生或擴大與有過失，被上訴人所為抗辯，並無理由，不足遽採。㈣上訴人請求被上訴人賠償其因本件工程未能得標所失之利益，係引據民法第一百八十四條：「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，負損害賠償責任。」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任」及民法第二百四十五條之一第一項第三款：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有『其他顯然違反誠實及信用方法者』對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任」之規定，主張被上訴人在本件標單『投標總標價』下款所載「空格金額應以零補上」之規定，屬被上訴人單方訂定之定型化契約條款，係不當加重訂約人之責任、限制訂約人權利之行使，違反誠信原則，對上訴人顯失公平，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，此規定應為無效。而被上訴人竟據以認定上訴人標單無效，故意以背於善良風俗之方法，阻撓上訴人公司得標，而有不公正之情況發生，使上訴人非因過失而信契約能成立致受損害，被上訴人應負締約上之損害賠償責任。又被上訴人已經申訴會判斷指明違反法令，上訴人投標係屬有效標函，且上訴人為本標案低於底價最低價之廠商，被上訴人自應將原決標決定撤銷，重新宣佈上訴人為得標廠商，即刻與上訴人簽約，或賠償上訴人所受之損害，被上訴人卻不為任何之處置，其違反政府採購法第五十二條第一項第一款「以低於底價內之最低標作為決標原則」之決標條款規定，及同法第八十五條第一項「審議判斷明指原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置」之規定，此即被上訴人違反保護他人之法律，致生損害於上訴人，被上訴人也應負侵權行為損害賠償責任。而依民法第二百十六條法定損害賠償範圍之規定，並得請求被上訴人賠償上訴人所失之利益，為其論據。惟查： ①證人丙○○、戊○○、己○○、庚○○於原審就九十一年二月二十一日開標當日審標決標之過程，證述甚詳。丙○○證稱：「我是當天的審標人員，我們審標有一定的程序，我們有資格審查，永利公司資格評鑑是沒有附押標金，有口頭詢問有沒有附押標金，我們後來有找到，我們覺得上訴人所附的公會會員證，是南投縣舊貨商業同業公會，中間有詢問，後來我們也認可，所以進入價格標，第一家是永利公司，第二家是宗彥公司資格不符，因為未出具清除許可證及最終處理機構進場同意資格不符，所以沒有進入價格標，審標人會陳給主任，審標時第一家永利公司，有提到單價表上沒有填具，而上訴人說單價分析表可以不用附，但查證後也准許，投標單上金額空白處沒有填寫，投標須知有規定，空格應以零補上，所以認為不符。第二家資格標不符所以沒有進入價格標，第三家正存公司，第四家是宇倉公司，他們空白部分有填寫零，所以符合規定進入價格標」等語（原審九十二年二月二十四日準備程序筆錄）；戊○○證稱：「資格標時他們認為我們沒有附支票、無會員資格，以上我們都找出證明，丙○○才認定後來進入決標，還有一家宗彥公司在資格標時就被刷掉。決標時先以單價分析表沒有寫清楚，丙○○把我們的標單拿到旁邊，由正存及宇倉進入決標，並呈給副處長宣佈由正存公司得標，而不讓我們進入決標，副處長後來看到我們的標單，發現我們標單沒有寫零就說照他來看也不能過關，沒有得標後，我拿回標金，我回公司時看標單的補充說明第十一點第一項，單價分析表僅供參考可不必裝入標單內，認為我們並非沒有資格，第二天就以公文寄給被上訴人公司」等語（同上開筆錄）；己 ○○證稱：「我是宇倉實業有限公司的職員，當天開標是下午五時多開的，有四家但有一家在資格審時就被刷掉，資格不符，另三家就進入決標程序，其中有一家是永利公司因為單價分析表填的不詳細，所以有宣佈資格不符（為無效標），監標人宣佈，有經過其他審標人審查，才能給監標人宣佈，審標人看了單價分析表後才拿給監標人（主持人之誤）宣佈為無效標，之後監標人才說除了單價分析表未記載詳細以外，還有總價金額沒有寫大寫也不符合規定，我也有在場表示大寫沒寫零就不符合規定，審標人也有說明，他們對所有投標的人口氣並不是很好。資格審時審查人有提到永利公司有些文件沒有附，也有提到他們沒有參加公會的事，我有反應說南投縣沒有這種公會，所以永利公司沒有辦法參加公會，只有相關公會的證書，審查時被上訴人於招標須知內有規定要有處理每月十公頓垃圾的能力，當時被上訴人有沒有對上訴人質疑我忘記了」等語（原審九十二年三月十日準備程序筆錄）；庚○○證稱：「九十一年二月二十一日開標時我是在現場，當時承辦人員有向永利公司詢問，但內容已記不起來，詢問之後我們認為沒有問題就讓上訴人進入價格標，最後主持人有說明（依投標須知）因金額沒有大寫為無效標，若系未付單價分析表根本無法進入價格標，如果前面沒有過就不會進入價格標，主持人只講金額沒有寫大寫」等語（原審九十二年三月二十四日準備程序筆錄）。依上述證人所言，開標當日參與投標者除上訴人外尚有宗彥公司、正存公司、宇倉公司，於資格標審查時，審標人員即證人丙○○曾質疑上訴人未附押標金及公會會員證，嗣後則認尚無不符而進入價格標，而宗彥公司則因未出具清除許可證及最終處理機構進場同意書在資格標審查階段即不合格未進入價格標，進入價格標者僅剩上訴人及正存、宇倉三家公司。進入價格標審查時，審標人曾質疑上訴人未填寫價格分析表，而認上訴人應屬無效標，即未將上訴人標單列入決標名額內，並將上訴人標單交給主持人，主持人則稱上訴人之標單未以中文大寫零字，亦不符合規定，而宣佈上訴人之投標為無效標。再參以上訴人提出之標單上左下角記載「未依規定以中文大寫填入，空格應以『零』補上，與補充需知第十五點第二、七款不符」等情以觀，顯見被上訴人係以上訴人之標單不符補充需知之規定，作為認定上訴人之投標為無效之正式理由。而上訴人於開標翌日即九十一年二月二十二日發函予被上訴人申請再議之信函中說明欄第二點亦載明：「開標中告知本公司第二項缺失為單價分析表未填寫確實」，若被上訴人係以上訴人未附價格分析表作為上訴人投標無效之主要理由，則上訴人應將之列為「第一項缺失」或「主要缺失」，不可能予以列為「第二項缺失」。是以上訴人主張被上訴人於開標當日資格審查後進入價格標開標時，承辦人丙○○課長開啟標單封後，先是宣佈上訴人標單中「單價分析表」未填寫詳實，喪失資格，由主持人副處長核定上訴人為無效標，宣佈由次低標之正存公司得標。之後，副處長才又檢視上訴人所投之標單，表示上訴人標單標價空白處未填入中文大寫「零」，「可能也不可以」云云，對上訴人百般刁難，不給公平之待遇，使上訴人無法進入決標，致受有損害。上訴人被判定無效標之事由，原係「單價分析表填寫未詳實」，而非「標單標價空白處未填入零」，事後經上訴人詳閱投須知補充說明第十一點第一項係規定「招標文件所附單價分析表僅供參考用，投標時得免附於標封內」，即單價分析表非必要文件，被上訴人竟以此判定上訴人公司標單無效，實屬違法不當，惟被上訴人事後回文未提及此，卻改以「上訴人標單空白處未依中文大寫零填寫」作為認定上訴人標單無效之理由，顯有故意阻撓被上訴人公司得標之情事，導致不公正之情況發生云云，即與事實不符。 ②上訴人主張被上訴人故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，應負損害賠償責任。但民法第一百八十四條所謂善良風俗，係指國民之一般道德觀念，違背善良風俗，僅為不當，尚非不法，須與故意之加害結合，自法律全體之目的精神統觀，始具違法性（史尚寬著，債法總論，七十九年八月台北七刷版，第一二六頁參照）。而綜合學者與實務之見解，認為符合前揭要件者，有下述型態案例：Ａ一村之內僅有一家麵包店，無正當理由而拒絕供給麵包；獨家經營之電力公司，無正當理由而拒絕供應電力（前揭史尚寬著書同頁）；Ｂ勞動爭議中，使用不當罷工或封廠等爭議手段抗爭、女子故秘其與他人性交受孕而結婚（鄭玉波著，民法債篇總論，八十二年十月第十四版，第一五四頁）；Ｃ明知甲已受所有權之移轉，乘其未經登記，唆使乙更行移轉於自己而為登記（最高法院三十一年上字第八九一號判例）；Ｄ明知為有夫之婦而與之通姦（最高法院四十一年台上字第二七八號判例）。可知所謂違背善良風俗誠屬高度之不確定法律概念，其判斷亦屬不易。本件被上訴人雖於審標決標過程中，曾就上訴人之參與投標多有質疑，然其最後正式否決上訴人投標之有效性，則係根據投標補充需知第十五條第二項第七款之規定。縱其就該規定之解釋適用過苛，並非妥當，經行政院公共工程申訴會認定為「尚有未合」，但於行為當時，既非毫無根據否決上訴人之投標，衡情尚難認上訴人係以「故意違背善良風俗之方法」致上訴人生損害。 ③上訴人主張被上訴人所為，有違反保護他人之法律，致生損害於伊，依民法第一百八十四條第二項本文，應負損害賠償責任。惟所謂保護他人之法律，參酌最高法院七十七年度台上字第一五八二號民事判決及八十六年度台上字第三０七六號判決認為所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律。雖此解釋仍嫌抽象，通說認為，道路交通安全法規、勞動基準法有關保護勞工安全之規定均屬之。現由於福利國家理念之落實，此類法規已然多如牛毛，且發展快速，若廣泛納入違反保護法規類型，則侵權行為勢必將朝全面推定過失化發展，此在現階段而言尚非妥適。台灣高等法院八十九年度上易字第四九九號判決即認為，民法第一百八十四條第二項所謂之「保護他人之法律」乃指以保護個人或特定範圍之人為其規範目的之法律而言；若專以保護國家公益或社會秩序為目的者，則不包括在內。學者並進一步認為，保護他人之法律固包括公法與私法在內，惟若公法法規之目的係在維持社會秩序，而個人不過由其反射作用，享受利益時，則不在此限（鄭玉波著，前揭民法債篇總論，第一五四頁），並有認為，須審酌保護法律之規範目的，於該規範目的所直接保護之人員及法益，其被害人始得主張適用違反保護法律類型（邱聰智著，新訂民法債篇通則，上冊，八十九年九月新訂一版一刷，第一八六頁），是審認是否為保護他人之法律，自應採上述學者通說以適用較為允當。上訴人以本件被上訴人既經申訴會判斷指明違反法令，伊即屬有效標，且為本標案低於底價最低價之廠商，被上訴人自應將原決標決定撤銷，重新宣佈伊為得標廠商並即刻簽約，或賠償伊所受之損害，然被上訴人竟不為任何之處置，違反政府採購法第五十二條第一項第一款，以低於底價內之最低標作為決標原則之決標條款規定，及同法第八十五條第一項「審議判斷明指原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置」之規定，認被上訴人已違反保護他人之法律，致生損害於伊之權益。惟上開政府採購法係屬公法，而其第五十二條第一項第一款與同法第八十五條第一項之規定，旨在使政府能以最低價獲得締約機會，以維持政府以致於全民之利益，並維護政府招標程序之公平性，上訴人縱然因此受有利益，亦僅屬上開利益之反射利益而已，是上訴人據此主張，已難謂有據。再參酌最高法院四十六年度台上字第四九一號判決，認民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律，係指違反預防損害發生之法律而言，而公司法第一百九十五條第二項僅載公司資產顯有不足抵償債務時，董事應即聲請宣告破產，至不為此項聲請致公司之債權人受損害時，該董事對於債權人應否負責，在公司法既無規定，則上開公司法第一百九十五條第二項即難認為與民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律相當之意旨。則本件上訴人雖因被上訴人認定招標補充需知第十五條第二項第七款之標準失之過苛，上訴人亦僅得依政府採購法第八十五條第三項之規定請求被上訴人返還其準備投標、異議、及申訴所支出之必要費用，其欲依上開規定進一步請求被上訴人賠償「所失利益」，實難謂有理由。 ④至上訴人另引據民法第二百四十五條之一第一項第三款：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有『其他顯然違反誠實及信用方法者』對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任」之規定，追加主張被上訴人在本件標單『投標總標價』下款所載「空格金額應以零補上」之規定，屬被上訴人單方訂定之定型化契約條款，係不當加重訂約人之責任、限制訂約人權利之行使，違反誠信原則，對上訴人顯失公平，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，此規定應為無效。而被上訴人竟據以認定上訴人標單無效，故意以背於善良風俗之方法，阻撓上訴人公司得標，而有不公正之情況發生，使上訴人非因過失而信契約能成立致受損害，被上訴人應負締約上之損害賠償責任，而依民法第二百十六條法定損害賠償範圍之規定，並得請求被上訴人賠償上訴人所失之利益云云。上訴人追加此部分之締約過失責任損害賠償請求權，被上訴人雖表示不同意其追加，但因其請求之基礎事實同一，故仍應准許其追加。然被上訴人於招標補充需知第十五條第二項第七款規定標單內之投標總價應以中文大寫填寫，並在標單『投標總標價』下款記載「空格金額應以零補上」之規定，無論是否的當，要無不當加重訂約人之責任、限制訂約人權利之行使、違反誠信原則之可言，蓋此項規定，乃係針對所有參與投標者，未依此規定填寫標單時，均應認定為無效標函，難謂對上訴人顯失公平，更不能據此指被上訴人違反政府採購法第六條第一項禁止差別待遇之規定。上訴人所引元照出版著作「政府採購法實例解析」之案例，係未依規定填寫大寫數目，在投標總價中參雜有符號，被判定為無效標，是否有違「投標總金額應以中文大寫書寫」之規定為論述。與本件被上訴人已於招標文件上註明及要求空格金額應以「零」補上，並不相同，兩者不能等同看待。而基於私法自治及自由競爭原則，除有惡意未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或顯然違反進行締約時應遵守之誠實及信用方法之情事，否則尚難謂拒絕締約一方須就他方因準備締約所支出之費用或損害負責（臺灣高等法院九十一年度上易字第一六八號判決參照）。本件難認被上訴人有違反誠信原則顯失公平，而應負締約過失責任之情事。尤其此締約過失責任，他方當事人亦僅能就準備締約而發生之損失為請求，尚不得請求賠償「所失利益」。㈤本件上訴人依政府採購法第八十五條之規定，以被上訴人既經審議判斷指明其採購行為違反法令，而向被上訴人請求償付其準備投標、異議、及申訴所支出之必要費用，其中六萬零五百元部分，為有理由，應予准許。至上訴人超過六萬零五百元「所受損害」部分，及上訴人依民法第一百八十四條、第二百四十五條之一第一項第三款請求「所失利益」一百七十七萬九千七百九十元部分，則為無理由，不應准許。五、綜上所述，原審就前述上訴人請求應予准許部分，判命被上訴人如數給付，並應自起訴狀繕本送達翌日即九十一年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並酌定相當擔保金額宣告准免假執行；而對於上訴人逾此範圍之請求，則認不應准許，而駁回上訴人之訴；均核無違誤。上訴人就其所受敗訴判決部分，上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為追加之訴，命被上訴人應再給付上訴人一百八十萬四千六百九十元為無理由，其上訴及追加之訴應予駁回。而被上訴人對於原審判命給付部分，提起附帶上訴，其附帶上訴亦為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。七、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴，被上訴人之附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　二　　　日 ~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢 ~B2　　　　　　　　法　官　邱森樟 ~B3　　　　　　　　法　官　古金男右為正本係照原本作成。上訴人得上訴。被上訴人不得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　王麗英中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　二　　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｂ

臺灣高等法院臺中分院九十二年度上字第二七三號

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