九十二年度勞上字第四號｜民事：確認僱傭關係存在｜裁判日期：93 年 02 月 17 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十二年度勞上字第四號上　訴　人　　復華商業銀行股份有限公司即亞太商業銀行股份有限公司法定代理人　　丙○○ 被　上訴人　　甲○○ 送達代收人右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國九十一年十二月十日臺灣臺中地方法院九十一年度勞訴字第二三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月三日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、上訴人原名亞太商業銀行股份有限公司，業已更名為復華商業銀行股份有限公司。㈡、上訴人與被上訴人之間，係成立「委任關係」，而非「僱傭關係」。１、按「經理人與公司間為委任關係，此觀公司法第二十九條第二項『經理人之委任．．．』之規定即明。而勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。」最高法院八十三年度台上字第七二號判決著有明文。又銀行業委任經理人是否適用勞動基準法之疑義，行政院勞工委員會認謂：「依公司法委任之經理人及依民法第五百五十三條委任有為商號管理事務及為其簽名之權利之經理人，均不屬勞動基準法所稱之勞工，不適用勞動基準法」（行政院勞工委員會86台勞動一字第００一０三二號函參照）。２、被上訴人原係農民銀行經理人，退休後自八十一年二月十二日起擔任上訴人總行專門委員兼任員林分行經理；八十二年十一月一日調任儲蓄部經理，嗣於八十四年三月十五日調任總行專門委員兼彰化分行經理；八十七年五月八日調任協理兼員林分行經理；八十七年十月十九日調任協理兼高雄分行經理；至九十年十一月八日調任審查部協理。是上訴人與被上訴人間係成立「委任關係」，而非「僱傭關係」，被上訴人誤認兩造係成立「僱傭關係」，並提起本件確認僱傭關係存在之訴，於法即有未合。３、被上訴人辯稱：「查被上訴人任職於上訴人銀行固以經理名銜稱謂，但被上訴人處理事務須受上訴人指揮監督，此由上訴人每年均對被上訴人實施考核，並主張被上訴人應遵守其工作規則第七條『員工應本誠信原則遵從法令及本公司營運方針章則辦法及各主管之指揮監督辦理業務。．．．』等事實即足證之。被上訴人對上訴人銀行之經營並無自主決策之權限，則被上訴人與上訴人間並非委任關係至明」云云，惟查：被上訴人原係農民銀行經理人，退休後自八十一年二月十二日起擔任上訴人總行專門委員兼任員林分行經理；八十二年十一月一日調任儲蓄部經理，嗣於八十四年三月十五日調任總行專門委員兼彰化分行經理，八十三年五月一日，金融機構員工適用勞動基準法之規定，從而，上訴人即依法制定工作規則，經被上訴人同意比照適用（見上證二號），然兩造並未合意終止「委任關係」，另成立「僱傭關係」，是不能以被上訴人嗣後同意比照適用上訴人制定之工作規則，即推謂兩造間並非成立「委任關係」，而係「僱傭關係」，被上訴人以其適用工作規則，即推謂兩造間係成立「僱傭關係」，所辯顯與事實不符。至所謂「考核」，係上訴人查核被上訴人有無以善良管理人之注意義務，處理委任事務，以作為日後職務調動之依據，再者，上訴人於業務上對於被上訴人並未監督、指揮，鈞院可詢問被上訴人就本件貸放案件，被上訴人一旦決定核貸後，是否須經上訴人核准？是被上訴人以上訴人對其考核，且謂受上訴人監督指揮，兩造係成立「僱傭關係」，顯非可採。４、至經理人之職掌及權責，依上訴人所訂「營業單位各級人員職掌及權責作業辦法」之規定，有下列各項：⑴、綜理本單位之經營與管理。⑵、擬定營業計劃、業務推展方針及營業預算，並指揮所屬確實執行。⑶、相關業務簽章權之行使。⑷、本單位編配預算額度內務開支之決定。⑸、各項文稿之核定。⑹、本單位員工之管理（含員工教育訓練規劃管理）與考核。⑺、主持本單位會議及參加上級指派會議。⑻、其他上級交辦事項。而由其中⑴、本單位如何經營與管理。⑵、營業計劃、業務推展方針及營業預算如何擬定並確實執行。⑶相關務簽章權之行使，即貸款戶之貸款是否核貸。⑷、本單位編配預算額度內費用開支之決定，如本單位內部裝潢、設施是否更新及其費用若干。⑸、各項文稿之核定。⑹、本單位員工之管理、考核。⑺、主持本單位會議等可知，經理人之職掌係處理一定目的之事務，且具有獨立之裁量權及決定權，是被上訴人指稱伊係完全從屬於上訴人，且受上訴人監督、指揮云云，即與事實不符。５、此外，上訴人對於被上訴人上班時間並無任何約束，被人上、下班無須打卡、簽到，非如一般員工上、下班須打卡，且有一定之上、下班時間；再者，被上訴人工作可替代性低，一般員工之工作可替代性高；被上訴人薪資係經兩造商談而合意，非如一般員工係依上訴人單方所定之薪資結構支薪；再上訴人並未指定被上訴人之工作場所且可使用上訴人提供之配車，然一般員工則須於上訴人所指定之一定工作場所工作且無配車，凡此足認，兩造確係成立「委任關係」。復按「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，．．．」民法第五三五條定有明文。從而，即便係「委任關係」，委任人仍得指示受任人，惟究不能以委任人對受任人予以指示，即謂受任人係受委任人指揮、監督，若依此推論，則民法第五三五條之規定豈非贅文？再若謂一旦有「指示」，即屬指揮、監督，應為「僱傭關係」，則「委任關係」此一法律概念即不應存在，是被上訴人所指，顯於法不合。６、又被上訴人辯稱，對於上訴人公司之營運及重大決策並無決定權，又何能謂係上訴人之受任人云云，惟查：上訴人係就分行事務與被上訴人成立「委任關係」，是被上訴人僅對於分行之業務具有獨立之決定權及裁量權，然若上訴人係委任被上訴人擔任「董事長」或「總經理」，被上訴人即對上訴人之營運及重大決策有決定權，被上訴人以此指鹿為馬，企圖混淆視聽，所辯實屬無稽。至上訴人與訴外人陳景杭乙案，係因上訴人不得為與台灣台中地方法院九十年度勞訴字第十八號民事案件相反之陳述，而受到「禁止反言」原則拘束所致，併此敘明。㈡、上訴人終止兩造間之委任關係，依法有據。１、兩造間係成立委任關係，有若前述，八十六年五月一日，金融機構員工適用勞動基準法之規定，上訴人即依法制定工作規則，經被上訴人同意比照適用（見上證二號），依工作規則第三十七條第二項規定：「員工獎懲處理辦法另訂之」（見上證三號），是被上訴人亦比照適用該員工獎懲處理辦法。２、被上訴人於八十一年至八十二年十一月間擔任員林分行經理及八十四年三月至八十七年五月間擔任彰化分行經理期間，經辦授信案有失職情事，經上訴人銀行稽核室將本案移請人事評議委員會議處，人事評議委員會以員工獎懲處理辦法第八條第二款「怠忽職責，使本行遭受重大損失者」、第三款「作業偏差錯誤，導致嚴重後果者」、第十一條「個人平時考核記大過兩次或同一年度內累積達記大過兩次未依照本辦法規定抵銷者，應予免職」之規定（見上證四號），決議將被上訴人以大過二次免職，並經上訴人銀行董事長於九十年十一月二十六日核定，同年十二月十一日公告。又兩造係成立委任關係，從而，勞動基準法於兩造間本即無適用之餘地，詎原判決竟謂：上訴人得否終止契約，須視被上訴人是否違反勞動契約情節重大（勞動基準法第十二條第一項第四款），其認事用法顯有重大違誤。３、被上訴人任職期間，除上訴人於原審起訴時所主張被上訴人十一件違反相關授信規定之失職事由外，尚有多項業務違反相關法令之情事，雖上訴人九十一年六月十九日人評會決議俟本件訴訟確定後再核發通知與被上訴人，惟上訴人既已主張被上訴人十一件違反相關授信規定之失職事由，終止兩造間之「委任關係」，則上訴人九十一年六月十九日人評會議所討論被上訴人其他多項業務違反相關法令之事實，不過係補充上訴人終止兩造間之「委任關係」之具體理由；況且，上訴人之原審訴訟代理人業於原審為終止委任之意思表示﹝見原審卷第三四○頁﹞，是上訴人九十一年六月十九日人評會決議，對被上訴人亦生法律上之效力。雖被上訴人辯稱：上訴人之訴訟代理人於原審訴訟程序所為終止之意思表示，與上訴人九十一年六月十九日人評會決議內容不符，應屬無權代理；且已逾勞動基準法第十二條第二項所定之三十日期限云云，惟按「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力。」民法第一七○條第一項定有明文。上訴人對於上訴人原審訴訟代理人所為終止之法律行為，上訴人均予承認，此即不生所謂無權代理之問題。又兩造係成立「委任關係」，有如前述，是上訴人終止與被上訴人之委任關係，自不受勞動基準法第十二條第二項規定之拘束，被上訴人所指，於法不合，實無可採。４、被上訴人辯稱：其經辦之授信案貸後，上訴人於初貸期限屆至後仍陸續換約，足證其初貸並無任何違誤云云，惟查：被上訴人經辦之授信核貸案違反上訴人相關授信準則，為不爭之事實，至該等授信案初貸期限屆至後，上訴人之相關承辦人員仍陸續換約，亦已違反相關授信準則，惟被上訴人究不能以其後之承辦人就該等授信案於初貸期限屆至後仍陸續核貸、換約，即「積非成是」，而謂其經辦初貸並無任何違失，是被上訴人所辯，不足採。㈢、被上訴人辦理授信案違反授信規定分述如下：１、盧德慶、建昇鑄造廠案： ⑴、上訴人銀行業務處理細則授信篇第四章第一節第二條第十項但書Ｃ款固明定「分別共有之農業用地，共有人之一提供應有部分（持分）之全部作為農業用地貸款之擔保者」則不受限制，惟該授信篇同章節第四條第２項Ａ款亦明定：「有本節之二規定情形者，不得受理為主擔保品。」（上證八號），是縱分別共有之農地，共有人之一人提供應有部分（持分）之全部作為農業用地貸款之擔保品，亦僅得取為副擔保品，而不得受理取為主擔保品。 ⑵、本件盧德慶、建昇鑄造廠授信案，分別共有農業用地之共有人，雖以其持分之全部作為擔保品，然亦僅得取為副擔保品，借款人即盧德慶、建昇鑄造廠仍須另覓得主擔保品，被上訴人始得准貸，方為正辦，詎被上訴人不此之圖，竟將不符合主擔保品條件之不動產取為主擔保品而准予核貸，是被上訴人就盧德慶、建昇鑄造廠之授信案，其核貸作業確有過失。 ⑶、被上訴人辯稱：「上訴人銀行業務處理細則授信篇第四章第一節（擔保物之範圍）第二條係規定：「下列不動產除另有規定或追加抵押或確保債權需要外，不宜徵取為擔保品。」該條第一款至第十款並明列所謂不宜徵取為擔保品之範圍，其中第十款雖明定「共有之不動產」亦屬之，惟其但書則明定分別共有之農業用地，共有人之一提供其應有部分（持分）之全部為擔保者，不在此限，可見以農業用地持分全部供作擔保品之情形，即非屬本節第二條所列不宜徵為擔保品之範圍。至於本節第四條第二款Ａ所謂「有本節之二規定情形者」，當係指前述本節第二條第一款至第十款所列不宜徵取為擔保品者而言，尚不包含前述以共有農地持分全部供作擔保之情形，否則豈非前後矛盾．．．」云云。惟依上訴人銀行業務處理細則授信篇第四章第一節第四條第二項Ａ款規定「有本節之二規定情形者，不得受理為主擔保品」，若果如被上訴人所辯，係指同章節第二條第一項至第十項所列不宜徵取為擔保品而言，則第二條第一項至第十項既已規定不得取為擔保品，又何須多此一舉於第四條第二項Ａ款規定不得受理為主擔保品？是以，不動產如符合上訴人銀行業務處理細則授信篇第第四章第一節第二條第一項至第十項之規定，即不宜取為擔保品，然若有第十項但書所規定之情形，則不受限制得取為擔保品，惟該授信篇同章節第四條第２項Ａ款亦明定：「有本節之二規定情形者，不得受理為主擔保品。」是縱符合第二條第十項但書規定而得取為擔保品之不動產，亦僅得取為副擔保品，而不得受理徵取為主擔保品。從而，上訴人銀行業務處理細則授信篇第四章第一節第四條第二項Ａ款乃為同章節第二條第十項但書之「但書」。被上訴人所辯，不足採信。２、富豪賓館案： ⑴、該案擔保品土地使用分區為市場區，法定用途為住宅，惟事實上係作賓館使用，而為用途特殊之擔保品，買主有限，故處分及變現均屬不易，本案原貸金額新台幣（下同）二九００萬元，九十年三月二十八日四拍底價一０八一萬元，仍未能拍定。再者，擔保品位於彰化縣溪湖鎮市郊，且該棟大樓二、四、五樓作為ＫＴＶ等特種行業使用，立地及相鄰條件不佳，以致變現不易，惟被上訴人竟仍准予核貸。 ⑵、又授信之保證人，須為信譽優良有代償能力者，且於擔保放款須有二人以上保證為原則（見上證六號），本件授信案借款期限自八十一年二月起至八十二年二月止，其中保證人邱陳平於八十一年二月一日之徵信報告即顯示一年內有存款不足退票紀錄（見上證七號），另一保證人童雲嬌於八十年五月二十四日即為拒絕往來戶，然被上訴人竟亦不以為意，而准予核貸，其核貸作業顯有疏失，至為明顯。３、大新機車行： ⑴、各類放款於法律上之性質，屬於消費借貸，依八十八年四月二十一日修正前之民法第四七五條規定：「消費借貸，因金錢或其他替代物之交付而生效力。」，從而，貸與人若未將金錢或其他替代物交付與借用人，則消費借貸契約即未成立、生效。本件授信案借款人為大新機車行，惟被上訴人並未將借款撥入該機車行帳戶內，竟撥入其負責人賴萬壽之活儲帳戶，致遭財政部專案檢查予以糾正。 ⑵、八十一年間大新機車行貸款二千五百萬元，其用途為週轉金，惟並未撥入大新機車行帳戶，而係撥入其負責人賴萬壽個人帳戶內，依財政部六十六年八月四日發布之「改進銀行業務注意事項」第二條第四項第五款第一點規定：「授信應根據原申請計畫用途覈實撥付，撥付時，應轉入借款戶之帳戶，除不宜容其大額提現外，．．．。」；及同條項款第三點規定：「對大額借款戶，應定期派員實地查帳，如經查明實際用途與原申請計劃用途不符時，按情節輕重，就其不符部份予以追還，或要求即時償還全部授信本息．．．。」，該二千五百萬元係作為大新機車行營業週轉之用，職是，所貸款項即應撥入大新機車行帳戶以作為營業轉使用，而不得撥入賴萬壽帳戶，任由賴萬壽移作他用；此外，為防止借款戶將所借款項流用於其所營事業範圍以外而有轉貸圖利情事，財政部七十年七月二十三日（七十）台財字第一八六六八號函亦明令各金融機構應即切實追縱查核其借款資金流向，被上訴人未將借款戶所貸款項撥入借款戶〈大新機車行〉內在先，且任由賴萬壽將所貸款項大額提現並使用於申請用途之外在後，且未依前開「改進銀行業務注意事項」第二條第四項第五款第三點之規定，予以追還或要求償還全部授信本息，而遭財政部予以糾正，是其確有疏失。 ⑶、八十七年間賴萬壽向上訴人申請貸款五百萬元，用途為週轉金，依財政部七十年五月二十七日台財融字第一六一五二號函所示，個人名義申貸不得供所營事業運用，惟賴萬壽所貸款項係供作繳交其經營之大新機車行放款利息之用，顯已違反上揭財政部函令，被上訴人理應依前開「改進銀行業務注意事項」第二條第四項第五款第三點之規定，予以追還或要求償還全部授信本息，然被上訴人置之不理，而遭財政部糾正，是其確有疏失。 ⑷、按上開函令係財政部基於其職掌對銀錢業者所為之行政規制，被上訴人既為上訴人分行經理，自當予以遵循辦理，豈能謂「借戶有何違反貸款用途，均屬借戶取得貸款後有關資金之應用，尤非被上訴人所知悉」？再者，所貸款項之用途，亦與被上訴人所謂「大新機車行係賴萬壽獨資經營之商號，並非獨立人格，兩者實為一體」無關，蓋該二千五百萬元貸款，既係作為大新機車行之周轉金之用，是大新機車行縱為賴萬壽所獨資經營，賴萬壽亦不得將該貸款用於大新機車行營業以外之用途，是被上訴人所辯，不足採。 ⑸、被上訴人辯稱：「上揭『改進銀行業務注意事項』第二條第四項第五款第三點規定『．．．如經查明實際用途與原申請計畫用途不符時，按情節輕重，就其不符部分予以追還，或要求及時償還全部授信本息，授信契約應訂明配合性條款，以利執行。』可見借戶縱有違反貸款用途之情事，必其授信契約已按上開規定訂明配合性條款，借戶依約始有於清償期屆至前償還全部借款本息之義務，茲因上訴人銀行統一訂立之授信契約內容並未訂明相關配合性條款，則上訴人主張被上訴人未依上開規定要求借戶於期前清償本息全部為有過失云云，亦屬無據，」等語，惟查：大新機車行、賴萬壽分別與上訴人所簽訂之借款約定書內，第五條第三項已明確載有：「立約人對貴行所負之一切債務，如有左列情形之一時，無須由貴行事先通知或催告，貴行得隨時減少對立約人之授信額度或縮短借款期限，或視為全部到期：（三）對於借款用途與申請計畫用途不符或運用不當者。」約款，本條意旨即在落實「改進銀行業務注意事項」第二條第四項第五款第三點之規定，而被上訴人於大新機車行、賴萬壽有違反借款用途時，竟未依約將不當使用之借貸資金追還，除有顯然無視合約書中條文記載外，反而爭執授信契約中並無落實該注意事項之相關規定，已然違背被上訴人擔任授信業務主管應有之注意義務，故其未依上揭「改進銀行業務注意事項」及合約書辦理，仍臨訟辯稱無過失，即無足採。４、高新秋、洪振智、張秋貴案： ⑴、高新秋案：訴外人高新秋借案之連帶保證人為楊福地、朱文祥，惟連帶保證人朱文祥於八十三年五月至八十六年四月間共有二十五次退補紀錄，並有二張退票，其債信顯有問題，被上訴人竟仍予以核貸，違反「保證人須為信譽優良且有代償能力之人」之授信規定。 ⑵、洪振智案：本案與前述高新秋係同一時間核貸，二案之連帶保證人亦同為楊福地、朱文祥二人。被上訴人竟然核准，同時違反「保證人須為信譽優良且有代償能力之人」及「辦理授信應避免一人承保多戶」之授信規定。 ⑶、張秋貴案：本案與前述二人均為八十六年五月間申請，連帶保證人楊福地於前述二案亦任連帶保證人；另一連帶保證人張錦滿有票據拒絕往來紀錄，是被上訴人之准貸即同時違反「保證人須為信譽優良且有代償能力之人」及「辦理授信應避免一人承保多戶」之授信規定。且申請書未經借款人張秋貴簽名，被上訴人即予核准，其內稽內控亦屬重大疏漏。 ⑷、被上訴人辯稱：房屋購置貸款，上訴人授權承辦單位酌情免徵提保證人云云，惟查：授信之保證人，須為信譽優良，有代償能力者，有若前述，上訴人消費者貸款辦法四房屋購置貸款其借款對象為具有行為能力並有還款財源之購屋人，而就保證人之徵提，係規定保證人原則上應予徵提，但授權承辦單位得酌情免徵提之，是以，房屋購置貸款，原則上須徵提保證人，惟借戶有還款財源，承辦單位「酌情」得免徵提保證人，就高新秋、洪振智及張秋貴等授信案，被上訴人既要求該等借款人須覓得二人保證，足見被上訴人經「酌情」後，認渠等無還款財源，始要求借戶等須覓得保證人，而該等借款人覓得訴外人楊福地、朱文祥、張錦滿等為連帶保證人，被上訴人自應就楊福地、朱文祥、張錦滿是否信譽優良，有代償能力及是否符合相關規章予以審核，始為正辦，而非謂上訴人房屋購置貸款之規定既授權得酌情免除保證人，是縱借款人覓得之保證人縱非信譽優良、有代償能力或與相關規章不符，亦可准予核貸，果若如此，則被上訴人於借款人借款之初又何須要求借款人須覓得二人保證？職是，被上訴人就該等授信案，確有違失之處。 ⑸、被上訴人辯稱張秋貴等案業經保證人楊福地代償完畢，上訴人並未受有損害云云，惟查被上訴人辦理授信，理應遵循相關規定，非謂保證人既已代償完畢，其即可免責，蓋相關規章意在控制、降低風險，否則，企業經營豈非繫於一不確定、偶然之機運？被上訴人辦理授信案違反相關規章，依獎懲處理辦法第八條第九項、第九條第九項規定，即屬情節重大，無須以致上訴人銀行受有損害為要件，是上訴人據以記大過並為免職處分，並無不當。５、呂宜學案：上訴人於八十六年六月間處理呂宜學借款六百萬元案，明知連帶保證人呂金華所開立之公司於八十三年十月五日有退票紀錄，債信不良，竟仍予以核准，違反被上訴人銀行授信規定。６、黃印邦、周秀美案： ⑴、被上訴人辯稱：本件貸款為房屋購置貸款，依上訴人銀行消費者貸款辦法有關房屋添修貸款之規定，借款人申辦貸款應提出之資料為填具申請書、檢附戶口名簿及身份證影本、印鑑證明書、土地及建物所有權狀、地價證明書等等資料，並無要求借款人應提出所得佐證資料之規定云云。惟依財政部七十七年台財融字第七七０二二九五四五號函第四點所示，個人年度收支，應根據有關資料酌予匡計，其在金融機構總授信金額達二千萬元以上者，包含本次申貸金額，或在本金融機構授信達一千萬元以上者，應與年度所得稅結算申報書影本核對。是被上訴人指稱房屋購置貸款無須要求借款人提出所得資料云云，顯非實在。 ⑵、本件黃印邦、周秀美至八十六年五月間為止，於各行庫借款達三千二百五十七萬四千元 (上證十七號，即原審卷第一０六頁），依前開財政部七十七年台財融字第七七０二二九五四五號函第四點所示，被上訴人於審核貸款之申請時，應請渠等提出年度綜合所得稅結算申報書影本，以供核對，惟觀諸所謂「個人收支概況暨還款能力分析」，並無任何文件可資證明其等所得，被上訴人又何能謂渠等八十五年所得為二百三十萬元，而為信用可靠有還款能力之人？再黃印邦、周秀美果真從事不動產投資開發多年，理財靈活，收益佳，何以渠等八十四年所得中僅三十六萬餘元，是被上訴人所辯，實屬無稽，不足採信。 ⑷、被上訴人辯稱：上訴人銀行有關授信案件之徵信調查及報告係由徵信業務主管核定，被上訴人為分行經理，並非承辦徵信業務之主管，借戶申請消費貸款之徵信報告，徵信人員祇須在借款人所填寫之「消費者貸款申請及調查表」上之「徵信意見」欄表示意見即可，不必再撰寫任何其他徵信報告，黃印邦、周秀美案為個人戶消費者貸款，徵信人員李業祿除於「消費者貸款申請及調查表」之「徵信意見」欄據實記載借戶曾有退票記錄之原因等意見外，另製作「個人收支概況暨還款能力分析」，並經由初審人員楊峻銘認可，及經由徵信業務主管吳金堯覆審核定，則被上訴人依上開徵信結果核准本件貸款，即無疏失可言。 ⑸、惟查：本件黃印邦、周秀美至八十六年五月間為止，於各行庫借款達三千二百五十七萬四千元，依財政部七十七年台財融字第七七０二二九五四五號函第四點所示，被上訴人於審核貸款之申請時，於形式上，即應核對、審查渠等年度綜合所得稅結算申報書影本，以判斷是否核貸，況且被上訴人自承徵信人員只須在借款人所填寫之「消費者貸款申請及調查表」上之「徵信意見」欄表示意見即可，不必再撰寫其他徵信報告，然徵信人員李業祿除於「徵信意見」欄表示意見外，尚另行製作「個人收支概況暨還款能力分析」，足見被上訴人對於借戶黃印邦、周秀美之還款能力有所疑慮，始要求徵信人員李業祿須另行製作「個人收支概況暨還款能力分析」，從而，被上訴人自應為審慎之審查。而徵信人員製作之「個人收支概況暨還款能力分析」，僅係供授信人員參考之用，並無拘束性，凡此業經證人李業祿證稱在卷，再者，證人李業祿亦證稱：「伊製作之『個人收支概況暨還款能力分析』，曾遭上級退件，要求重新調查、製作，惟本件並未被退件。」等語。而「個人收支概況暨還款能力分析」最終係由被上訴人核印，詎今臨訟被上訴人竟將責任推諉與徵信人員，實屬不該，是被上訴人所辯，實屬無稽，不足採信。７、此外，保證人須為信譽優良且有代償能力之人，黃印邦有支票退補紀錄，債信已然不佳，又何能為周秀美之保證人？再者，黃印邦、周秀美案之保證人，其中一人均為許振崇違反上訴人業務處理細則授信篇「辦理授信應避免一人承保多戶」之規定。８、被上訴人辯稱：房屋添修貸款，上訴人授權承辦單位酌情免徵提保證人云云，惟查：授信之保證人，須為信譽優良，有代償能力者，有若前述，上訴人消費者貸款辦法五房屋添修貸款，其借款對象係與上訴人有存款往來，信用可靠且有還款能力之本國國民，而就保證人之徵提，係規定保證人原則上應予徵提，但授權承辦單位得酌情免徵提之，是以，房屋添修貸款，原則上須徵提保證人，惟借戶若信用可靠具有還款能力，承辦單位「酌情」得免徵提保證人，就黃印邦及周秀美等授信案，被上訴人既要求該等借款人須覓得二人保證，足見被上訴人經「酌情」後，認渠等信用並非可靠（黃印邦有支票退補紀錄）且無還款能力，始要求借戶等須覓得保證人，而該等借款人互保且覓得訴外人許振崇為連帶保證人，被上訴人自應就黃印邦、周秀美及許振崇是否信譽優良，有代償能力及是否符合相關規章予以審核，始為正辦，而非謂上訴人房屋添修貸款之規定既授權得酌情免除保證人，是縱借款人覓得之保證人縱非信譽優良、有代償能力或與相關規章不符，亦可准予核貸，果若如此，則被上訴人於借款人借款之初又何須要求借款人須覓得二人保證？職是，被上訴人就該等授信案，確有違失之處。９、被上訴人辯稱本授信案曾經上訴人審查部、稽核室覆審、查核，並未發現任何違失云云，惟查：授信案放款後固須經上訴人審查部、稽核室覆審、稽核，惟就消費性貸款之覆審，僅抽選十分之一，且由各營業單位自行覆審，至於上訴人審查部之覆審，僅就各營業單位提供之資料及覆審報告表作書面覆審，而實地覆審可委由稽核室辦理，至稽核室對營業單位每年須進行一般查核、專案查核各一次，本件於上訴人審查部實地覆審及稽核室進行一般、專案查核時，均並未抽中予以覆審、查核，是被上訴人所指，不足採信。、天祥公司案：被上訴人處理上開申請貸款一千五百萬元案件，明知該借款戶於上訴人銀行曾有退補紀錄，另連帶保證人八十六年十月二十日（即核准借貸前二個月又二日）有一張票據退補紀錄，另四張註銷退補記錄，顯示其債信惡化中，竟仍於八十六年十二月二十二日准予核貸，其處理有違常情，違反上訴人銀行授信規定。該案件目前已經轉入催收，金額共計四百二十九萬七千元。㈣、此外，被上訴人任職期間，尚有多項業務處理不當，嚴重違反上訴人銀行內部規定及相關法令，上訴人於終止委任關係後，復陸續清查，得知其尚有以下疏失，上訴人並依程序將被上訴人記過、免職，是被上訴人確有違反委任契約或工作規則情節嚴重之情事，爰於原審以訴狀再次為終止勞動契約之意思表示，茲詳述其處理有違失之授信貸款業務情形如下：１、皇普建設股份有限公司申請展期案：被上訴人於八十九年十二月間，明知上訴人銀行常務董事會九十年一月二日開會決議如債務人部分清償時，每次收回金額須以總行鑑價中心鑑定價格與實際成交價格孰高者，以七成計算為準收回，總行審查部於九十年一月四日回覆時亦將上述意旨明述於申請書兼審核表內，被上訴人竟仍故意違背總行指示，僅依債務人自行陳報之成交價格七成收回本金，違規事實明確。２、訊華國際股份有限公司借款案：訊華公司股東兼財務主管李蘭真為長銘公司負責人陳玉麟配偶李翠蘭之姐，訊華公司主要營業對象亦為長銘公司，該二公司關係並不單純。總行審查部於九十年四月十八日指示被上訴人應就借戶與長銘公司（按：與上訴人亦有往來，於九十年四月時已出現財務問題）是否為實質上關係人、借戶未來營運是否會受長銘公司影響等事像進行瞭解，被上訴人竟僅以「長銘與訊華公司純屬經銷與代理的關係」等語搪塞。另上訴人銀行作業規定帳戶管理員應經常主動與客戶聯繫，對於經管帳戶每月至少與客戶聯繫一次，每季至少親訪一次。但被上訴人明知承辦人員授信經驗僅有二年，稍嫌不足，卻未盡督促職責，對於訊華公司僅於九十一年八月一日拜訪後，至九十年十一月二十日再次拜訪時，訊華公司早已遷離不知去向。被上訴人於此案未能詳查事實於先，又怠於督促所屬於後，亦屬重大違規事項。３、張順庭借款案：被上訴人於八十二年三月間，借戶提出之擔保土地上蓋有未經存保登記建物，並由其親屬居住，權利歸屬狀況不明，並非適宜之擔保品，被上訴人仍同意放貸二百萬元，致日後拍賣抵押品於六拍後仍然流標，嚴重影響上訴人權益。４、美式家具股份有限公司借款案（原額度為三千五百萬元，擬提高至一億元）：被上訴人於八十七年六月間，明知徵信報告已揭露美式家具公司善於運用子公司炒作股票，業外收益頗豐，且慣於現金增資，以股票換取鈔票。自八十四年至八十六年報表觀察，本業獲利並無改善，須注意子公司炒作股票是否被市場反噬等語，卻對徵信報告上述警語置之不理，仍然同意提高額度，該項貸款案件有三千八百五十萬元業已轉列呆帳，嚴重影響上訴人權益。５、黃素真、詹貴娘、曾朝慶、曾廖淑惠、曾筠婷、林長賢、曾淑麗、李成基、黃素珍、李冬松等十人案：被上訴人明知黃素真等十人不到二月內密集提出申請，並互為連帶保證人（如曾朝慶、曾廖淑惠為黃素真連保，曾淑麗、林長賢為詹貴娘連保，李成基、李冬松為曾朝慶連保，李冬松、黃素真為曾廖淑惠連保，李成基、曾朝慶為曾筠婷連保，曾淑麗、詹貴娘為林長賢連保等），其等關係密切，顯有分散借款集中使用情形，被上訴人竟均予核准，顯有故意包庇維護情形。６、陞宏實業有限公司案：被上訴人明知擔保品為非都市計畫工業區之土地，與上訴人「分行（區）經理授權案件注意要點」第５點「擔保品之徵提僅限於都市計畫範圍內之商業區、住宅出、工業區」之規定不符，應專案報請總行核准，竟仍違反規定准予放貸，違規事實明確。７、凱陽科技股份有限公司案：借款二百萬元於九十年九月二十六日分二筆各一百萬元撥入借戶帳戶後，凱陽公司隨即提領二百萬五千一百七十九元（電腦處理序號為Ｄ００６４），其中七十萬元於同日用於償還凱陽公司他案國內信用狀金額（電腦處理序號為Ｄ００６５），違反中小企業融資信用保證作業手冊捌、不代位清償準則第七條之規定，將導致信保基金解除保證責任，造成上訴人損失。８、宏格榮企業股份有限公司案：該公司另案借款二百萬元已於八十八年十月三日到期尚未清償，被上訴人准予開立信用狀，將導致信保基金解除保證責任。９、張見識及其建築師事務所借款案：被上訴人同意借款戶以「張見識建築師事務所」名義貸放，違反財政部金融局函示「執行業務所得者開設之診所、醫院或事務所，非屬法人資格，不具有權利義務能力，應不能以該事業體之名義向銀行借款」。且被上訴人准貸放二千五百萬元，明顯違反授權限制。又未要求借戶出具個人綜合所得稅申報資料核對（即個人在本金融機構授信金額達一千萬元以上者，應提出年度綜合所得稅結算申報書，以經稽徵機關證明與正本相符者為準）。 、張大元借款案：被上訴人於八十一年三月期間，處理張大元借款案未依財政部規定要求借戶出具個人綜合所得稅申報資料核對即予同意放貸，違規事實明確。 、賴萬壽借款案：放款當日將全數撥款借戶活期存款帳戶，用於支付大新機車行放款利息，有分散借款、集中使用情形，經財政部金融檢查列為缺失項目。 、江大熞借款案：被上訴人明知該借戶為民前二年生，借款時已經高齡八十九歲，仍予同意放貸。該借戶於借款後二個月即告死亡，明顯違反授信原則。 、李聰明借款案：被上訴人於八十二年五月間，依借戶所述金額以七成計算准予放貸，有違上訴人「業務處理細則授信篇」參、擔保事務第四章第二節「實際成交價格之認定，除應查核其房地，買賣契約、繳款憑證或統一發票留存影本備查外，並應調查申貸時鄰近類似房地之價格或參考建築（經理）公司價格表，確認其成交價之真實性，並留存說明記錄或佐證資料」之規定。 、嶸全鞋業股份有限公司借款案：被上訴人於八十六年六月三、四日連續准予貸放信用貸款二案（各二百萬元）及長期擔保貸款三百萬元，同時嶸全公司張文聰以自己名義申請擔保借款五十五萬元（擔保品為彰化縣埔心鄉○○段一五八號土地，鑑價每坪一萬九千元）。前述嶸全公司借款因超過分行經理授權上限，經上訴人審查部要求改正，被上訴人亦表示另以專案申請。未料被上訴人竟勾串借款戶於八十六年八月二十一日將上述彰化縣埔心鄉土地鑑定價格提高至每坪三萬四千元（距前次鑑價時間八十六年五月三十日不過二月餘，鑑價經辦楊峻銘以及李業祿均稱調高鑑定價格係由被上訴人授意），以張文聰名義申請二百二十三萬元短期擔保放款，再利用上訴人銀行授信業務，已提供擔保品者得在原擔保品押值三成範圍內辦理信用貸款之規定，申請三十二萬元信用貸款，合計貸款金額二百五十萬元，於八十六年九月二日准予放貸後，由嶸全公司分別清償前開張文聰五十萬元貸款及嶸全公司其中一筆信用貸款二百萬元，使前述違規核貸案件形式上符合經理權限，但實際上仍屬越權，且有業務登載不實之嫌。 、寶誠營造股份有限公司借款案：借戶於八十六年七月十日撥入當日即將其中三百零九萬九百八十一元（連同未送信保金錢）轉帳提領至其他帳戶，用以清償該借戶負責人張榮宗於彰化一信之借款本息，信保基金將拒絕代位清償借款。 、世方塑膠股份有限公司借款案：上開借款核准條件為依訂單金額百分之六十範圍憑撥款通知書撥代。世方公司於八十四年十一月二十一日申請撥放二十五萬元以及三十七萬元，所憑訂單為不相干之「金于塑膠實業廠」訂單，被上訴人竟准予核貸，將來信保基金勢必將依「不代位清償準則」規定之「未依授信案件之准貸條件辦理者」之規定解除保證責任，損害上訴人權益。 、張祿松借款案：被上訴人於八十六年三月辦理上開案件，未依規定要求借戶提出實際成交價格之相關資料或另行調查房地價格即依借戶所述金額以六成計算准予貸放，違背前開上訴人「業務處理細則授信篇」參、擔保事務第四章第二節「實際成交價格之認定．．．」之規定。 、黃美香借款案：為首次購屋之借款案，買賣契約書所載賣方為蕭燦華，蕭燦華之夫林烈祥與借款人黃美香以及連帶保證人葉新化同為國力營造工程股份有限公司之董事、監察人，顯係建設公司以人頭名義向銀行申請貸款。而依上訴人八十四年五月二十七日亞銀審字第一一三一號函主旨「重申建設公司以餘屋申貸之案件，除專案報經總行核准者外，一律不得受理承作」。被上訴人未依規定專案報經總行核准即於八十六年八月五日同意核貸，違反上訴人授信規定。 、吳秀霞借款案：與前述黃美香所提不動產建物毗鄰（黃美香建物編號為Ｃ５，吳秀霞為Ｃ４），且吳秀霞連帶保證人施養銘亦任職於國力公司，顯亦屬建設公司假借人頭名義消化餘屋之措施。 、陳文借款案：被上訴人明知借戶提供之抵押土地係其夫謝輝豐（亦為連帶保證人）贈與二分之一予陳文，並無買賣，且被上訴人亦未就該抵押品價值進行任何鑑定程序，卻以「買賣成交價格」作為鑑價依據，有違上訴人「業務處理細則授信篇」參、第四章第二節「實際成交價格之認定，除應查核其房地，買賣契約、繳款憑證或統一發票留存影本備查外，並應調查申貸時鄰近類似房地之價格或參考建築（經理）公司價格表，確認其成交價之真實性，並留存說明記錄或佐證資料」之規定。 、林政銘借款案：於借戶未提供連帶保證人情形下准予核貸，違反上訴人一般週轉金貸款辦法第九條規定「本貸款應徵提本行認可之連帶保證人二人以上」。 、姜照忠借款案：借款人姜照忠供擔保土地之前手所有權人為姜黃滿足（即姜照志之母），姜黃滿足業經其他行庫訴請還款並遭強制執行，債信已然不良，姜黃滿足再以其子即姜照忠名義申貸，被上訴人卻仍准予放貸。 、賴安全借款案：被上訴人明知其借貸金額一千三百萬元超過分行經理授權上限一千萬元，且連帶保證人黃振炎有退票記錄，應不得逕予核准，仍予同意放貸。且擔保土地上有黃振炎之父黃福全之房屋，被上訴人未要求將土地及建物一併徵為擔保品，造成上訴人日後強制執行之困擾。 、黃秀滿借款案：被上訴人明知供擔保之不動產，其買賣契約書所載買受人黃秀滿與出賣人黃鎰煙之簽名筆跡相同，且二人為父女，有偽造之嫌。又該房屋位於鐵道旁，價值不高，被上訴人竟以該形式上顯有疑義之買賣契約書所載價格作為鑑價依據，顯然違背職務上應盡之注意義務。㈤、原判決謂：上訴人於本件訴訟中漫無範圍為上開主張，將使兩造之僱傭關係永難確定，即有違誠信原則，故就上訴人上開主張，均毋庸審酌云云，惟查：攻擊、防禦方法於訴訟程序中均可隨時提出，非如訴訟標的一般受有限制，況攻擊、防禦方法若未於準備程序中提出，依民事訴訴法第二七六條、第四四七條之規定，即生失權之效果，其影響不可謂不鉅。上訴人於原審訴訟程予中主張前開事由，即屬攻擊、防禦方法，且上訴人前開主張均具體而特定，並非漫無範圍主張，是原審理應就上訴人前開主張，予以審酌，始為正辦，詎原判決不此之圖，竟對上訴人前開主張，均未審酌，顯有違誤。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠人事評議委員會會議紀錄。㈡同意書。㈢工作規則。㈣員工獎懲處理辦法。㈤各級人員職掌及權責作業辦法。㈥分公司變更登記事項卡。㈦　業務處理細則。㈧徵信簡覆單。㈨授信篇第四章。㈩業務處理細則授信篇第一章通則。授信案件審核及准駁情形表。財政部六十六年八月四日發布「改進銀行業務注意事項」。財政部七十年七月二十三日（七十）台財融字第一八六六八號丞。傳票。賴萬壽授信申請書。財政部七十年五月二十七日台財融字第一六一五二號函。財政部七十七年台財融字第七七０二二九五四五號函。個人借款餘額資訊。個人收支概況暨還款能力分析。 所得稅申報查詢表大新機車行授信合約書。賴萬壽授信合約書。黃印邦之「消費者貸款申請及調查表」。周秀美之「消費者貸款申請及調查表」。上訴人消費者貸款辦法。上訴人授信覆審辦法。財政部銀行內部控制及稽核制度實施辦法。黃印邦、周秀美案歷次檢查表等影本各一件為證。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：駁回上訴。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、不爭執之事實部分：本件有關被上訴人係於八十八年八月上訴人開行籌備期間，即在上訴人銀行任職，參與相關業務，其後陸續歷任上訴人銀行之員林分行經理、儲蓄部經理、彰化分行經理、高雄分行經理及總行協理等職務，即八十一年二月十二日起擔任上訴人銀行總行專門委員兼任員林分行經理、八十二年十一月一日調任儲蓄部經理、八十四年三月十五日調任總行專門委員兼彰化分行經理、八十七年五月八日調任協理兼員林分行經理、同年十月十九日調任協理兼高雄分行經理、九十年十一月八日調任總行審查部協理；又上訴人於九十年十二月十一日公告獎懲通知，以被上訴人於員林、彰化分行經理任內辦理大新機車行等十一宗授信案件具有疏失為由核定免職，未經預告終止兩造僱傭契約，並自同年月二十二日起拒絕被上訴人上班，且拒付薪資等事實不爭執。㈡、按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，雇主依此終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第十二條第一項第四款、第二項定有明文。所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益。又為與勞動基準法第十一條所定雇主不得預告勞工終止勞動契約之事由相區分，上開雇主得不經預告終止勞動契約之事由所生勞動契約關係之干擾，應致雇主有立即終結勞動契約關係之必要，並以無法期待雇主於解僱後給付資遣費為限。再者，勞動基準法第十二條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞動基準法第十二條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第十二條第一項第四款規定，依客觀情事判認之。㈢、關於上訴人於九十年十二月十一日對被上訴人所為解僱部分：１、上訴人係以被上訴人前擔任員林分行及彰化分行期間辦理大新機車行等十一宗授信案違反規定為由，於九十年十二月十一日發佈獎懲通知書將被上訴人解僱，則上訴人當時終止系爭勞動契約是否合法之認定，自應以當時之解僱事由為準，若當時之解僱事由不合法，則系爭僱傭關係自上開解僱日起仍繼續存在。至於上訴人於本件起訴後另再追加主張之其他解僱事由，因均非屬原來終止系爭勞動契約之事由，自不得併為認定上訴人先前將被上訴人解僱是否合法之依據，否則若容許上訴人任意追加解僱事由，本件之認定將陷於無標準而永難確定，合先敘明。２、上訴人終止系爭勞動契約於法無據： ⑴、被上訴人並無違反勞動契約或工作規則情節重大之事由：上訴人於九十年十二月十一日發佈獎懲通知將被上訴人解僱，係以被上訴人任職員林分行及彰化分行期間辦理大新機車行等十一宗授信案具有疏失為由，惟被上訴人承辦該等授信案件並無違失，茲依序說明如附件一。又上訴人訂有「亞太商業銀行授信覆審辦法」，並設有審查部專司查核各分行承辦之授信案件，依上開覆審辦法六二之規定可知，各分行承辦授信案件均須依規定報請審查部覆審，若有疏失，審查部即予糾正。查上訴人所舉上述十一宗授信案件乃被上訴人多年前承辦者，且經送請覆審後均未遭糾正，可見該等授信案之處理並無疏失，尤無違反勞動契約或工作規則情節重大可言。上訴人雖辯稱其審查部無法立即發現缺失云云，惟上訴人於本件起訴後之短期內，卻能詳查被上訴人任職十年期間之全部承辦業務，並指摘數十項缺失，可見上訴人並非無力審查授信案件，所謂無法立即發現缺失等詞要與事實不符。 ⑵、被上訴人任職期間整體表現優異：查被上訴人任職期間承辦貸款案件數以千計，且績效良好，此由被上訴人自八十一年起至八十九年間之年度考績均獲甲等或晉薪升等之事實即可證明，被上訴人因承辦業務績效優良而一再獲上訴人嘉獎絕非偶然，足證被上訴人任職期間之整體表現優異，絕無違反勞動契約或工作規則情節重大之情事可言。 ⑶、上訴人終止系爭勞動契約已逾除斥期間而不合法：承前所述，上訴人設有審查部專司審查授信案件，因被上訴人所承辦之系爭十一宗授信案件均已依規定送請上訴人覆審，則縱有何疏失，上訴人亦不得諉為不知，惟上訴人於多年後始據為解僱之理由，除已損害被上訴人之信賴利益外，其行為並有違誠信。又上訴人遲至九十年十二月十一日始主張終止系爭勞動契約，更已違反勞動基準法第十二條第二項「雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起三十日內為之。」之規定，則上訴人終止系爭勞動契約自屬違法。㈣、關於上訴人於九十一年六月十九日決議對被上訴人為免職處分部分：１、按上訴人公司組織規程第九條規定：「本行總行一級單位主管及相當職位以上人員、分行經理之任免，由總經理提請董事長核轉董事會審定，其餘人員之任免調派由總經理核定後，報請董事會備查，則上訴人對有關人員之任免，自應依上開規定辦理，其程序始為合法。２、被上訴人歷任上訴人公司分行經理及總行協理等職務，則上訴人對被上訴人為任免處分即應依上開規定由總經理提請董事長核轉董事會審定，其程序始為合法，惟由上訴人所提「亞太商業銀行九十一年度人事評議委員會第三次會議記錄」之內容可知，該記錄只是由稽核室簽送人事評議委員會決議對被上訴人為免職處分，並未依上開規定由總經理提請董事長核轉董事會審定，則其解僱程序自非合法。何況該免職處分係決議「俟本件訴訟確定後再予核發通知」，即尚未對被上訴人為解僱之意思表示，從而對被上訴人亦不生解僱之效力。㈤、被上訴人係受上訴人指揮監督而提供勞務，自具有勞動契約關係：１、按是否為勞基法上之勞工，並非以職稱為依據，而是以公司負責人對經理，就事務之處理，是否具有使用從屬與指揮命令之性質，以及經理是否實際參與生產業務、負責事業之經營為論斷（最高法院八十八年度勞上字第八號判決意旨參照）。又公司與經理間之法律關係，通說認係委任契約。惟勞動基準法所稱之勞工依同法第二條第一款規定固係指受雇主僱用從事工作獲致工資者而言，然非若僱傭契約之受僱人明定以供給勞務本身為目的（民法第四百八十二條參照），故祇要受僱於雇主從事工作獲致工資者，即足當之，不以有僱傭契約為必要。又勞動基準法第二條第六款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約，據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之，是亦未以僱傭契約為限。公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質且經理實際參與生產業務，即屬於勞動契約之範籌，該經理與公司間，即有勞動基準法之適用。反之則否（廳民一字第一一００五號函示參照）。２、被上訴人任職於被上訴人銀行固以經理名銜稱謂，但被上訴人處理事務須受上訴人指揮監督，此由上訴人每年均對被上訴人實施考核（詳起訴狀證物三），並主張被上訴人應遵守其工作規則第七條「員工應本誠信原則遵從法令及本公司營運方針章則辦法及各主管之指揮監督辦理業。．．．」等事實即足證之。可見被上訴人對上訴人銀行之經營並無自主決策之權限，則被上訴人與上訴人間並非委任關係至明，依上開判決及函示意旨所示，本件有關爭議有勞動基準法之適用要無疑義。㈥、盧德慶貸款案之補充說明：１、本件初貸作業並無過失： ⑴、按上訴人銀行業務處理細則授信篇第四章第一節第二條第十項固規定共有之不動產不宜徵取為擔保品，但該項但書ｃ點亦明定「分別共有之農業用地，共有人之一提供應有部分（持分）之全部作為農業用地貸款之擔保者」則不受限制，可見以農業用地持分全部供作擔保品之情形，即非屬本節第二條所列不宜徵為擔保品之範圍。至於本節第四條第二款Ａ所謂「有本節之二規定情形者不得作為主擔保品」，當係指前述本節第二條第一款至第十款所列不宜徵取為擔保品者而言，尚不包含前述以共有農地持分全部供作擔保之情形，否則豈非前後矛盾。從而上訴人主張以共有農地持分全部供作擔保仍不得徵為擔保品云云即有誤解。 ⑵、本件貸款擔保品即坐落彰化縣北斗鎮○○○段三二０地號雖為共有土地，然借戶係以所有持分即九六０分之四三九全部作為借款之擔保，且該土地實際亦供農業耕作使用，各共有人之分管耕作位置明確，凡此被上訴人於八十二年間辦理初貸時業已要求全體共有人出具分管證明書為憑，則本件初貸作業顯然並無過失可言。２、退而言之，上開業務處理細則係規定共有不動產不宜徵取為擔保品，足見並非絕對禁止，而擔保品旨在擔保債權，則有關共有土地是否不宜徵為擔保品，被上訴人於承辦貸款業務時自仍得依評估結果而定。查被上訴人於八十二年間承辦本件初貸作業時，其擔保品放款值經評估計為四百二十五萬五千元，爰同意核貸三百萬元，嗣被上訴人調離員林分行後，上訴人又分別於八十二年十二月二日、八十三年十一月廿四日同意換約續貸，其擔保品相同，但放款值評估則調高為四百二十六萬一千元，可見被上訴人辦理初貸之評估作業並無不當，要無過失可言。㈦、關於建昇鑄造廠貸款案之補充說明：１、本件貸款之擔保品為坐落彰化縣員林鎮○○○段一一五─二等地號土地，該擔保品雖為共有土地，惟係以共有人張秀屏之應有部分即四三五五九八分之一六０五一三全部供作貸款之擔保，承前所示，本件貸款亦無疏失可言。２、再由本件擔保土地之登記謄本資料可知，本件借戶原來係以該土地為擔保向第三人第一商業銀行辦理抵押貸款，且其他共有人亦多有以其持分向其他銀行辦理抵押貸款之情事，可見以土地持分辦理抵押貸款乃當時業界所同意之擔保方式，此外，被上訴人調離員林分行後，上訴人於八十三年間不但同意本件初貸部分（一千五百萬元）換約續貸，更同意就上開擔保品再增加抵押權金額為二千四百萬元，並增加新貸款五百萬元（詳被證，即被上訴人原審辯論意旨狀證物三），其全部貸款增為二千萬元，益見本件初貸作業均符規定，否則其後上訴人豈有接續辦理上開貸款作業之理。㈧、關於大新機車行貸款案之補充說明：上訴人主張大新機車行為營業週轉於八十一年間貸款二千五百萬元之資金係撥入其負責人賴萬壽個人帳戶中，已違反貸款用途，另賴萬壽於八十七年間貸款五百萬元係供大新機車行週轉使用，亦違反貸款用途云云，惟上訴人之主張顯無可採，茲說明如下：１、上訴人固主張本件有何違反貸款用途云云等，惟均屬臆測之詞，並無任何具體證明為憑，自無可採。２、大新機車行係賴萬壽獨資經營之商號，並無獨立人格，兩者實為一體，因此有關貸款無從區分係供何人使用，而有違反貸款用途之情事可言。何況上訴人所謂借戶有何違反貸款用途，均屬借戶取得貸款後有關資金之應用，尤非被上訴人所知悉，則上訴人主張被上訴人明知借戶違反貸款用途云云，亦無依據。㈨、關於黃印邦、周秀美貸款案之補充說明：１、關於上訴人質疑本件徵信資料「個人收支概況暨還款能力分析」不實部分： ⑴、上訴人以本件借戶八十四年度綜合所得申報書所載所得總額僅為三十六萬餘元為由，質疑其清償能力。惟本件貸款係於八十六年間辦理，有關借戶當時之收支概況，自不能專以其八十四年度綜合所得申報資料為準，是有關徵信作業，理應再參酌實際徵信訪查結果，否則即有失客觀。 ⑵、本件為消費者貸款（房屋添修貸款），係借戶黃印邦、周秀美於八十六年六月間以所有之房屋設定第一順位抵押權為擔保所為之貸款，其貸款之徵信作業係由訴外人李業祿、楊峻銘、吳金堯等所承辦，除依規定徵提借戶之所得稅申報資料作為徵信參考外，訴外人李業祿並實地訪查借戶有關營業情形，得知借戶係從事房地產事業，且營運狀況良好，爰依調查所得資料製作「個人收支概況暨還款能力分析」，並認借戶年所得約為二百三十萬元尚屬合理，而借戶八十四年度所得稅申報資料所載年所得為三十六萬餘元則屬偏低，其還款能力則記載為「尚可」，上開「個人收支概況暨還款能力分析」並經訴外人楊峻銘、吳金堯複審無誤，且上訴人銀行總行設有審查部，每月派人至分行審查，總行稽核室每年亦派員至各分行查核兩次，凡此已經證人李業祿、吳金堯到庭證述屬實，可見上開「個人收支概況暨還款能力分析」所載借戶所得資料，確為證人李業祿按實際調查所得之合理評估，且上訴人總行審查部、稽核室事後查核本件貸款作業亦未曾提出指正，則被上訴人依據上開相關徵信資料同意核貸，即無過失可言。２、關於訴外人許振崇同時承保借戶黃印邦、周秀美部分：查本件為消費者貸款已如前述，依上訴人銀行消費者貸款辦法四、房屋購置貸款之規定，有關保證人係授權承辦單位得酌情免除之，且未規定應有保證人多寡，顯見是否要求借戶提供保證人，承辦單位得自行決定，縱未徵提亦無不可，則依舉重明輕之理，本件縱以訴外人許振崇作為借戶之保證人，亦無過失可言。㈩、關於借戶高新秋、洪振智及張秋貴貸款案之保證人部分：查本件均屬消費者貸款（房屋購置貸款），依前開說明，有關保證人之徵提承辦單位得自行決定，並無過失可言。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠、土地登記謄本正本一件。㈡、改進銀行業務注意事項摘要影本一件。㈢、亞太銀行分層負責明細表影本一件。㈣、業務處理細則徵信篇摘要影本一件。㈤、消費者貸款申請及調查表資料影本一件為證。理由一、上訴人原名亞太商業銀行股份有限公司，業已更名為復華商業銀行股份有限公司，並據提出變更登記表為證，核無不合，合先敘明。二、被上訴人起訴主張：被上訴人自八十年八月間上訴人開行籌備期間即任職於上訴人銀行，並歷任上訴人員林分行經理、儲蓄部經理、彰化分行經理、高雄分行經理及總行協理等職務，於九十二年三月間將可辦理屆齡退休，詎上訴人突於九十年十二月十一日發佈獎懲通知，以被上訴人於八十一年至八十二年十一月間擔任員林分行經理及八十四年三月至八十七年五月間擔任彰化分行經理期間，經辦部分授信案有失職情事為由，片面自九十年十二月二十二日起終止與被上訴人間之僱傭關係，並將被上訴人之勞工保險申報退保，惟被上訴人並無上訴人所謂失職情事，亦無勞動基準法第十一條所列解僱事由，上訴人片面終止僱傭關係並非合法，兩造僱傭關係即為存在，又上訴人既非法終止僱傭關係並拒絕被上訴人履行職務，應負受領勞務遲延之責，爰提起本件訴訟，請求確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在，並請求自九十年十二月二十二日起至回復職務前一日止，按月於次月十日給付按每月二十萬二千八百元計算之薪資，暨自各次月之十一日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。三、上訴人則以：上訴人係以被上訴人於八十一年至八十二年十一月間擔任員林分行經理及八十四年三月至八十七年五月間擔任彰化分行經理期間經辦大新機車行等十一宗授信案有失職情事及有其他不當情事為由，即包括：㈠⒈盧德慶貸款案，違反共有土地應以全體共有人擔任擔保人兼連帶保證人並就土地全部設定抵押權之規定，致上訴人未能拍賣擔保品十足獲償。⒉建昇鑄造廠有限公司案：亦違反前揭規定，該案目前已列入呆帳一千零四十六萬二千元。⒊富豪賓館（原金翡翠賓館）貸款案：未審酌上開擔保品實際為賓館業使用，與土地使用分區為市場區、法定用途為住宅之規定不合，且連帶保證人邱陳平、童雲嬌有票信不佳紀錄，分別於核貸後十日及八十年五月二十四日成為拒絕往來戶，違反業務處理細則授信篇（參）第一章第一節、（貳）第一章第一節：「擔保品除評估其整體性、可靠性及變現性」、「授信應以信用良好，資產殷實，有將來性者為對象」之規定，該案目前已列入呆帳三千二百三十萬元。⒋大新機車行貸款案：將貸款撥入該機車行負責人賴萬壽之活儲帳戶，而未撥入大新機車行之專戶，且另准許賴萬壽以個人名義借款五百萬元，供支付大新機車行借款利息，而經財政部專案檢查予以糾正，且該案有四百三十五萬一千元列為呆帳。⒌高新秋案、洪振智案、張秋貴三案：連帶保証人有多人重覆，且高新秋案、洪振智案連帶保證人朱文祥票信不佳、張秋貴案連帶保證人張錦滿有票據拒絕往來紀錄。⒍呂宜學案：連帶保證人呂金華開立之公司有退票記錄。⒎黃印邦、周秀美案：借款人有退票記錄，且八十四年度所得總額僅三十六萬三千六百十四元，與徵信報告不符，且在各行庫有高達三千二百五十七萬四千元貸款。⒏天祥機械有限公司案：借款人及連帶保證人有票據退補記錄，且該案目前轉入催收，金額共四百二十九萬七千元。㈡被上訴人未依規定將分行經理吳金堯與客戶間有金錢往來之情形報總行懲處，㈢摩根公司股票質押貸款擔保品之跌幅已達百分之十，未依規定立即逕行處分擔保品等疏失。況上訴人在終止兩造僱傭契約後，經陸續清查，尚發現被上訴人辦理以下數十項授信業務，均有嚴重違失，包括：①皇普建設股份有限公司案、②訊華國際股份有限公司案、③張順庭案、④美式家具股份有限公司案、⑤黃素真等十人案、⑥陞宏實業有限公司案、⑦凱陽科技股份有限公司案、⑧宏格榮企業股份有限公司案、⑨張見識及其建築師事務所案、⑩張大元案、⑪賴萬壽案、⑫江大熞案、⑬李聰明案、⑭嶸全鞋業股份有限公司案、⑮寶誠營造股份有限公司案、 ⑯世方塑膠股份有限公司案、⑰張祿松案、⑱黃美香案、⑲吳秀霞案、⑳陳文案、㉑林政銘案、㉒姜照忠案、㉓賴安全案、㉔黃秀滿案等，足見其確有違反勞動契約或工作規則情節嚴重之情事，爰於訴訟中以訴狀再次為終止勞動契約之意思表示，故兩造之僱傭關係確已不存在，被上訴人亦不得本於僱傭契約請求給付薪資等語，資為抗辯。四、按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，被上訴人主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，此有最高法院八十六年台上字第三０五０號判例足資參照。本件被上訴人主張兩造間僱傭契約之法律關係存在，上訴人對此為否認，則被上訴人主觀上自得認為其在法律上地位有不安之狀態存在，而此種不安狀態可以確認判決除去，被上訴人訴請確認兩造間僱傭契約之法律關係存在，自有訴之利益。五、兩造對於被上訴人於八十年八月上訴人開行籌備期間，即在上訴人銀行任職，參與相關業務，其後陸續歷任上訴人銀行之員林分行經理、儲蓄部經理、彰化分行經理、高雄分行經理及總行協理等職務，即八十一年二月十二日起擔任上訴人銀行總行專門委員兼任員林分行經理、八十二年十一月一日調任儲蓄部經理、八十四年三月十五日調任總行專門委員兼彰化分行經理、八十七年五月八日調任協理兼員林分行經理、同年十月十九日調任協理兼高雄分行經理、九十年十一月八日調任總行審查部協理；又上訴人於九十年十二月十一日公告獎懲通知，以被上訴人於員林、彰化分行經理任內，辦理大新機車行等十一宗授信案評估核貸過程顯欠審慎，且疏於經理人職責，未善盡監督管理，影響行譽增加銀行經營風險，造成銀行鉅額損失，核定獎懲大過二次免職，未經預告終止兩造僱傭契約，並自同年月二十二日起拒絕被上訴人上班，且拒付薪資等情，為兩造所不爭執，堪信真實。六、本件被上訴人主張上訴人片面自九十年十二月二十二日起終止與被上訴人間之僱傭關係並非合法，兩造僱傭關係仍屬存在，請求確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在，並請求自九十年十二月二十二日起至回復職務前一日止之薪資。兩造對於免職以前之職務關係及薪資並無爭議，有爭執者為九十年十二月二十二日上訴人將被上訴人免職是否合法？如不合法，兩造原有職務關係仍屬存在，被上訴人仍得領取薪資。則被上訴人係主張上訴人終止僱傭關係不合法，而請求確認自九十年十二月二十二日起兩造僱傭關係仍存在。上訴人則抗辯兩造之間係成立「委任關係」，而非「僱傭關係」。按「經理人與公司間為委任關係，此觀公司法第二十九條第二項『經理人之委任．．．』之規定即明。而勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。」（最高法院八十三年度台上字第七二號判決參照）。又銀行業委任經理人是否適用勞動基準法之疑義，行政院勞工委員會認謂：「依公司法委任之經理人及依民法第五百五十三條委任有為商號管理事務及為其簽名之權利之經理人，均不屬勞動基準法所稱之勞工，不適用勞動基準法」（行政院勞工委員會86台勞動一字第００一０三二號函參照）。本件被上訴人係九十年十一月八日調任總行審查部協理，於九十年十二月二十二日為上訴人免職，被上訴人主張上訴人未合法免職，而請求確認僱傭關係仍屬存在，首應審究解職時被上訴人所擔任總行審查部協理之職，兩造間成立之關係究竟為委任或僱傭關係。經查依上訴人原審所提公司組織規程（見原審卷第四八九至四九一頁），總行審查部為係總行內部之部門之一，依第三條規定協理係輔佐總經理一人及副總經理一至三人。且依第七條規定上訴人銀行行員層級依序為總經理、副總經理、總稽核、協理．．．等，則被上訴人僅係協助該公司總經理及副總經理處理事務，其上尚有總稽核、副總經理、總經理、董事長指揮監督層層節制，難認具有獨立裁量權，而負責之業務對外尚有副總經理、總經理、董事長，亦難謂上訴人有代表總行之權限，衡情與前述以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權之委任關係者有別，自應認與上訴人間成立僱傭關係。上訴人抗辯兩造間為委任關係，難認可採。七、上訴人係九十年十二月十一日公告獎懲通知，以被上訴人於員林、彰化分行經理任內有上開授信案評估核貸過程顯欠審慎等情終止勞動契約，固據上訴人提出並為被上訴人所不爭之工作規則、員工服務管理辦法、員工獎懲處理辦法為證。經查上開工作規則第三十九條：「員工有左列情事之一者，本公司得不經預告逕予解僱：六、違反勞動契約或工作規則以及本公司人事管理相關規章情節重大者。員工有下列情事之一者，視為違反本規則情節重大：⑽依據本公司員工獎懲辦法，一次記兩大過或累積滿二大過無可抵銷者」；又上訴人公司之員工獎懲處理辦法第十一條規定：「個人平時考核記大過兩次或同一年度內累積達記大過兩次未依照本辦法規定抵銷者，應予免職。」，再依上訴人九十年十二月十一日公告獎懲通知書記載：被上訴人「前於員林、彰化分行經理任內，辦理大新機車行等十一宗授信案，評估核貸過程顯欠審慎；且疏於經理人職責，未善盡監督管理，影響行譽增加銀行經營風險，造成銀行鉅額損失」，核定獎懲「大過二次免職」，足見上訴人係以上開獎懲事項符合前開「一次記兩記大過兩次」之要件，且其堪認違反勞動契約、工作規則及上訴人人事管理相關規章情節重大為由，而予免職。而上訴人公司上開員工獎懲處理辦法第九條乃屬員工「一次記兩大過免職」之規定：「員工具有下列情事之一者，記兩大過免職。一、對客戶所申請案件，延宕積壓，情節重大者。二、協助客戶虛編財務報表蒙騙本行或高估客戶資產價值，致本行遭受損失，情節重大者。三、將貸款客戶借得之款項轉貸或撥付行員私人使用者。四、操守不佳、舞弊、侵占、挪用公款或接受佣金、酬金或其他利益，經查有具體事實者。五、利用職務要求客戶與其發生金錢往來或與人勾結損害本行權益，情節重大者。六、假借本行名義，在外招搖撞騙、辦理非屬本行正當業務，使本行遭受損失者。七、利用職務上之機會向本行請求或關說對其有關之企業、家屬或個人予以不當之貸款或不當利益者。八、無正當理由連續曠職逾三日，或一個月內曠職達六日，一年內曠職達十日者。九、其他違反勞動契約、工作規則或本行人事管理相關規章情節重大者。」，上訴人於上開獎懲事項所列「於員林、彰化分行經理任內，辦理大新機車行等十一宗授信案評估核貸過程顯欠審慎」部分，乃指被上訴人員林分行任內（八十一年至八十二年十一月間）之① 盧德慶案、②建昇公司案、③富豪賓館案、④大新機車行案，及彰化分行任內（八十四年三月至八十七年五月間）之⑤高新秋案、⑥洪振智案、⑦張秋貴案、⑧ 呂宜學案、⑨黃印邦案、⑩周秀美案、⑪天祥公司案，此為兩造所不爭執。上訴人主張：㈠①盧德慶案及②建昇公司案未以共有土地全體共有人為擔保物提供人兼連帶保證人（即就土地全部設定抵押權），影響上訴人拍賣擔保品獲償之機會。㈡③富豪賓館案之擔保品為賓館業使用之房屋，與土地使用分區為市場區、法定用途為住宅之規定不合，且連帶保證人票信不良。㈢④大新機車行案經財政部專案檢查予以糾正。㈣⑤高新秋案、⑥洪振智案、⑦張秋貴案連帶保證人相同，且票信不良。㈤⑧呂宜學案連帶保證人票信不良。㈥⑨黃印邦案及⑩周秀美案未注意授信業務之安全性。㈦⑪天祥公司案未注意授信業務之安全性。暨其主張被上訴人疏於經理人職責，未善盡監督管理，影響行譽增加銀行經營風險，造成銀行鉅額損失等情，核與上開員工獎懲處理辦法第九條「一次記兩大過免職」規定第一款至第八款之事由，均不相符。是上訴人得否終止契約，即應以依上開獎懲通知所列獎懲事項，被上訴人是否違反勞動契約情節重大，及符合上開員工獎懲處理辦法第九條第九款「違反勞動契約、工作規則或本行人事管理相關規章情節重大者」之要件。八、按雇主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，此係事業單位為維持經營秩序，並滿足配置、處分勞動力之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。又雇主對於嚴重違反紀律之勞工，以終止勞動契約施予懲戒之方式，學說上稱為懲戒解僱，此時，因勞工將面臨失業之衝擊，涉及憲法所保障人民工作權之範圍，故採取懲戒解僱之手段，須有勞動基準法第十二條第一項各款之規定，違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職等均已無法維護其經營秩序，始得為之。雇主依同條項第四款：「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」終止勞動契約，自應秉持上開原則，依據社會一般之通識，以及對經營上的影響，權衡輕重，避免藉其勞僱關係之優越地位濫用懲戒權。本件上訴人終止勞動契約，須符合被上訴人違反勞動契約情節重大，及符合上開員工獎懲處理辦法第九條第九款「違反勞動契約、工作規則或本行人事管理相關規章情節重大者」之要件，已如前述，而被上訴人是否符合上開要件，即應依上揭原則資為判斷。上訴人上開獎懲事項所列「疏於經理人職責，未善盡監督管理，影響行譽增加銀行經營風險，造成銀行鉅額損失」部分，據上訴人所陳，係指分行經理吳金堯與客戶間有金錢往來，被上訴人未將其報請懲處，有違規定等語，惟上訴人就此並未提出任何證據，且被上訴人抗辯以：其對吳金堯個人私事不了解，則上訴人此部分之主張，自非可採。至上訴人主張大新機車行等十一宗授信案部分，經查：㈠、①盧德慶案及②建昇公司案：１、本件盧德慶、建昇鑄造廠授信案，分別共有農業用地之共有人，係以其持分之全部作為擔保品，此為兩造所不爭。惟上訴人主張：依上訴人銀行業務處理細則授信篇（見本院卷第一宗第一百八十七、一八八頁）所定，分別共有之農地，共有人之一人提供應有部分（持分）之全部作為農業用地貸款之擔保品，亦僅得取為副擔保品，而不得受理取為主擔保品云云，經查上訴人銀行業務處理細則授信篇第四章第一節第二條規定：「下列不動產除另有規定或為追加抵押或確保債權需要外，不宜徵取為擔保品。」，其中第十項規定：「共有之不動產。但有下列情形者，不在此限：ｃ、分別共有之農業用地，共有人之一提供應有部分（持分）之全部作為農業用地貸款之擔保者」，即該第二條第十款但書ｃ款係該條之例外規定。換言之，但書Ｃ款之情形並不受不宜徵取為擔保品之限制。至於同章節第四條第二項Ａ款雖另有規定「有本節之二規定情形者，不得受理為主擔保品。」，惟此條所指「有本節之二規定情形者」，究竟有無包含第十款但書ｃ款係該條之例外規定？上訴人主張包括但書規定，被上訴人主張不包括但書規定，固有爭執。經查就第二條規定「下列不動產除另有規定或為追加抵押或確保債權需要外，不宜徵取為擔保品。」之意旨，係就不宜徵取擔保品所為之限制規定，換言之如欲爭取為擔保品應有「另有規定或為追加抵押或確保債權需要」之情形始得為之，而規定於本條之後之同章節第四條第二項Ａ款規定「有本節之二規定情形者」及同款後段「惟為追加擔保或確保債權上有必要時應申請總行審查部核准後始得酌情接受」，自係關於第二條所指之因「另有規定或為追加抵押或確保債權需要」予以徵取為擔保品之情形，亦即該第四條第二項Ａ款及該款後段係第二條關於不宜徵取為擔保品之例外規定。而第二條第十項但書第Ｃ款原即為第二條之例外規定，依該例外規定原本即得徵取為擔保品，並無不宜徵取為擔保品之限制。自無再適用第四條第二項Ａ款例外可徵取為擔保品之規定，此為當然之解釋。２、本件盧德慶貸款案貸款擔保品即坐落彰化縣北斗鎮○○○段三二０地號雖為共有土地，然借戶係以所有持分即九六０分之四三九全部作為借款之擔保，且該土地實際亦供農業耕作使用，各共有人之分管耕作位置明確，凡此被上訴人於八十二年間辦理初貸時業已要求全體共有人出具分管證明書為憑（詳上訴人原審答辯狀證物四），則本件初貸作業顯然並無過失可言。依上開業務處理細則第二條第十項但書第Ｃ款為第二條之例外規定原得徵取為擔保品，被上訴人於承辦貸款業務時依評估結果作為擔保品，並無不合。被上訴人於八十二年間承辦本件初貸作業時，其擔保品放款值經評估計為四百二十五萬五千元，爰同意核貸三百萬元，嗣被上訴人調離員林分行後，上訴人又分別於八十二年十二月二日、八十三年十一月廿四日、八十四年十一月二十一日同意換約續貸，其擔保品相同，但放款值評估則最高調為四百二十六萬一千元，貸款金額最高為四百萬元，可見被上訴人辦理初貸之評估作業並無不當，要無過失可言，此有上訴人所提盧德慶消費者貸款申請及調查表可稽（見原審卷第四二四至四二七頁）。足見本件初貸作業均符規定，否則其後上訴人豈有接續辦理上開貸款作業更允為增貸之理。３、建昇鑄造廠貸款案貸款之擔保品為坐落彰化縣員林鎮○○○段一一五─二等地號土地，該擔保品雖為共有土地，惟係以共有人張秀屏之應有部分即四三五五九八分之一六０五一三全部供作貸款之擔保，依前說明，本件貸款亦無疏失可言。又本件借戶原來係以該土地為擔保向第三人第一商業銀行辦理抵押貸款，且其他共有人亦多有以其持分向其他銀行辦理抵押貸款之情事，可見以土地持分辦理抵押貸款乃當時業界所同意之擔保方式，此有本件擔保土地之登記謄本資料可知（本院卷第一宗第一五八至一七四頁）此外，被上訴人調離員林分行後，上訴人於八十三年間不但同意本件初貸部分（一千五百萬元）換約續貸，更同意就上開擔保品再增加抵押權金額為二千四百萬元，並增加新貸款五百萬元，其全部貸款最高增為二千萬元，此亦有上訴人所提建昇鑄造廠八十三年至八十七年八月十六日貸款案資料足憑（見原審卷第四三八至四四０頁），益見本件初貸作業均符規定，否則其後上訴人豈有接續辦理上開貸款作業更允為增貸之理。至上訴人所指其後轉為呆帳，亦為被上訴人調離該職四、五年之後之事，其間尚有產業及不動產景氣低迷之問題，非原來核貸所能評估，自應究明真正原因，以憑改進，尚不得逕以呆帳之產生即推定原承辦之人有疏失，顯違常理。㈡、③富豪賓館案：上訴人認被上訴人有疏失略以：⑴、該案擔保品土地使用分區為市場區，法定用途為住宅，惟事實上係作賓館使用，而為用途特殊之擔保品，買主有限，故處分及變現均屬不易，本案原貸金額二千九百萬元，九十年三月二十八日四拍底價一０八一萬元，仍未能拍定。再者，擔保品位於彰化縣溪湖鎮市郊，且該棟大樓二、四、五樓作為ＫＴＶ等特種行業使用，立地及相鄰條件不佳，以致變現不易，惟被上訴人竟仍准予核貸。⑵、又授信之保證人，須為信譽優良有代償能力者，且於擔保放款須有二人以上保證為原則，本件授信案借款期限自八十一年二月起至八十二年二月止，其中保證人邱陳平於八十一年二月一日之徵信報告即顯示一年內有存款不足退票紀錄，另一保證人童雲嬌於八十年五月二十四日即為拒絕往來戶，然被上訴人竟亦不以為意，而准予核貸，其核貸作業顯有疏失云云，被上訴人否認有疏失，經查：１、本件富豪賓館原名金翡翠賓館股份有限公司，此有上訴人所提授信案件審核及准駁情形表可稽（見原審卷第四二九至四三三頁），被上訴人於八十一年二月十二日、八十二年三月九日審核貸款，擔保品固有上訴人所指之情形，惟以當時不動產景氣活絡，仍處高檔時期，以整體性、可靠性及變現性，並無問題，至於上訴人所指九十年三月二十八日四拍底價一０八一萬元，係事隔八年之事，不動產景氣跌入谷底，自非當初所能預見，尚難以八年後之結果推定被上訴人核貸有疏失。２、前述核貸其中八十一年連帶保證人為邱陳平、童雲嬌、邱張瑞玲三人，八十二年連帶保證人為邱陳平及邱張瑞玲。其中童雲嬌雖為拒絕往來戶，惟尚有邱陳平、邱張瑞玲二位連帶保證人，邱張瑞玲並無債信不良之紀錄，邱陳平固有退票紀錄，惟其係服務警界於八十五年間始退休，服務期間建立良好立人脈關係，對於該賓館之業務推動有相當之助益，此有上訴人所提八十五年七月二十七日授信案件審核及准駁情形表足憑（見原審卷第四三三頁），被上訴人承辦核貸時邱陳平尚服務警界，以其任職公務機關，收入穩定，以之為連帶保證人，尚難認為不當，又與上訴人主張保證人應有二人之人數相符。且被上訴人承辦貸款期間該貸款人並無違約情事，被上訴人離開該行後，上訴人銀行其後猶陸續同意重新核貸換約，而於八十六年間違約，被上訴人係八十二年十一月一日已調離員林分行，其後八十三年五月十二日、八十四年六月二十七日、八十五年七月二十七日有關本件貸款作業多次展延並非被上訴人承辦，此有上開授信案件審核及准駁情形表可據（見原審卷第四三一至四三三頁），連帶保證人亦為邱陳平、邱張瑞玲，益見本件初貸作業均符規定，否則其後上訴人豈有接續辦理上開貸款作業之理，且依上訴人所提其他人承辦八十五年七月二十七日審核該賓館「工商業小額貸款申請書」覆審意見欄仍記載：「申請人營運正常，收入穩定又有十足擔保品」等語（見原審卷第四三三頁背面），亦堪認被上訴人上開處理方式並無不當情形。㈢、④大新機車行案：１、被上訴人主張本件財政部八十九年間對上訴人銀行員林分行等多家分行等實施專案檢查，於八十九年十二月十三日以台財融（六）第八九七七０六四八號函通知上訴人有關檢查結果，其中有關員林分行辦理對賴萬壽、大新機車行及峻沅有限公司之貸款部分，經查確認有分散借款集中使用之欠當情事云云，２、惟查：大新機車行係賴萬壽獨資經營之商號，並無獨立人格，兩者實為一體，因此有關貸款無從區分係供何人使用，而有違反貸款用途之情事可言。何況上訴人所謂借戶有何違反貸款用途，均屬借戶取得貸款後有關資金之應用，尤非被上訴人所知悉，則上訴人主張被上訴人明知借戶違反貸款用途云云，亦無依據。３、又被上訴人審核貸款，並無瑕疵，僅於撥款程序有上訴人所指之情形，然既依規定辦理貸款，於撥款程序及撥款後對於貸款用途之查覈為業務承辦人負責，被上訴人僅屬監督上之疏失，衡情尚不足以認為情節重大達於免職之程度。㈣、⑤高新秋案、⑥洪振智案、⑦張秋貴案：被上訴人主張此部分係房屋購置貸款，依上訴人銀行消費者貸款辦法四房屋購置貸款之規定，有關保證人係授權承辦單位得酌情免除，且未規定保證人人數，而被上訴人就本件貸款以債信良好之楊福地為連帶保證人，即無違規定等情，業據提出上開消費者貸款辦法為憑，上訴人主張被上訴人處理上開貸款案均有失職，即難憑採。㈤、⑨黃印邦、⑩周秀美案：上訴人主張黃印邦、周秀美係夫妻，被上訴人處理彼等申貸案，明知黃印邦於申請前有退補紀錄，雖徵信報告記載年收入為二百三十萬元，但據二人八十四年度所得總額僅為三十六萬三千六百十四元，被上訴人竟未要求借戶提出佐證資料。且二人至八十六年五月間止在各行庫借款總額達三千三百五十七萬四千元，償債能力顯有問題，被上訴人仍予核貸各三百七十萬元云云。被上訴人否認有疏失。經查：１、上訴人以本件借戶八十四年度綜合所得申報書所載所得總額僅為三十六萬餘元為由，質疑其清償能力。惟本件貸款係於八十六年間辦理，有關借戶當時之收支概況，自不能專以其八十四年度綜合所得申報資料為準，是有關徵信作業，理應再參酌實際徵信訪查結果，否則即有失客觀。２、本件為消費者貸款（房屋添修貸款），係借戶黃印邦、周秀美於八十六年六月間以所有之房屋設定第一順位抵押權為擔保所為之貸款，其貸款之徵信作業係由李業祿、楊峻銘、吳金堯等所承辦，除依規定徵提借戶之所得稅申報資料作為徵信參考外，訴外人李業祿並實地訪查借戶有關營業情形，得知借戶係從事房地產事業，且營運狀況良好，爰依調查所得資料製作「個人收支概況暨還款能力分析」，並認借戶年所得約為二百三十萬元尚屬合理，而借戶八十四年度所得稅申報資料所載年所得為三十六萬餘元則屬偏低，其還款能力則記載為「尚可」，上開「個人收支概況暨還款能力分析」並經訴外人楊峻銘、吳金堯複審無誤，此據承辦徵信之李業祿、吳金堯到庭陳明，並有上訴人所提「個人收支概況暨還款能力分析」可稽（見本院卷第一宗第五十一至六十頁、第一０四頁）。且上訴人銀行總行設有審查部，每月派人至分行審查，總行稽核室每年亦派員至各分行查核兩次，此亦據證人李業祿、吳金堯到庭證述屬實，可見上開「個人收支概況暨還款能力分析」所載借戶所得資料，確為證人李業祿按實際調查所得之合理評估，且上訴人總行審查部、稽核室事後查核本件貸款作業亦未曾提出指正，則被上訴人依據上開相關徵信資料同意核貸，即無過失可言。３、本件為房屋添修貸款，依上訴人銀行消費者貸款辦法有關房屋添修貸款之規定，其貸款對象為：「有存款往來，信用可靠具有還款能力之人，借款人申辦貸款應提出之資料為填具申請書、檢附戶口名簿及身分證影本、印鑑證明書、土地及建物所有權狀、地價證明書等有關文件，並無要求借款人應提出所得佐證資料或限制借款人於其它行庫不得另有貸款之規定，且上訴人係八十六年九月十五日始以（）亞銀審字第二八九七號函要求各單位應查明退票原因及要求客戶提供相關資料佐證，本件貸款係八十六年六月間辦理，當時尚無上開規定等情，業據提出上開消費者貸款辦法為憑，上訴人主張被上訴人處理上開貸款案均有失職，即難憑採。４、關於訴外人許振崇同時承保借戶黃印邦、周秀美部分：查本件為消費者貸款已如前述，依上訴人銀行消費者貸款辦法四、房屋購置貸款之規定，有關保證人係授權承辦單位得酌情免除之，且未規定應有保證人多寡，此有上訴人消費者貸款辦法可稽（見原審卷第一三七頁），顯見是否要求借戶提供保證人，承辦單位得自行決定，縱未徵提亦無不可，則依舉重明輕之理，本件縱以訴外人許振崇作為借戶之保證人，亦無過失可言。㈥、⑪天祥公司案：被上訴人主張本件為短期擔保借款，自八十六年間被上訴人任職彰化分行時承辦初貸作業至八十七年借款期間屆滿為止，並無違約情事，其違約時間發生於八十九年間等情，與上訴人所提出之「授信案件審核情形及准駁情形表」及借款展期申請書（含簽呈）相符。且上開授信案件審核情形及准駁情形表初審意見欄記載：「本案擔保品立地條件佳，且經鑑價後，押值十足。雖然借保戶曾因生意糾紛發生票信欠佳情事，惟借戶以往履約正常，目前具發展潛力」等語，已綜合考量前揭票信不佳之情形及本案擔保品及借戶以往履約情形等條件，自不能僅以⑪天祥公司票信不佳及其後有違約情事，遽認被上訴人處理方式為不當。㈦、綜上所述，被上訴人辦理之上開十一宗授信案件，除其中呂宜學案件，被上訴人主張呂金華個人無債信問題，與上訴人提出之上開授信資料記載呂金華「獨資開設」之砂石行票信不佳等情不符，其餘部分，被上訴人之主張均屬有據。則本件自難認被上訴人違反勞動契約或工作規則屬重大，且縱有違反勞動契約或工作規則」之情形，惟不致發生難期勞僱關係繼續維持之情形，且上訴人猶非不得以記過、扣薪、警告等方式予以懲戒，自難謂情節重大。又上訴人訂有「亞太商業銀行授信覆審辦法」（見原審卷第四一０頁），並設有審查部專司查核各分行承辦之授信案件，依上開覆審辦法六二之規定可知，各分行承辦授信案件均須依規定報請審查部覆審，若有疏失，審查部即予糾正。本件上訴人所舉上述十一宗授信案件乃被上訴人多年前承辦者，且經送請覆審後均未遭糾正，迨被上訴人離開職務多年後，始生呆帳之情形，可見該等授信案之處理並明顯疏失，亦難認違反勞動契約或工作規則情節重大可言。上訴人雖辯稱其審查部無法立即發現缺失云云，惟上訴人於本件起訴後之短期內，卻能詳查被上訴人任職十年期間之全部承辦業務，並指摘數十項缺失，可見上訴人並非無力審查授信案件，所稱無法立即發現缺失云云，顯與事實不符。又被上訴人任職期間承辦業務績效良好整體表現優異，此由被上訴人自八十一年起至八十九年間之年度考績均獲甲等或晉薪升等之事實即可證明（見原審卷第十一至十四頁考核通知書）。又上訴人既設有審查部專司審查授信案件，因被上訴人所承辦之系爭十一宗授信案件均已依規定送請上訴人覆審，則縱有何疏失，上訴人亦不得諉為不知，惟上訴人於多年後始據為解僱之理由，顯有違誠信。又上訴人遲至九十年十二月十一日始主張終止系爭勞動契約，更已違反勞動基準法第十二條第二項「雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起三十日內為之。」之規定，則上訴人終止系爭勞動契約難認合法。九、關於上訴人於九十一年六月十九日決議對被上訴人為免職處分部分：１、按上訴人公司組織規程第九條規定：「本行總行一級單位主管及相當職位以上人員、分行經理之任免，由總經理提請董事長核轉董事會審定，其餘人員之任免調派由總經理核定後，報請董事會備查。」（見原審卷第四八九、四九一頁），則上訴人對有關人員之任免，自應依上開規定辦理，其程序始為合法。２、被上訴人歷任上訴人公司分行經理及總行協理等職務，則上訴人對被上訴人為任免處分即應依上開規定由總經理提請董事長核轉董事會審定，其程序始為合法，惟由上訴人所提「亞太商業銀行九十一年度人事評議委員會第三次會議記錄」（見本院卷第三十至三二頁）之內容可知，該記錄只是由稽核室簽送人事評議委員會決議對被上訴人為免職處分，並未依上開規定由總經理提請董事長核轉董事會審定，則其解僱程序自與公司組織規程有違。何況該免職處分係決議「俟本件訴訟（指九十年十二月十一日對被上訴人所為解僱部分）確定後再予核發通知」，即依該決議並無意於本件訴訟中對被上訴人為解僱之意思表示，而依人事評議委員會決議以為解僱，乃權衡公司之利益及員工權益所設，上訴人未依既定公司組織規程所定程序，且違背俟本件訴訟確定後再為解僱之意思表示之人事評議委員會決議，逕於本件訴訟中主張就該決議斷章取義再度為解僱之通知，其所為解僱通知既與決議不符，顯屬權利濫用，自不應承認其效力，從而對被上訴人亦不生解僱之效力。是上訴人主張依九十一年六月十九日決議而審查皇普建設股份有限公司申請展期案的二十四件有疏失部分，本院自無庸審酌。十、據上，被上訴人主張上訴人於九十年六月二十一日終止兩造間之勞動契約為不合法，即屬有據。再按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。本件上訴人終止勞動契約既屬違法，兩造間之僱傭關係仍然存在，而上訴人既然表示解僱被上訴人，顯已預示拒絕受領之意思，而被上訴人在九十一年一月間即申請台中市政府勞資爭議案件協調，且在九十一年三月二十日提起本件訴訟請求確認僱傭關係存在，已將其準備給付之情事通知上訴人，則上訴人受領勞務已經遲延，依上述規定，上訴人應自終止勞動契約之日即九十年十二月二十二日起至上訴人回復被上訴人職務前一日起按月給付被上訴人工資。被上訴人主張於上訴人終止勞動契約前，領取薪資二十萬二千八百元，業據提出薪資表乙件為證，堪信真實，故被上訴人上開主張，亦屬有據。 、從而，被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，並請求上訴人應自九十年十二月二十二日起至回復被上訴人職務前一日止，按月於次月十日給付被上訴人二十萬二千八百元，並自次月十一日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　十七　　日 ~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君 ~B2　　　　　　　　法　官　陳蘇宗 ~B3　　　　　　　　法　官　張鑫城右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　盧東煥中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　二十三　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｂ

臺灣高等法院臺中分院九十二年度勞上字第四號

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