臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上易字第三六二號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十二年度上易字第三六二號

上訴人

即附帶被上訴人

甲○○

即附帶被上訴人

乙○○

即附帶上訴人

丙○○

複代理人

丁○○

右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十一日台灣台中

地方法院九十二年度訴字第九二九號第一審判決提起上訴，被上訴人附帶上訴，本院

於民國九十二年十月二十八日言詞辯論終結，茲判決如左：

主文

事實

甲、上訴人即附帶被上訴人甲○○、乙○○部分：

一、聲明：

（一）上訴人即附帶被上訴人甲○○部分：

１、上訴聲明：

⑴原判決不利於甲○○部分廢棄。

⑵右廢棄部分，丙○○在第一審之訴駁回。

⑶甲○○願供擔保，請准免為假執行。

２、答辯聲明：駁回對照之附帶上訴。

（二）上訴人即附帶被上訴人乙○○部分：

１、上訴聲明：

⑴原判決不利於乙○○部分廢棄。

⑵右廢棄部分，丙○○在第一審之訴駁回。

⑶乙○○願供擔保，請准免為假執行。

２、答辯聲明：就對造之附帶上訴未提出任何聲明。

二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：

（一）上訴人即附帶被上訴人甲○○部分：

１、按兩造於九十一年三月二十七日成立和解，約定上訴人二人應於民國（下同）九十一年六月三十日前取得系爭房屋之使用執照，但兩造於成立和解契約時，系爭房屋後面已於九十年九月、十月間即有增設「浴廁乙間」，及於九十一年五月間將斜屋改為平屋頂，依建築法第七十條之規定，如未依設計圖施工，經主管機關履勘屬實，則不應發予使用執照，玆兩造所成立之和解契約竟未顧及此等事實，而約定上訴人二人應於九十一年六月三十日以前將系爭房屋興建完成取得系爭房屋之使用執照，上述約定之內容有違建築法第七十條之規定，應屬無效。

２、兩造成立和解契約後，另約定應增建「浴廁乙間」，並約定將該屋原定之斜屋改為平屋頂，致施工工期增加，使上訴人二人無法如期完工，進而影響系爭房屋使用執照之請領，此為非可歸責於上訴人之事由，上訴人不負遲延責任，被上訴人請求給付違約金，為無理由。

３、退步言之，縱認兩造成立之和解契約係屬有效，但本件總工程款為新台幣（下同）五百萬元，原審判命上訴人二人給付違約金一百零五萬元，比例高達二十％，上訴人承攬本件工程非但無任何利潤，反而應賠償違約金，生計已陷入困難，上訴人實難甘服。

４、被上訴人所提出之租賃契約書，其訂立日期多屬九十二年間所簽立，而系爭房屋早已於九十一年底即完工取得使用執照，足見此等租賃契約係於本件房屋完工使用執照取得以後始簽立，不能用以證明上訴人遲延完工所加於被上訴人之損害，且被上訴人所主張伊受有承租第二市場攤位費用之損失，其攤位承租人多屬被上訴人之親戚，非被上訴人本人，而德昌手藝行之營業收入人係郭昌德，非被上訴人，不能證明被上訴人受有營業之損失，況其中七五％係營業成本，被上訴人亦自承可繼續利用第二市場攤位，被上訴人根本無任何損害。

（二）上訴人即附帶被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未具狀為任何陳述。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提：建築法第七十條條文影本一件。聲請訊問證人廖志豪、李澤昌。

乙、被上訴人即附帶上訴人丙○○部分：

一、聲明：求為判決：

（一）上訴聲明：

１、原判決不利於丙○○部分廢棄。

２、右廢棄部分，甲○○、乙○○應連帶再給付丙○○二百一十萬元，及自九十二年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

３、丙○○願供擔保請准宣告假執行。

（二）答辯聲明：駁回對造之上訴。

二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：

（一）程序部分：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴人，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，為民事訴訟法第四百六十條第一、二項所明文規定，附帶上訴人爰依法提起附帶上訴。

（二）實體部分：

１、系爭房屋上訴人原預定作為商業用途，且地點位於德安百貨公司旁之黃金地段，因附帶被上訴人迄今未交付統一發票（總價五百萬元百分之五發票，附帶上訴人可扣稅二十五萬元）致使附帶上訴人無法申請營利事業登記，至今仍無法使用，損害一直持續中。另附帶上訴人自行申請外水、外電費用一萬五千元，有收據可稽，均係附帶被上訴人未依約完工所造成附帶上訴人之損害，為原審未及審酌之部分，爰依法對原判決提出附帶上訴之請求，請求鈞院依原和解書第二條之約定，每日以一萬五千元計算違約金。即附帶被上訴人等應再連帶給付附帶上訴人二百一十萬元。

２、查被上訴人所經營之德昌手藝行，依九十一年度營利事業所得稅結算申報書，全年營業額為八百五十一萬六千零六十三元，被上訴人以本人及親屬名義向台中市政府公有零售市場承租攤（舖）共五處，每處十五坪，共計七十五坪，每月共支出攤位租金一萬五千九百一十九元，其收據承租人羅惜為被上訴人之母、邱永昌為被上訴人之兄、楊秋琴為被上訴人之妻姐、邱味娜為被上訴人之妹，加上丙○○共五人，五個小攤位均供德昌手藝行所用。手藝行除承租市府攤位外，另向附近民宅承租五處倉庫堆放商品以為支援，面積各為十五坪、十坪（二處）及五十坪（二處）面積共為一百三十五坪，每月共支出倉庫租金四萬一千元，合計二處租用面積為二百一十坪，每月支出租金五萬六千九百一十九元。故被上訴人所經營德昌手藝行，現每月租金及清潔費等共支出五萬六千九百十九元，即為因上訴人遲延給付，被上訴人每月所增加之必要費用損失。又上訴人甲○○所執，德昌手藝行之負責人為郭心德；查郭心德為被上訴人之父，其年事已高達七十多歲，無法經營，有戶口名簿可稽，實際經營人為被上訴人。

３、系爭建物地坪面積約五十坪，其上三層建物各約四十四坪，總計使用坪數約為一百八十二坪。由於集中使用，可避免閒置通道，足以取代原承租範圍。又系爭房屋水電裝置至九十二年二月二十六日方由被上訴人自行僱工完成，而女兒牆部分於九十二年三月十七日完成，與兩造和解書內所約定，上訴人應於九十一年六月三日完工，時隔九個月零十一天，依上開基礎計算，被上訴人因房屋無法使用致受有五十三萬三千一百四十一元租金之具體損害。

４、按民法第二百五十條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院八十三年台上字第二八七九號判決參照）。查被上訴人依上開計算結果受有五十三萬三千一百四十一元之租金損害，且系爭房屋位於台中市後火車站、德安百貨旁之黃金商圈，其商業價值遠高於原設於台中市公有零售市場內之攤位，故被上訴人可期待利益之其他損害自亦存在，又損害之持續擴大係因可歸責於上訴人之事由，按上訴人原可早日完成，但因其不願施作，放任損害繼續擴大且迄今未交付建物權狀，是依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，則被上訴人依和解書之約定，按日請求上訴人給付一萬五千元之懲罰性賠償，洵屬相當，上訴人所辯則不足採。

５、系爭房子預定作為經營網路手藝材料店之用，預定的店名是德昌網路手藝世界，現場已經張貼招牌，每天都有投射燈照射廣告，因為我目前在台中市第二市場經營德昌手藝行，生意不錯，但是地點比較窄，所以我就買土地來蓋系爭的房子，第二市場的店，是向市政府承租的，每月租金壹萬八千元，每月營業額約貳佰萬，利潤約五十萬元，和解契約約定九十一年六月三日完工取得執照後，我就預定在系爭房子開店，但上訴人未依約完工，所以我的店就繼續在第二市場經營，向市政府承租該店還是可以繼續使用。

６、系爭房屋並未變更設計將斜頂改為平頂。

７、系爭房屋有增建廁所，其增建日期約在九十二年一月間。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提：照片共二十八張、收據、九十一年度營利事業所得稅結算申報書、支出明細統計表、戶口名簿各一件、租賃契約書五件、台中市政府公有零售市場攤（舖）位租金及清潔費繳款書五件、身分證影本面共六件為證。

理由

甲、程序方面：上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）起訴主張：兩造於民國（以下同）九十一年三月二十七日簽訂和解書，約定就上訴人甲○○及訴外人達順營造有限公司（以下稱達順公司）共同向被上訴人承攬興建之坐落台中市○○○○段一一之

一一、一一之一二、一二之一０三地號土地上三層建物（下稱系爭建物）之糾紛，達成和解，依三方所訂之和解書第一、二條約定，上訴人甲○○、乙○○二人應於九十一年六月三日以前完成系爭建物之興建，並取得建物之使用執照交予被上訴人，否則每逾期一日，上訴人二人即應連帶賠償被上訴人按總工程款新台幣（以下同）五百萬元之千分之三計算之懲罰性違約金，和解書簽立後，上訴人未依約定期限完工，遲至九十年十二月三十日始完工取得系爭建物之使用執照，顯已違反前開和解書之約定，依和解書第二條約定，每遲延一日應給付五百萬元之千分之三之違約金即一萬五千元，自九十一年六月四日起算至九十一年十二月三十日取得系爭建物使用執照止，總計二百一十日，共應賠償違約金三百十五萬元等情，爰本於履行契約之法律關係，求為判命上訴人連帶給付被上訴人三百十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決（原審判命上訴人連帶給付一百零五萬元及遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就所受敗訴判決部分聲明不服，被上訴人就所受敗訴判決部分，亦提起附帶上訴）。

二、上訴人甲○○、乙○○則以：系爭和解書所約定之內容違反法律強制規定，應屬無效。退步言之，若系爭和解書為有效，惟上訴人二人遲至九十一年十二月三十日取得系爭建物使用執照，其原因係由於簽立和解書後，被上訴人復追加工程，增建浴廁，以及將系爭建物之屋頂由原先之斜頂改為平頂，致增加工作天所致，並非可歸責於上訴人，上訴人不必負遲延責任；又縱認上訴人有遲延完工情形，惟約定違約金按每日以總工程款千分之三計付，亦屬過高，應予核減；又被上訴人所提出之租賃契約書，其訂立日期多屬九十二年間所簽立，而系爭房屋早已於九十一年底即完工取得使用執照，足見此等租賃契約係於本件房屋完工使用執照取得以後始簽立，不能用以證明上訴人遲延完工所加於被上訴人之損害，被上訴人請求給付違約金，為無理由等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張：兩造於九十一年三月二十七日簽訂和解書，約定就上訴人甲○○及訴外人達順營造有限公司（以下稱達順公司）共同向被上訴人承攬興建之坐落台中市○○○○段一一之一一、一一之一二、一二之一０三地號土地上三層建物之糾紛，達成和解，依三方所訂之和解書第一、二條約定，上訴人甲○○、乙○○二人應於九十一年六月三日以前完成系爭建物之興建，並取得建物之使用執照交予被上訴人，否則每逾期一日，上訴人二人即應連帶賠償被上訴人按總工程款五百萬元之千分之三計算之懲罰性違約金，和解書簽立後，上訴人至九十年十二月三十日始完工取得系爭建物之使用執照等情，為兩造所不爭，並有被上訴人所提之和解書、工程進度表、使用執照各一件、現場照片七張附卷可稽（見原審卷第九至二十頁），自堪信為真實。

四、

（一）上訴人雖辯稱：兩造於九十一年三月二十七日成立和解，約定上訴人二人應於民國（下同）九十一年六月三十日前取得系爭房屋之使用執照，但兩造於成立和解契約時，系爭房屋後面已於九十年九月、十月間即有增設「浴廁乙間」，及於九十一年五月間將斜屋改為平屋頂，依建築法第七十條之規定，如未依設計圖施工，經主管機關履勘屬實，則不應發予使用執照，玆兩造所成立之和解契約竟未顧及此等事實，而約定上訴人二人應於九十一年六月三十日以前將系爭房屋興建完成取得系爭房屋之使用執照，上述約定之內容有違建築法第七十條之規定，應屬無效等語。惟為被上訴人所否認。查系爭和解契約僅約定上訴人應於九十一年六月三日以前完成系爭建物之興建並取得建物之使用執照交與被上訴人（見和解書第二、三條所載），並未約定：上訴人應於系爭建物有增建及斜屋頂改為平屋頂而未申請變更設計之情況下，違法向主管機關申請使用執照，其約定之內容自無違反建築法第七十條建物應依設計圖施工及請領使用執照之規定可言，是上訴人上述抗辯，即非可採。

（二）上訴人又辯稱：兩造成立和解契約後，另約定應增建「浴廁乙間」，致施工工期增加，使上訴人二人無法如期完工，進而影響系爭房屋使用執照之請領，此為非可歸責於上訴人之事由，上訴人不負遲延責任，被上訴人請求給付違約金，為無理由等語。亦為被上訴人所否認，查：依被上訴人提出由上訴人甲○○製作之施工進度表所載，系爭建物之施工進度，預定於九十一年五月一日至五月二十一日期間，辦理「使用執照申請（現場勘驗）、竣工、門牌申請」等事項；於九十一年五月二十四日以後，則另有「增建處頂樓ＲＣ、粉刷」、「頂樓女兒牆施作」等預定工程事項。依上述工程進度表所示，上訴人於九十一年三月二十七日和解時，已預定於申請使用執照後，再進行增建處頂樓ＲＣ、粉刷之施作。復按一般建物興建時，如有要求增建情形，必於申請使用執照，經主管機關派員至現場勘驗與原設計圖樣無誤後，始再施行增建工程，否則若建物於勘驗前已有增建，即無法通過主管機關人員之審查。是本件系爭工程縱有增建工程，不論其增建工程項目為何，均係預定於申請使用執照後始行施作，則取得使用執照之遲延原因，自不能歸責於增建工程所致。再者，上訴人提出估價單乙紙，用以證明被上訴人另有要求追加工程云云，業據被上訴人否認在卷，上訴人復不能提出被上訴人要求追加工程之證明，則上訴人此部分主張亦屬不能證明，並無理由。

（三）上訴人另辯稱：兩造成立和解契約後，另約定將該屋原定之斜屋頂改為平屋頂，致施工工期增加，使上訴人二人無法如期完工，進而影響系爭房屋使用執照之請領，此為非可歸責於上訴人之事由，上訴人不負遲延責任，被上訴人請求給付違約金，為無理由等語。惟為被上訴所否認。查上訴人所舉證人李澤昌於本院證稱：「本件系爭房子是上訴人甲○○委任我設計、監造的，大約是在民國九十年年初的時候委任我的，最初設計的時候房屋的屋頂是斜式屋頂，後來有改變為平頂，九十年五月左右上訴人甲○○對我說房子要改成平屋頂，他沒有說明什麼原因要改，根據上訴人甲○○所說的我去向市政府工務局申請變更設計，在九十年六月二十七日市政府工務局核准，核准之後我就將核准圖說交給上訴人甲○○去按圖施工，約在九十年七月初交給上訴人甲○○，（變更設計後會變動的圖說包括有平面圖、立面圖、剖面圖、結構圖）這些圖說我都有交給上訴人甲○○，斜頂改為平頂施工期間會加長，因為原來的斜頂設計結構是用鋼鐵，上面的屋頂設計材料是鋼浪板，所以施工比較簡單，施工日期比較短，改為平頂以後要用鋼筋混泥土還有模板，所以施工日期會比較長，施工期限大約要增加十五天至三十天（至於實際施工日數要增加幾天要看施工工人的人數而定）」等語（見本院卷第五十二、五十三頁）。「依此證述，系爭建物係於九十年六月二十七日經主管機關變更設計，將斜頂變更為平頂，原設計人兼監造人（即證人）李澤昌於同年七月初即已將變更後之設計圖交與上訴人按圖施工，而上訴人與被上訴人簽立和解書載明上訴人同意按申請建築許可所附文件施工，該和解書之簽立日期係於上訴人取得變更設計圖後之九十一年三月二十七日，足見上訴人與被上訴人書立系爭和解書時，已將斜屋頂改為平屋頂所增加之施工天數估算在施工工期內，並不影響系爭建物之完工工期，上訴人以系爭工程屋頂式樣有變更而主張系爭建物遲延完工係設計變更所致云云，即非有據」。

（四）如右所述，上訴人上開抗辯，均非可採。系爭建物之完工及取得使用執照遲延，既係可歸責於上訴人，則被上訴人依約請求上訴人給付違約金，即屬正當。依系爭和解書第一、二條約定，上訴人二人應於九十一年六月三日以前完成建物之興建，並取得建物之使用執照交予被上訴人，否則每逾一日，上訴人二人即應連帶給付被上訴人按工程款（總計為五百萬元）千分之三計算之懲罰性違約金。查上訴人遲至九十年十二月三十日始取得本件建物之使用執照，上訴人顯已違反前開和解書之約定，依約每遲延一日應給付五百萬元之千分之三之違約金即一萬五千元，自九十一年六月四日起算至九十一年十二月三十日取得系爭建物使用執照止，總計二百一十日，應給付違約金共三百十五萬元。上訴人辯稱約定之違約金數額過高，請求核減等語。按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」又最高法院四十九年台上字第八０七號判例：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」。被上訴人主張：伊原係在台中市第二市場開設德昌網路手藝行，因地點太窄，所以購買土地建築系爭房屋，該店原係向台中市政府承租，因上訴人未依和解書所載日期完工，逾期將房屋使用執照交付被上訴人，至被上訴人需繼續支付租金給台中市政府，受有租金之損失，被上訴人係以自己以及母親羅惜、胞兄邱永昌、妻姐楊秋琴、胞妹邱味娜之名義，向台中市政府租用第二市場共五個攤位，作為經營德昌手藝行之用，合計租金每月應付租金及清潔費共一萬五千九百十九元，提出以每月三十天計算，每日租金及清潔費約五百三十一元（元以下四拾五入），因上訴人遲延完工二百一十天，增加支出租金損失共十一萬一千五百一十元(531×210=111510），有其所提台中市政府公有零售市場攤（舖）位租金及清潔費繳款書五件（見本院卷第八十二至八十六頁）、支出明細統計表一件（本院卷第八十七頁）、身分證影本六件（本院卷第九十三、九十四頁）可據。被上訴人另提德昌手藝行九十一年度營利事業所得稅結算申報書及身分證影本，主張：德昌手藝行係以其父郭心德之名義登記，因伊父已七十餘歲，實際係伊經營，該店九十一年度全年之營業額為八百五十一萬六千零六十三元，每月利潤約五十萬元，上訴人遲延完工二百一十天，致伊未能利用系爭建物營業，受有營業利益損失三百五十萬元云云。惟為上訴人所否認，查依被上訴人所述，其在台中市第二市場現所經營之德昌手藝行生意甚佳，每月營業利益達五十萬元，雖因上訴人逾期二百一十天完工，惟被上訴人陳稱在上訴人遲延完工期間，伊仍繼續租用原先向台中市政府公有市場繼續經營，是被上訴人自仍得繼續營業，自無何營業損失可言，是被上訴人以上訴人逾期完工主張伊未能利用系爭建物營業受有營業損失三百五十萬元云云，即非有據。被上訴人復提出房屋租賃契約書五份（見本院卷第六十六至八十一頁），主張上訴人二人逾期完工期間伊為堆放商品而另向附近民宅承租五處倉庫，面積各為十五坪、十坪（二處）及五十坪（二處），合計面積共一百三十五坪，每月共支出倉庫租金四萬一千元，受有租金損失約二十八萬七千元云云。惟為上訴人所否認，查：被上訴人所提上述五份租賃契約書，其中一份末載租約訂立日期，其餘四份契約，其訂立日期分別係九十二年二月、三月、四月、六月，其日期均在系爭建物完工取得使用執照之後，顯係被上訴人於系爭建物完工取得使用執照以後始承租，自難以此等租約認定被上訴人在上訴人二人逾期完工期間為營業而需租用上述房屋作為放置物品增加租金支出受有上開租金之損害。如上所述，被上訴人已舉證伊因上訴人遲延完工，受有支出租金之損害十一萬一千五百一十元，參以：被上訴人預定系爭建物完工後，以該屋經營德昌網路手藝行，依被上訴人所提照片（見本院卷第九十一、九十二頁）所示，該屋位於台中市後火車站「德安百貨公司」旁商圈，附近商店林立，市況熱鬧繁華，被上訴人以該屋經營其原經營之網路手藝行，獲利可期等情形，認為被上訴人因上訴人遲延完工二百一十天所受損害之數額以一百零五萬元為適當，原審判命上訴人二人應連帶給付被上訴人違約金一百零五萬元及法定遲延利息，並依兩造之聲請，分別為「准」、「免」假執行之宣告，核無不當，上訴人就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。至被上訴人之請求，超過一百零五萬元及法定遲延利息部分，即非正當，原審就此部分，為被上訴人敗訴之判決，亦無不合，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決失當，求予廢棄，亦非有理由，亦應駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

六、據上論結：本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百八十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。

~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢~B2法　官　古金男~B3法　官　邱森樟

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