臺灣高等法院臺中分院92年度上字第322號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　92年度上字第322號上　訴　人（即被上訴人）林阿川即裕德土木包工業訴訟代理人　劉喜律師複　代理人　乙○○ 被　上訴人（即上訴人）甲○○ 訴訟代理人　王秋霜律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國92年5月2日臺灣臺中地方法院第一審判決（90年度訴字第3861號），提起上訴，經本院94年9月20日辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回林阿川即裕德土木包工業（以下簡稱林阿川）後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。甲○○應再給付林阿川新台幣（下同）伍拾貳萬零柒佰玖拾玖元，並自民國90年12月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。林阿川其餘上訴及甲○○之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由甲○○負擔十分之三，餘由林阿川負擔。本判決第二項於林阿川以壹拾貳萬元為甲○○供擔保後得假執行，但甲○○如於執行標的物拍定、變賣前為林阿川預供擔保伍拾貳萬零柒佰玖拾玖元，得免為假執行。事實及理由一、本件上訴人林阿川主張：兩造於88年11月18日訂立合建契約，由被上訴人甲○○提供其所有坐落台中縣神岡鄉○○段829-2土地，供伊出資興建房屋，依合建契約第4條約定，全部興建房屋之分配依各棟房屋價值，由兩造各分得百分之50。甲○○分得部分，則分別以其配偶及子女為起造人。嗣兩造於89年2月1日就Ｄ、Ｏ兩棟房屋協議互換，除由甲○○取得靠馬路之Ｄ棟房屋外，甲○○同意另給付伊650,000元，以補償差額，惟甲○○迄未給付，伊自得依上開協議，請求甲○○給付該筆款項。伊另承攬甲○○分得之房屋後面增建2 層樓工程，約定1樓增建部分每坪32,000元，2樓增建部分每坪30,000元，伊已依約完成增建工程，經核算結果，甲○○應給付增建工程款1,325,129元。又依合建契約書第13條之約定，甲○○應於1樓樓地板完成，將伊所應持有土地過戶予伊或其指定人。而第25條約定，如甲○○於履行本契約有遲延或違約之情形，應賠償伊訂購戶之損失。查伊已於89年5月25日完成1樓樓地板，但甲○○未依約定將伊分得房屋之基地所有權移轉登記予伊，因伊業將房屋出售他人，甲○○違約遲延辦理土地過戶，以致延後辦理貸款，使伊延後取得貸款，而發生利息損失1,204,111元，伊自得依合建契約第 25條約定及民法第231條規定請求甲○○賠償上開損失等情，求為命甲○○應給付伊新台幣（下同）3,179,240元，並加付法定遲延利息之判決。二、被上訴人甲○○則以：本件合建房屋有⑴上訴人林阿川承諾房屋牆壁之鋼筋，以3分鋼筋綁兩層，但實際上僅以4分鋼筋綁1層，致使房屋強度結構減低，牆壁產生龜裂、漏水。及林阿川因施工之便打通牆壁，嗣後僅以磚塊塞補並未綁鐵回復原狀。⑵樓地板龜裂，牆腳與樓地板未接合，防水塗裝施工不良。⑶側牆、共同牆、頂樓梯間背面、頂樓樓梯間及陽台及後牆未施作油漆工程，亦未作防水處理。⑷頂樓水塔未裝設水塔梯。⑸照明設施未作檢測工程等瑕疵。伊除於林阿川在90年11月26日限期要求其修補瑕疵及完工交屋後，修補Ｎ、Ｇ棟共同壁防水處理外，經伊多次催告修補瑕疵，均置之不理。依台灣省建築師公會第二次鑑定結果，可知①使用3井鋼筋配紮與4井鋼筋之價差為57,600元。②牆壁加作油漆部份費用為151,435元。③浴室加作防水處理費用為205,095元。加裝抽風設備費用為25,200元。④屋頂7厘石防水粉刷重作費用為348,700元。⑤供電安全檢測費用為18,000元。 ⑥施工預留孔鋼筋混凝土填補為11,255元。⑦水塔不鏽鋼梯費用36,000元。⑧牆壁龜裂處理費9,555元。以上各項合計為962,840元，此為伊所受損害，自得依民法第495條第1項規定請求伊賠償損害。而伊就增建部分，所應給付之工程款僅包括八戶增建費用976,600元，及Ｅ戶變更、追加衛浴設備及廚房貼磁磚之費用49,358元合計為1,025,958元，扣除登記為尤瑞美之房屋1樓未施工部分73,815元，伊就增建部分應給付之工程款為952,143元，與交換房屋差額650,000元，合計1,602,143元。又林阿川尚欠伊其應負擔之代書費42,591元，伊就此金額與前開損害賠償金額主張抵銷，故伊僅應給付林阿川596,712元，惟伊主張同時履行抗辯即於林阿川交付保固書及法定抵押權拋棄書及使用執照正本之同時願給付之。另本件房屋因林阿川未按圖施工，致伊依林阿川之建築師提供之分割圖辦理，因分割圖寬度與實地寬度及地籍圖寬度不符，經地政機關要求補正，幾經伊委託代書努力始完成過戶予林阿川及其指定之人，是本件土地分割之延誤，係歸責於林阿川之事由。況依合約附註第4條前段約定內容，可知本件兩造立約時即約定過戶於林阿川之土地不得持向銀行貸款，林阿川自不得主張其違約辦理土地貸款所支付之利息為其所受損失等語，資為抗辯。三、查兩造於88年11月18日訂立合建契約，由甲○○提供其所有坐落台中縣神岡鄉○○段829-2土地，由林阿川出資興建房屋，依該契約第4條約定，全部興建房屋之分配依各棟房屋價值，由兩造各分得百分之50。甲○○分得部分，分別以其配偶及子女為起造人。嗣兩造於89年2月1日就Ｄ、Ｏ兩棟房屋協議互換，除由甲○○取得靠馬路之Ｄ棟房屋外，甲○○同意另給付林阿川六十五萬元，以補償差額，惟甲○○迄未給付。至90年3月1日兩造另訂立委建契約書，由林阿川承攬甲○○分得之房屋後面增建2層樓工程，約定1樓每坪32,000元，2樓每坪30,000元，甲○○依合建契約第13條約定，應於1樓樓地板完成後，將林阿川所應持有土地過戶予林阿川或其指定之人等情，為兩造不爭之事實，並有林阿川提出合建契約書一件、委建契約書一件在卷可稽。四、茲林阿川主張，依前開兩造90年3月1日訂立之委建契約書，甲○○就上開增建部分應給付伊工程款1,325,129元，雖提甲○○追加工程明細表為證，但為甲○○所否認。經查該明細表為林阿川自行製作，並無其他佐證足認為真實，已難據其片面主張，而認為真實，且依上開委建契約書第8條約定，追加面積應以實際測量坪數為準，非以預估坪數計算。而甲○○所分得後面增建之面積，除編號Ｏ（登記名義為廖尤秀絨）房屋之1、2層，實際面積各為8.5坪（折合28.1平方公尺）外，其餘7戶（即編號Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｅ、Ｍ、Ｎ）1 、2層實際增建面積均為8.4坪（即27.78平方公尺），此經台灣省建築師公會鑑定在案，有該會第1次鑑定報告可稽。則1樓增建部分，依1樓增建費用每坪為32,000元計算，每戶1樓增建費用，除登記名義人廖尤秀絨（編號Ｏ）之1戶為272,000元（32,000×8.5=272,000）外，其餘7戶各為26 8,800元（32,000×8.4=268,800）。其次，關於2樓增建部分，依2樓增建費用每坪30,000元計算，除登記名義人廖尤秀絨之1戶（編號Ｏ）為255,000元（30,000×8.5=255,000 ）外，其餘7戶各為252,000元（30,000×8.4=252,000）。易言之，1、2樓增建費用，除登記名義人廖尤秀絨之1戶部分應為527,000元，其餘7戶應各為520,800元，此部分費用合計為4,172,600元（527,000＋520,800×7＝4,172,600）。惟依委建契約書第6條約定本追建部分金額應扣減原前未建神明廳5坪之金額後，甲○○應於簽約日後10天內以現金一次交付林阿川。是各戶房屋增建費用應扣除未建神明廳之金額，而神明廳原預計建於3樓屋頂前面突出物，為兩造所不爭執，亦有合建契約書可稽，據此應扣除之神明廳金額，應以2樓增建之單價即每坪30,000元計算，較為合理，甲○ ○辯稱應以每坪32,000元計算云云，自無可採。基此，前開每戶增建費用應扣除未建神明廳之金額即150,000元（30,000×5＝150,000），8戶合計1,200,000元（150,000×8＝1,2 00,000）。再者，甲○○就前開每戶房屋增建部分已各給付239,500元，合計1,916,000元（239,500×8=1,916,000），亦應予扣除，此由林阿川提出之甲○○追加工程明細表觀之即明，林阿川仍主張所增建之8戶房屋1、2樓之坪數均為8.5坪計算，自無可採。由上述計算結果，林阿川所得請求增建工程款應為1,056,600元。五、次查89年2月1日兩造就Ｄ、Ｏ二棟協議互換，由甲○○取得靠馬路之Ｄ棟，因此甲○○同意給付林阿川補償差額650,000元，為甲○○所不爭執，且房屋已交換完成，因甲○○尚未給付，因此林阿川依契約關係，請求甲○○給付差額650,000元，原判決就此部分予以准許，自無不合。六、關於神明廳，林阿川未作部分：林阿川主張每坪造價為30,000元扣除，每戶費用扣除150,000元（每戶5坪，每坪單價應按2樓每坪造價30,000元，即甲○○於原審亦自認2樓每坪造價為30,000元），茲甲○○主張神明廳造價應按1樓造價每坪32,000元計算，即1戶扣除160,000元。惟查1樓應須多貼廚房磁磚，故1樓造價每坪多2,000元，2樓與3樓則均無貼磁磚，因之3樓神明廳應以每坪30,000元計算，方始合理。甲 ○○主張每戶應扣除160,000元，自無可採。七、關於衛浴設備更換部分：林阿川係主張Ｅ戶及Ｄ戶各2套共計4套。請求1套費用為25,236元，4套共計100,944元。原審囑託鑑定Ｅ戶1套衛浴設備費用為25,108元，原審就此部分僅判決甲○○應給林阿川1套之價金25,108元，漏列其餘3套75,324元，應再命甲○○給付。八、關於Ｅ戶2樓加貼磁磚部分：原審僅判准鑑定報告所列金額 24,250元，林阿川主張伊實際支出24,322元，少判70元。林阿川就此部分已予撤回。本院自不予增加此項金額之給付。九、Ｅ戶水電增加施工費21,000元部分：林阿川主張係伊代為支付，故收據正本亦由伊持有云云。惟查Ｄ、Ｅ兩戶為尤瑞典經營之大易公司所使用，因係採用不同於其他用戶之工業配線，故提前施工，該兩戶所生施工費用已由大易公司支付。查林阿川所提出該簽收之請款回條，請款人為大川國際有限公司，業主為大易公司，簽收人為尤瑞典，故林阿川並非請款人，其據此請求甲○○給付，自屬無據。十、關於8米道路水幹管、道路施工費用部分：林阿川主張：㈠依兩造合建契約第15條第⑵項及第16條第⑶項約定可知，本件合建應依政府核准設計圖施作，查林阿川經政府所核准圖面，自來水管線、瓦斯管線只是作到房屋的道路正前方，至於超出系爭房屋前面之8米計劃道路以外之自來水管線、及路面施工、排水管設備，並未在政府所准核本件設計圖施作範圍內，則超出部分應向市公所申請施作，並由市公所負擔費用，惟須等待市公所編列經費才發包施工，恐曠日廢時，故訂約時，因甲○○不願漫長等待市公所施作該工程，甲○○預定將來一定須先施作非合建房屋前後之自來水、及油路、排水溝等工程，故兩造在訂約才特別約定，將來林阿川如將超出8米道路部分到12米道路之間之管線先行設置時，則兩造就該先施作部分之費用須各負擔2分之1。故前揭工程之施作因屬「變更使用需要」，故兩造才特別約定。則系爭房屋前後以外之外水、道路施工等工程，並非本件合約施作範圍，係屬變更使用需要，故自應由甲○○給付。㈡另兩造合約書後附設計圖係合建契約之施工範圍，乃合建契約之一部分，該設計圖僅設計至本合建房屋前面之8米計劃道路，而房屋前面以外之8米計劃道路，並非在本件合建房屋前後，且未設計在該兩造合建契約設計圖面上，故該未設計部分因甲○○變更使用需要而要求林阿川先行施作，則依合建契約約定應由甲○○負擔自屬當然。㈢兩造合建契約第15條第⑶項係約定：「乙方應依政府機關核准之圖說，確實施作外，對於合建房屋之水電管線埋設，房屋本身前後排水設備以及圍牆庭園、2次施工．．．等均包含在本工程範圍，乙方均應負責完成，但本約另有規定者不在此限。」，可見兩造係僅約定林阿川須施作『房屋本身前後』之8米道路外水幹管而已，而『房屋本身前後』以外8米道路即屬超出部分，依約應由兩造各分擔2分之1等語。甲○○辯稱：依合建契約第15 條第⑴項規定：「合建基地上之整體規劃、建築設計、監造、請領建照、使照、所需費用及營造施工中一切工程費用，及有關風險承擔，除本約另有規定外，均由乙方負擔」、第⑶項係約定：「乙方應依政府機關核准之圖說，確實施作外，對於合建房屋之水電管線埋設，房屋本身前後排水設備以及圍牆庭園、二次施工、追加建築部分之基礎工程、預備設施、管路等均包含在本工程範圍，乙方均應負責完成，但本約另有規定者不在此限。」，第16條第⑶三項第1款規定是以若法規有變更因此本合建案之規劃設計有變更使用需要時，此時即無超出之費用，伊自無庸依第16條第3項第1款之規定負擔超出費用之2分之1，此時應適用第15條第1項之規定由林阿川負責等語。惟，稽諸兩造合建契約第15條第⑴項之範圍，僅約定林阿川就合建基地部分應負責施作。而同條第⑶項係約定林阿川須完成依政府機關核准之圖說，及合建房屋本身前後之工程，確實施作，至於超出8米路（即超出合建房屋本身前後以外其他部分）工程即非林阿川所應負擔。此參諸兩造合約書後附設計圖係合建契約之施工範圍，乃契約之一部分，該設計圖僅設計位在本合建房屋前之8米計劃道路，並未設計超出房屋前面之8米計劃道路連接至外面12米道路，顯見該超出工程係變更使用須要。又因依兩造合建契約第16條第3項有所約定，林阿川始有負擔2分之1之義務，否則此項費用既係因甲○○欲提早使用故提早施工所產生，本應由定作人之甲○○負擔，徒以有上開之約定，林阿川始應負擔2分之1。此部分原審囑託鑑定結果為：「編號Ｍ、Ｏ、Ｒ、Ｎ4戶應負擔自來水外線費93,778元，應分擔道路施工費用327,240元」計為421,018元。林阿川於原審請求之金額僅為152,680元（即「自來水幹管費8,170×4」＋「8 米道路施工費30,000×4」=152,680元），原審就此部分遽予駁回，已有不合。茲經林阿川就此部分上訴，除仍請求甲○○應負擔152,680元外，並擴張聲明請求應再多給付 268,3 38元，共計421,018元，為有理由，應予准許。甲○ ○抗辯契約內之「如有變更使用需要」係指須法規有變更，即指合建案之規劃設計有變更使用需要云云，並無所據，自不足採。十、關於代書費分擔部分：甲○○主張林阿川應負擔代書費為117,591元，扣除其已付75,000元，應再付伊42,591元，此據甲○○於原審已提出代書費用明細表及單據為證，為林阿川於原審所不爭執，已堪認為真實。林阿川於本院再行主張伊已付代書費75,000元，甲○○不應再收代書費云云，自非可採。原判決就此部分准甲○○主張撤銷其應給付林阿川之金額，自無不合。 、關於利息損失部分：林阿川主張伊已將房屋出售他人，甲○○違約辦理土地過戶，致延後辦理貸理，使伊延後取得貸款，而發生利息損失計124,411元，伊自得依合建契約第25條及民法第231條規定請求甲○○賠償等語，並提出利息損失明細表為論據。惟依兩造合建契約書第13條固約定甲方（即甲○○）應於一樓樓地板完成時，將乙方（即林阿川）所應持有土地過戶予乙方或乙方之指定人。惟第二十四條約定甲方為確保行使保障權益，乙方應提供所配得土地予甲方設定抵押權，甲方並應配合，分戶貸款之需要，於金融機構通知之時間內（完成交屋前），塗銷合建標的物土地他項權利，如有遲延或拒絕之情形時，適用第25條之規定，此有甲○○提出之合建契約書在卷可稽，依該合建契約附註第4項約定「依契約書之第13條房地取得（一）甲方將土地過戶乙方，於用印時，乙方開立同土地金額之本票壹紙與甲方持有。同時，乙方於土地過戶完畢後，將該土地提供甲方設定抵押權。（二）乙方在銷售期間，若有銷售房屋，要求甲方塗銷部分抵權權，甲方當配合之，但乙方須開立同金額之本票與甲方，取信雙方」。已見林阿川於配得土地過戶後，仍有提供其分得土地供原地主即甲○○設定抵押權之義務，而甲○○於林阿川將房屋銷售他人，辦理分戶貸款時，經金融機構通知或林阿川要求後，始有配合塗銷抵押權之義務。故縱使甲○○依合建契約書第13條約定完成伊配得土地之分割過戶，迄至房屋銷售他人，辦理分戶貸款前，林阿川既僅能以其分得土地設定抵押權予甲○○，而無法向其他人辦理抵押貸款，此適與合建契約書第九條約定「甲乙雙方同意協定均不得採取容許任何融資貸款．．．」相呼應，甲○○辯稱：「立約時兩造即約明過戶於林阿川之土地不得持向銀行貸款」乙節，自足採信。是林阿川於此期間應無貸款利息損失可言。至於嗣後林阿川將房屋銷售他人，並辦理分戶貸款，甲○○依約有配合塗銷其抵押權之義務，倘其遲延履行，致林阿川或買受人受有利息損失，要與甲○○上開分割移轉土地所有權之義務，尚無關涉。林阿川主張本件建照於89年3月6日經核准發給後，甲○○即於同年月8日動工，甲○○即應依約辦理土地分割，俾能在同年5月25日1樓樓地板完成時過戶土地，竟遲延辦理分割等情，對此甲○○則辯稱土地分割延誤應歸責於林阿川未按圖施工，致伊依林阿川之建築師提供之分割圖辦理，因分割圖寬度與實地寬度及地籍圖寬度不符，經地政機關要求補正，幾經伊委託代書努力始完成過戶予林阿川及其指定之人云云，姑不論土地分割遲延之歸責事由為何，惟此究與林阿川售出房屋後，買受人辦理貸款無關，林阿川自無因此而延後取得貸款受有減少利息收入之事。從而，林阿川主張伊業將房屋出售他人，甲○○因違約遲延辦理土地過戶，以致延後辦理貸款，使伊延後取得貸款，而發生利息損失云云，自無可採。故林阿川依合建契約第25條約定及民法第231條規定請求甲○○賠償此部分利息之損失，自非有理。原判決予以駁回，並無不合。 、由上述，林阿川得請求甲○○給付之工程為：增建部分為 1,056,600元，互換房屋價差650,000元，衛浴設備更換差價75,324元，8米道路水幹管、道路施工費用421,018元，扣除林阿川應給付甲○○之代書費42,591元後，計得2,160,351 元，原審僅判命甲○○應給付林阿川1,639,552元，駁回林阿川其餘之請求，就其中520,799元部分尚有未洽，應由本院廢棄，改判命甲○○再為給付，並加付法定遲延利息。林阿川其餘上訴及甲○○經原審判決應予給付部分之上訴均無理由，應予駁回。 、甲○○雖辯稱：伊所分得合建房屋尚未完工，復有前述瑕疵，經伊多次催告林阿川修補，均置之不理。經原審囑託台灣省建築師公會鑑定結果，可知使用3分鋼筋配紮與4分鋼筋配紮之價差為57,600元，牆壁加作油漆部份費用為151,435元，浴室加作防水處理費用為205,095元，加裝抽風設備費用為25,200元，屋頂7厘石防水粉刷重作費用為348,700元，供電安全檢測費用為18,000元，施工預留孔鋼筋混凝土填補為111,255元，水塔不鏽鋼梯費用36,000元，牆壁龜裂處理費 9,555元，以上各項合計為962,840元，此為伊所受損害，自得依民法第495條第1項規定請求林阿川賠償之，並以之主張抵銷云云。按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，為民法第四百九十五條第一項所明定。又損害賠償旨在填補被害人所受之損害，故必被害人實際受有損害，始有請求賠償義務人賠償之權利。今甲○○雖稱伊所分得之合建房屋有前述瑕疵，並聲請原審法院囑託台灣省建築師公會鑑定之，經該公會鑑定結果，固認使用3井鋼筋配紮與4井鋼筋之價差為57,600元，牆壁加作油漆部份費用為151,435元，浴室加作防水處理費用為205,095元，加裝抽風設備費用為25,200元，屋頂7厘石防水粉刷重作費用為348,700元，供電安全檢測費用為18,000，施工預留孔鋼筋混凝土填補為111,255元，水塔不鏽鋼梯費用36,000元，牆壁龜裂處理費9,555元，以上各項合計為962,840元，固有該公會鑑定報告可稽，然上開除鋼筋部分以外之各項金額僅係台灣省建築師公會就甲○○所稱之瑕疵，預估其修補所需之費用額，究非甲○○已實際已支出之費用，伊自尚無損害可言。則甲○○所稱伊分得之合建房屋有上述瑕疵乙情縱然屬實，亦無依民法第495條第1項規定，請求林阿川先予賠償上開預估費用之餘地。至於鋼筋部分，查本件合建契約書所附建材表關於結構部分記載「本建物採永久性鋼筋混凝土磚造加強，經電腦精確計算，依縣政府核准圖樣施工，．．．」，此有林阿川提出之建材表足資佐證，而本件經台中縣政府核准之圖說係採4分鋼筋單層雙向配紮，而非3分鋼筋單層雙向，亦有台灣省建築師公會鑑定報告可稽，而實施鑑定之建築師即證人洪威雄證稱：「設計圖如果是使用4分鋼筋，那施工一定要按設計圖施工」，是林阿川依經建築主管機關核准之設計圖說施工，實屬合法。另原審法院依甲○○之聲請訊問證人即伊之女婿廖上鑌及證人即伊委任之代書朱燡雯，證人廖上鑌於原審亦證稱：「合建內容是他們講好了再寫契約，合約打完後，因為九二一地震，地主（即甲○○）要求3分鋼筋綁2層加強結構，對方（即林阿川）保證結構沒問題」，「當時建商有答應改4分鋼筋為3分鋼筋，但合建契約已訂好了，為何沒再更改，我不清楚」等語，證人朱燡雯亦認稱：「契約內容由兩造講好之後再由我寫在契約書上，然後再由他們看過後簽名，契約訂好後甲○○之兒子向林阿川要求3分鋼筋要綁3層，地基鋼鐵要連棟地樑，牆壁鋼筋要綁2層，林阿川有答應，我問兩造是否加註在契約書上，林阿川說不用，結果林阿川沒按這樣做」等語，惟本件合建契約簽訂於88年11月18日，其訂約時間顯已在921地震之後，如甲○○慮及地震之威力，而有強化系爭合建房屋之結構安全，自會於訂約時即與林阿川約明，而無於訂約後另做要求之理。況兩造既已就房屋建材、結構講好，再簽訂合建契約書，其後如就鋼筋配紮事項另成立協議，因事關房屋結構安全之重要事項，豈會不慎重其事而增添載於上開契約書內？是證人廖上鑌、朱燡雯2人之證言，顯違反常情，均難據為有利於甲○○之認定。而台灣省建築師公會就此部分鑑定結果，認林阿川依經縣政府核准之圖說施工，應無影響結構安全之虞，亦有該公會鑑定報告足按，自難謂此部分為瑕疵，甲○○辯稱因此使房屋結構強度減低，且林阿川未依約定以3分鋼筋綁2層施作而以4分鋼筋1層之方式施作，2種施作方式間有價差，經建築師公會鑑定確實有差價，則林阿川此部分之施工未符合約定品質且亦不能修補，伊自得請求減少報酬併請求損害賠償云云，亦有未合。故甲○○以其所主張林阿川應賠償損害之金額962,840元，與林阿川請求其給付之金額抵銷，即無所據。綜上，甲○○辯稱伊分得之房屋有前述瑕疵，林阿川應依民法第495條第1項規定賠償其損害計為962,840元，並主張以此金額與伊應付林阿川之工程款抵銷，自無可採。 、甲○○復辯稱伊主張同時履行抗辯，即於林阿川交付保固書及法定抵押權拋棄書及使用執照正本之同時，伊始給付款項云云。然查甲○○應給付林阿川之上開金額為交換房屋之差價及增建部分之工程款項，前者係基於兩造間之房屋互易契約，後者則基於兩造之承攬契約，均有別於兩造間之房屋合建契約。故縱林阿川基於合建契約有交付保固書之義務，此項義務亦與甲○○基於房屋交換契約所應給付差價義務，亦無對價關係。且兩造就增建部分，並未約定林阿川應交付保固書，此有林阿川提出之委建契約書可稽，林阿川就此部分，亦無交付保固書之義務。另法定抵押權之拋棄要與房屋交換契約無關，林阿川就房屋之交換當無交付法定抵押權拋棄書之義務。而林阿川就增建部分亦無交付法定抵押權拋棄書之義務，此觀上開委建契約書無關此之約定即明。至於林阿川就其交換之房屋，縱有交付使用執照之義務，亦僅係附隨義務，此與甲○○之給付差價義務，並無對價關係，且無證據足資證明二者須同時履行，甲○○自難以林阿川應交付使用執照，主張同時履行之抗辯。至於，林阿川基於合建契約縱有交付合建房屋之使用執照之義務，然甲○○尚不能以林阿川尚未履行此項義務，而拒絕給付交換房屋之差價，更不待言。又增建部分屬違章建築，為甲○○自承在卷，則林阿川就此部分無交付使用執照之義務，應無疑義。是甲○○以林阿川應履行交付保固書及法定抵押權拋棄書及使用執照正本之義務，而主張同時履行抗辯，亦屬無據。 、原審就上開甲○○之抗辯，認無可採而為敗訴之判決，核無違誤。甲○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。 、林阿川陳明願供擔保請為宣告假執行，甲○○陳願供擔保請為免假執行，核均無不合。爰就林阿川在本院獲勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額，准如主文第5項所示。 、據上論斷，本件林阿川之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 450條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　30　　日民事第三庭審判長法　官陳照德法　官蔡王金全法　官陳成泉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官　許哲禎中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　5 　　日Ｈ

臺灣高等法院 臺中分院92年度上字第322號

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