九十二年度重上更㈠字第一二號｜民事：損害賠償｜裁判日期：92 年 09 月 04 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十二年度重上更㈠字第一二號上　訴　人　樹盛營造股份有限公司法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　毛國樑律師複代理人　　戊○○ 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　林根煌律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華八十六年六月十三日臺灣臺中地方法院八十四年度重訴字第四七八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主文事實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人法定代理人已改由丁○○擔任，此有公司變更登記表乙份為憑，爰依法聲明承受訴訟，合先陳明。㈡被上訴人應無本件承攬瑕疵擔保請求權：本件電纜管路埋設工程，早於民國（下同）七十八年一月九日由被上訴人辦理驗收結案，足證已施作工程與原始工程設計圖相符，現場已施作工程應無被上訴人主張或財團法人中華企業技術鑑定委員會（下稱中華鑑定委員會）公證報告書所述與「施工圖」規定不符之情形： ⒈依兩造工程承攬契約第八條之規定，被上訴人在施工期間派有檢驗人員隨時檢查或抽驗工程品質，且被上訴人之檢驗人員如發現工程有不合圖說或標準之處，尚且得要求上訴人改正或拆除重做，苟確有上揭鑑定報告書所載之施工不符規定之瑕疵，則被上訴人之監工、檢驗人員何以從不曾提出糾正、或要求上訴人改正甚或拆除重做？抑有進者，依兩造工程承攬契約第十一條工程驗收之規定，必須上訴人所施作之工程與施工圖、施工說明書及規範均相符合者，始為驗收完畢，查本件上訴人所承攬施作之系爭工程業經被上訴人驗收合格，此不惟為被上訴人所自認，並有被上訴人所出具之驗收證明書乙紙附呈可考，上揭驗收證明書驗收意見欄並明白註明「合格」，再參照被上訴人之工程驗收紀錄驗收結果及協議事項一、二更載明：「．．．M2-M5管路於七十七年八月十九日埋設完成經多次試通於七十七年十月廿四日試通合格．．．」、「．．．結構體之各部尺寸經核對結果均符合規定，另測試M1-M2管路試通均順暢．．．」足證上訴人所承攬施作之系爭工程於辦理驗收結案時並無任何不符施工圖、施工說明書及規範或其他品質上瑕疵之情事。 ⒉前揭「驗收證明書」及「工程驗收紀錄」二份書證之真正，為被上訴人所自認，則工程驗收紀錄文義上既明示「合格」、「均符合規定」，自不應逾此文義另為解釋。原審採認證人陳蒼道證言謂：「內部隱藏部份未驗收」云云，惟查陳蒼道並未參與實際驗收，此觀工程驗收紀錄上並無其簽名可知，其證言顯不可採。此觀驗收紀錄上「M2-M5管路於七十七年八月十九日埋設完成，經多次試通於七十七年十月二十四日試通合格」「．．．結構體之各部尺寸經核對結果均符合規定，另測試M1-M2管路試通均順暢」，「其他隱蔽及未核量部份，依施工中卷留檢驗合格紀錄，予以追認」，足見隱蔽部分係依歷次施工程序中已檢驗之合格紀錄為驗收並無「未驗收」之情形，查電力公司為公營單位，如未經驗收即以驗收合格而付款予廠商，豈不構成圖利廠商之罪責，此情形實不可想像，顯違經驗法則。又最高法院九十一年台上字第一０五八號判決意旨：「按法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於文書之主張或依該文書應證之事實為真實。民事訴訟法第三百四十三條、第三百四十五條第一項分別定有明文。上訴人辯稱系爭工程已驗收完畢，並請求命被上訴人提出驗收報告。被上訴人於原審曾允諾提出，然迄未提出。此攸關上訴人是否應負本件瑕疵擔保責任，原審未命被上訴人提出以供審酌，遽謂建管單位及被上訴人之驗收，僅就建物之外觀審視是否與建築設計相符並具通常之效用，對隱藏性之內部結構無從知悉，而為上訴人不利之認定，於法有違。」本件已有前揭書證，足資證明上訴人已按原始工程設計圖施工完成，被上訴人倘有相反之主張，自應舉證以實其說。 ⒊被上訴人引用中華鑑定委員會公證報告書所載「勘證出與施工圖不符之情況」有六項而主張上訴人有施工未按設計圖之施工不良情形，但中華鑑定報告書所根據之「施工圖」非本件系爭工程原始設計圖，前提設定錯誤，如何能鑑定出正確之結論，此即本件最高法院發回之意旨「則上述中華鑑定委員會於八十三年六月至八十四年一月間依被上訴人提供之「施工圖」與現場情況逐一比對查核後所作成之公證報告書，該「施工圖」是否係七十七年間兩造原簽約之「原工程設計圖」，即滋疑問。」所為指摘之處，被上訴人負有提出「原工程設計圖」以供比對之舉證之責，惟被上訴人於　鈞院調查程序均未提供已難為有利於被上訴人之認定，且為何於八十三年間委請中華鑑定委員會鑑定時，不以「原始工程設計圖」為之，更令人質疑費解，則該份鑑定報告書於本件自難採用。⒋另按各公營事業機構就工程設計變更及工程費之追加，須依行政院所核定之「各機關辦理公有建築物作業要點」辦理。經查被上訴人就系爭改善工程，係於八十二年四月十五日以新臺幣（下同）二百萬元發包由飛發營造有限公司（下稱飛發公司）承攬，然迨至系爭工程竣工結算時，工程費用竟達一千五百三十六萬元，較原承攬金額高出七倍有餘，是該工程款項之追加變更是否適法合理，非無疑義，此部分經　鈞院函請被上訴人提出該工程全卷，以明工程金額變更追加之理由及經其上級主管機關核准之書證，被上訴人卻堅拒提出，僅提供於　鈞院前審完全相同之工程圖及契約書等資料，自難遽依該金額作為其請求損害賠償之依據，併此陳明。㈢退步言之，上訴人已依被上訴人指示依原工程設計圖完工，如因此所生瑕疵，上訴人依民法第四百九十六條規定，毋需負瑕疵擔保之責： ⒈民法第四百九十六條：「工作之瑕疵，依定作人之指示而生者，定作人無前三條（第四九三條至第四九五條）所規定之權利。」意即按工作之瑕疵，因依定作人之指示而生者，除承攬人明知其指示不適當，而不告知定作人外，定作人無瑕疵擔保請求權，最高法院七十八年度台上字第一二一九號判決意旨可參。 ⒉依中華鑑定委員會公證報告書所載之六項瑕疵內，均可見係因設計不當所生之瑕疵：依中華鑑定報告書所載計有：「⑴管路之埋設深度與規定不符。⑵埋設管路時未依規定放置隔板固定管路或未依規定之間隔放置。⑶包覆管路之水泥層因為無隔板固定管路，導致水泥灌填時均集中於管路上層，管路下層則呈現懸空狀態，復經上方道路之壓力擠壓，而使管路重疊變曲。⑷包覆管路之水泥層縱斷面之尺寸與施工圖不符。⑸管路穿越既有之其他管路時，並未事先進行緩降施工，致使管路埋設時，需以陡降穿越造成管路變曲重疊。⑹管路彎度過大使內部線路無法通過」該六項均屬設計所生之問題，中華鑑定報告書泛言未依「規定」云云，卻未指明究依何種規定，殊使人質疑。 ⒊由飛發公司之竣工圖與中華鑑定委員會公證報告書所依之「施工圖」內容可知，已非原工程設計圖之內容，而係為改善原不當設計而「新增」之工程，自不應再由上訴人負責：上訴人於　鈞院前審曾就上訴人承攬工程之竣工圖與被上訴人二次發包予飛發公司之發包圖內容，比對飛發公司之竣工圖而於八十八年六月十一日作成差異比較附表乙份，此比對附表之內容完全係依各圖所載之尺寸、標示所為，可資作為證據，且迄至今日，未見被上訴人否認其真正，亦未指摘有任何不正確之處，足堪認定為真。上訴人謹將初步比對結果陳明意見如左： ⑴依被上訴人發包予飛發公司之單價分析表顯示，飛發公司改善工程項目中管路埋設Ａ及Ｂ兩項之ＰＶＣ管規格載為6" x 8.5m/m及3" x 5.5m/m，此與上訴人原施作工程項目之ＰＶＣ管規格為6" x 5.5m/m及3" x 3.0m/m即有不同，顯難謂後施作之工程係為修補上訴人工程上「瑕疵」而為者，況前者材料之單價約二倍高於後者，被上訴人是否確以該項規格材料施作及其更換理為何，自應詳細說明之。換言之，飛發公司所施作之工程項目如確係為修補上訴人承攬工作物之瑕疵，自應使用與上訴人施工項目規格相符之材料，始合於被上訴人之原工程設計。如飛發公司於實際施作時竟採用與上訴人原施作及被上訴人發包圖所載不同規格之材料，應可推知如非飛發公司所施作者非為一新設工程，即係被上訴人原先材料規格之設計部分有瑕疵，始有事後必須變更材料規格之情形。⑵矧該工程項目中管路埋設Ａ及Ｂ兩項之13.「預拌混凝土澆置」體積竟大於3.「開挖」體積，亦非合理，該施作費用並非上訴人承攬　工程有瑕疵所致，至臻明確，自難邀上訴人負賠償責任。 ⑶如系爭改善工程係因上訴人施作之瑕疵所致，則被上訴人僅須於原施作處另行安裝相同規格且無瑕疵之材料，即可達其修補目的。然查系爭改善工程發包圖所要求管路埋設深度及位置與飛發公司實際竣工埋設深度及位置均有所不符，即飛發公司竣工開挖部分與上訴人原工程之深度不同（其差距達0.1~1.8m不等），其施工位置亦有所更改，益見系爭改善工程如非係飛發公司新施作之工程，即係因被上訴人原工程設計有錯誤之處，始有二次發包時須變更原設計開挖深度及施工位置之必要，上訴人不過依原工程設計圖施工而已，自難邀上訴人負賠償責任。 ⑷被上訴人與系爭工程承攬人飛發營造公司間單價分析表中除記載管路埋設Ａ係沿舊管路路徑外，尚有另一管路Ｂ係按改線後路徑，顯與上訴人原施工範圍不同，顯係新設管路埋設工程。 ⑸從而，飛發公司所施作之工程，如非「新增」工程，即係因被上訴人原工程設計有錯誤所為之變更設計工程，依前揭法條及最高法院判決意旨，上訴人自不負瑕疵擔保之責。㈣證人丙○○及乙○○就系爭改善工程施工所做陳述，並不實在： ⒈查證人丙○○除於　鈞院到庭外，另於鈞院前審八十九年十二月十九日期日曾到庭陳稱：「．．嗣由台電公司發包就瑕疵部分我們以二百多萬元得標，後來整個工程交由乙○○施工．．」，足見以證人丙○○為飛發公司之法定代理人，並未實際參與系爭改善工程之施工。而系爭改善工程之施作，依被上訴人與飛發公司間工程承攬契約第二十二條第二款之約定，非經被上訴人書面核准，不得轉包或讓與他人施作。本件被上訴人並未舉證證明系爭改工程業經其同意轉包或讓與，改由乙○○施作，抑且該工程之完工請款，仍係以飛發公司之名義為之，並無轉包或讓與之情形，於　鈞院九十二年四月十日證人丙○○到庭改稱，乙○○是該公司工地主任，翻異前詞，己難置信。尤其丙○○、乙○○就本件工程之施作、請款，有財產上利害關係，其所為供述，自難憑採。 ⒉其次，證人乙○○於　鈞院前審證稱：「．．因左右兩邊不通，合計約六十米的管路不通，發包給我們承作．．」。然查系爭工程於招標前，即已經被上訴人測試，認管路阻塞段挖除重新埋設約十五處，而證人乙○○到庭陳稱需改善之位置有七處，其中除左側管路首段有不通之記錄外，右側管路並無不通。此觀被上訴人與飛發公司間承攬契約所附設計發包「改善位置」之圖面標示、鈞院前審證人張如松庭呈「大里－中南，霧峰－中南線二，二路管路埋設工程（管路不通位置）記錄表」所載系爭管路僅有「中南S/S-M1」部分管路未試通及系爭改善工程之地點，於其得標時即已明確，並非係因左右兩邊管路不通而發包承作。證人所言並非確實。 ⒊又證人乙○○於　鈞院證稱：「施工不良，有偷工減料造成管路不通」又在　鈞院前審時證述「在施作時我發現管線的上方有鋪設水泥，管線下方沒有水泥只有填沙．．」。果如是，則其所施作混凝土破碎項目之數量，應較其需澆置混凝土之數量為少，始得謂有偷工減料之行為。蓋如其所述情形，飛發公司僅需就管線上方鋪設之混凝土破碎即可，管線下方應無破碎費用之可言（按．．．挖除填沙與破碎混凝土之費用，並非相同。）然依飛發公司單價分析表第一頁「管路埋設Ａ」第四項「混凝土破碎費」所載施作數量，與其第十三項「預拌混凝土澆置」之數量相同，並無不符，何來偷工減料之可言？至於有關　鈞院訊問「原始設計圖事」證人乙○○當庭所述一直誤以該發包案之招標附圖即為七十七年之「原始設計圖」而有所誤解，所陳不足為參考。㈤被上訴人之請求權，已罹於時效： ⒈按依修正前民法第五百十四條第一項規定：「定作人之瑕疵修補請求權，修補費用償還請求權，減少報酬請求權，或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。」本件被上訴人於起訴狀中自承係於民國（下同）七十八年八月廿五日發現本件工作物有部分管身阻塞不通之瑕疵（惟並未舉證證明該瑕疵存在），依前開規定，被上訴人欲請求上訴人修補所稱瑕疵或償還修補費用，依法均應於七十九年八月廿四日前為之，逾此期間其請求權即因除斥期間之經過而消滅。查被上訴人於前開除斥期間經過後逾五年之八十四年十一月七日始提起本件訴訟，其訴自無理由。 ⒉被上訴人所請求修補瑕疵或修補費用之權利，與修正前民法第四百九十五條規定「並得請求損害賠償」之權利截然不同，不容被上訴人曲解而主張適用不同時效規定： ⑴依修正前民法第四百九十五條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」則定作人在可歸責於承攬人事由之情況下，得向承攬主張之權利有：請求修補權、解約權、減少報酬權、並請求損害賠償。而上開權利各有不同，非可混為一談，以下為學者及實務見解對各該權利條文結構之分析： ①學者鄭玉波解析修正前民法第四百九十五條所謂「並得請求損害賠償」為「此之損害賠償，並得與修補或解約或減酬併行」即分： Ⅰ、修補與賠償：應屬遲延賠償之性質。 Ⅱ、解約與賠償：屬債務不履行之損害賠償或解約所生損害之賠償。 Ⅲ、減酬與賠償：為另有損害如遲延之損害。 ②最高法院八十一年度台上字第二九六六號民事裁判要旨：「民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。準此，定作人一方面請求修補，一方面請求賠償之損害，係指因修補致工作完成遲延所生之損害而言，性質上屬因遲延給付所生之損害（民法第二百三十一條）。定作人因工作瑕疵而解除契約者，得請求賠償之損害，為因解除契約所生之損害（看本院四十一年台上字第一○四號判例）。」分析為： Ⅰ、請求修補併同請求賠償：性質上屬因遲延給付所生之損害。 Ⅱ、解約併同請求賠償：為因解約所生之損害。 ⒊綜合以上學者及實務之看法，亦即定作人若主張修補費用請求權，此修補費用請求權即非民法第四百九十五條末段之損害賠償請求權，法理至明，尤其，修正前民法第四百九十五條末段所定之損害賠償，乃指「修補費用」、「解約」、「減少報酬」以外之其他遲延損害等，才有條文﹁並得﹂字樣，絕非指修補費用請求權本身，文義至明。蓋如可互相混用，則同法第五一四條對定作人之「瑕疵修補」、「修補費用償還」、「減少報酬」、「契約解除」各權利所定之除斥期間，豈非形同具文？ ⒋依修正前民法第四百九十五條之規定「請求修補並請求損害賠償」者，此時「損害賠償」當指因修補致工作完成遲延所生之損害而言，故此之損害應屬遲延賠償之性質。被上訴人於原審起訴並無主張有此一遲延損害之情事存在，故其泛稱依民法第四百九十五條主張損害賠償云云者，實無所據。 ⒌又被上訴人主張請求損害賠償係依兩造簽訂之系爭承攬契約第十三條約定：「本工程自驗收合格日起由乙方（指上訴人）保固一年，在保固期內，倘工程一部份或全部走動、漏水、裂損、坍塌、鏽損、規範不符、性能欠妥或發生其他損壞時，應由乙方於期限內無償負責修復或更換，如因而損害本公司或他人者，乙方應負賠償責任。」又系爭工程投標須知第二十五條載明：「．．．在保固期內倘工程一部份或全部走動、漏水、裂損、坍塌、鏽損、規範不符、性能欠妥或發生其他損壞時，經認定確係因用料或施工欠佳或承包人設計欠妥所致，承包人應於本公司通知修復期限內無償更換及修復及賠償，承包人如未能及時履行時，本公司得逕行提取動用工程保固保證金完成前述事項，如有不足仍應由承包人負責支付，不得異議。」核其內容無非將民法第四百九十三條之規定「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」約定於兩造契約中，此由被上訴人曾於起訴前寄發與上訴人之函件中多次提及「工程修復費用」、「管路修復改善費用」可明，其起訴所依據之請求權基礎，乃為民法第四百九十三條之規定，依同法第五百一十三條其時效仍應自發現瑕疵起一年內為之。是被上訴人之請求，仍早已罹於時效。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提股份有限公司變更登記表、最高法院判決、差異比較附表、債編各論節本及最高法院裁判要旨各一份為證，及聲請被上訴人提出系爭工程飛發公司發包圖、發包全卷及原始設計資料。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查上訴人於七十七年六月九日與被上訴人訂立工程承攬契約，承攬大里、霧峰－中南一、二路線六九ＫＶ電纜管線埋設工程（工程地點：台中市○○路、國光路）埋設電纜管路長約一二一一公尺及埋設人孔五座、手孔五座，雖該工程迄至同年十月二十四日竣工，並於同年十一月八日辦理竣工驗收，七十八年一月九日辦理驗收結案，惟因該工程係隱埋於地下，因此對於管路阻塞不通部分無法完全清楚，故不能因上訴人所承作工程已辦理竣工驗收，即認為其所承攬工程並無瑕疵。被上訴人嗣於七十八年八月二十五日試穿電纜時，發現部分管路阻塞不通，因此被上訴人乃先後於：㈠七十八年八月二十九日以七八中運處工字第七八○八－ ○八四九號函。㈡七十八年九月七日以七八中運處工字第七八○九－○八七七號函通知上訴人履行保固責任。惟上訴人收受上開兩件函件後，雖於七十八年九月二十八日函覆被上訴人，略以：「．．．若遇有不順暢，本公司立即派員重新整修，或洗管或開刀，使其全部暢通為止，決不迴避責任」等語，然上訴人竟置之未理，因此被上訴人乃再分別於：㈠七十八年十月七日以七八中運處工字第七八一○－○九五九號函。㈡七十八年十一月二十五日以七八中運處工字第七八一一－一一○六號函、㈢七十九年三月十三日以七九中運處工字第七九○三－○二四三號函通知上訴人及連帶保證人北橋營造股份有限公司履行保固責任，有上開函件五件附存原審卷可稽。㈡因上訴人經被上訴人屢次函催依約履行保固責任後，均置之不理，因此被上訴人乃於七十九年十一月二十九日以七九中運處工字第七九一一－一三九七號函知上訴人「貴公司承包本處『大里－中南、霧峰－中南一、二路六九ＫＶ電纜管線埋設工程』，因未能依約履行保固責任，本處依契約投標須知第二五條規定辦理發包改善，特此通知。」因此被上訴人於其後即著手進行該電纜管路瑕疵部分改善工程之發包，惟自八十一年八月二十五日起至八十二年四月九日止，其間流標十次，又逢被上訴人承辦人員職位輪調及相關人員更換，故後續作業延緩，迄至八十二年四月九日第十一次開標，始由飛發公司得標承攬，並經被上訴人於八十二年九月二十五日以中運處工字第八二○九－○八九九號函知上訴人已由被上訴人逕行處理，亦有該函件二件附存原審卷可稽。㈢次查飛發公司於八十二年四月十五日與被上訴人所訂立之承攬契約，其工程名稱為「霧峰、大里－中南線管路重建工程」，工桯地點為「國光路、忠孝路－國光橋」，工程概要為「管路阻塞段挖除重新埋設約十五處，地點如圖面」，足見飛發公司承攬工程之線路，處所與上訴人所承攬工程之處所線路相同。惟被上訴人為尋求第三者之鑑定公證，乃於八十二年九月二十一日委請中華企業技術鑑定委員會（中心）鑑定系爭工程之瑕疵現況公證，其受委託鑑定項目為「經甲方（被上訴人）招商開挖檢修管路試通張力不合格之瑕疵現況公證」，有被上訴人與中華企業技術鑑定委員會（中心）所訂合約書第二條第二項載明可證，因此該改善工程先由飛發公司承攬後，經該公司開挖阻塞不通之管路，再由中華企業技術鑑定委員會（中心）檢視鑑定該瑕疵之現況並予公證，因此該管路如未予開挖探視，即無法鑑定，因此飛發公司自八十二年九月二十九日起至八十四年四月十八日止進行開挖及完成電纜管路瑕疵部分之改善期間，中華企業技術鑑定委員會自八十三年六月二十九日至八十四年一月二十日止，共計至工程現場勘證九次，並發現上訴人所施作工程內容與施工圖不符之情況，計有⒈管路之埋設深度與規定不符，⒉埋設管路時未依規定放置隔板固定管路或未依規定之間隔放置，⒊包覆管路之水泥層因為無隔板固定管路，導致水泥灌填時均集中於管路上層，管路下層則呈現懸空狀態，復經上方道路之壓力擠壓，而使管路重疊彎曲。⒋包覆管路之水泥層縱斷面之尺寸與施工圖不符（規定之縱斷面尺寸為：一四一㎝×六五㎝，底板寬度為八○㎝），⒌管路穿越既有之其他管路時，並未事先進行緩降施工，致使管路埋設時，需以陡降穿越造成管路彎曲重疊，⒍管路彎度過大，使內部線路無法通過，有該鑑定公證報告書可稽。㈣依證人陳蒼道（曾擔任被上訴人之施工股長）於　鈞院前審證稱：「上訴人公司和被上訴人公司訂立之承攬契約與飛發公司承攬的工程，其工作地點相同，工程內容不一樣，台電公司發包給上訴人公司的是管線的埋設工程，我們台電（公司）包給飛發（公司）的是埋設管線的修護工程，原先我們電力公司發包給上訴人公司的埋設工程沒作好，有瑕疵，所以才（將）管線修補的工程再發包給飛發（公司）承作，因為在保固期間，我們一直發公文給上訴人，上訴人公司一直不理，後來我們發函給上訴人公司說瑕疵部分，我們要自己修護，所以才發包給飛發公司承包」等語（見　鈞院八十六年重上字第一○二號卷第九十三頁及八十六年十二月十二日準備程序筆錄），又證人張如松（曾擔任被上訴人之施工股長及檢驗股長）證稱：「台灣電力公司台中供電區營運處曾將台中市○○路與忠孝路間的管線修繕工程發包給飛發公司承作，當時我是施工股股長，負責在現場，看工程作好後，我負責看現場有無照圖施工，不是驗收，驗收是另外的人，該工程款是二百十萬元，實際上被上訴人公司支出的款項是一千六百十二萬零四百六十五元」（見　鈞院八十六年重上字第一○二號卷第九十八頁及八十七年一月九日準備程序筆錄）。又證人丙○○（飛發公司負責人）證稱：「有承攬台電（公司）霧峰－大里中南線管路修護工程，以前的管線有瑕疵，我們去修理舊有管線，整個工程是由乙○○主持，細節他比較清楚」（見　鈞院九十二年重上更㈠字第十二號卷第八十二頁、第八十三頁丙○○證詞），又證人乙○○（飛發營造公司工主任）證稱：「台電（公司）公開招標，我們公司去投標得標的，是霧峰｜大里中南線的管路工程」而對於施工範圍與工作內容，亦證稱：「由忠孝路中南變電所到國立中興大學家畜醫院這段工程，工程內容是台電要放電纜線時發現管路不通，台電通知上訴人來修復，但上訴人沒有來修復，就公告招標，我們根據招標內容去施作，當時招標有七個地方不通，我們實際去施作時，發現七十個地方不通，我們依照契約是實作實算」、「因為上訴人施工不良，有偷工減料情形，造成管路不通，並非管線管徑的問題，有些更換管路地方是原來管線埋設深度不夠，規格不符必須打掉重新埋設」、「我們是依照原始的設計圖來修復的，台電沒有給我們新的設計圖」、「台電發包給我們施作時有請中華鑑定公司去作鑑定，鑑定時，我們也有在場，原始的工程設計圖台電有提供給中華鑑定公司，中華鑑定公司去鑑定時是拿和我們一樣的設計圖作鑑定的」，至於為何原來發包金額只有二百多萬元，後來變成一千多萬元？據證人乙○○證稱：「因為原來招標只有七個地方不通，後來發現有七十個地方不通，我們是實作實算，我們施作的部分都要經過台電公司派員勘驗確實不通才施工等情在卷（以上證詞見　鈞院九十二年重上更㈠字第十二號卷第八十三頁至第八十六頁），由此足證飛發公司所承作的地點與上訴人向被上訴人所承攬工程地點相同，且飛發公司係依照原始的設計圖承作修護管線工程，被上訴人並未交新設計圖而另作新的管線工程。㈤被上訴人發包給飛發公司承做的工程，係就上訴人所承做管線的埋設工程有瑕疵不良或未按圖施做部分予以開挖修護，因此對於該管線工程，並未變更設計，更未額外加作，且被上訴人原先發包與上訴人之電纜埋設工程設計圖亦無錯誤情事，至於飛發營造有限公司實際竣工所埋設深度及位置，縱有一部分與上訴人所埋設管路之深度及位置有所不符，係因上訴人所埋設管路有嚴重之瑕疵，如按原位置及深度予以修護，仍然無法達到目的，因此乃在原位置旁邊開挖管路或就原位置予以挖深，故不能因飛發營造有限公司所修護而埋設之管路位置及深度有一部分與上訴人所埋設管路之位置及深度有所差異，即認為飛發公司所施作工程與上訴人所承作工程不同或被上訴人之工程設計有錯誤，因此請　鈞院傳訊飛發公司之負責人丙○○及當時之工地負責人乙○○，以明瞭飛發公司向被上訴人所承攬霧峰、大里－中南線管路修護工程是否就上訴人樹盛營造股份有限公司所承做該電纜管路埋設工程而有瑕疵部分予以開挖路面修護？藉以明瞭飛發公司所承作工程之地點、位置與上訴人所承攬電纜管路埋設工程地點、位置相同。㈥被上訴人請求上訴人賠償被上訴人所受損害，係依據兩造所訂立工程承攬契約第十三條及投標須知第二十五條之約定，可見被上訴人係本於上訴人不履行契約（不履行債務）所發生之損害賠償請求權，而非本於民法第五百十四條第一項所規定定作人之瑕疵修補請求權，此觀被上訴人於原審法院即主張本於上訴人不履行契約（不履行債務）所發生之損害賠償請求權請求損害賠償甚明。因此被上訴人之請求權時效，並未消滅。茲上訴人主張依民法第五百十四條第一項規定，被上訴人之瑕疵修補請求權已消滅時效云云，殊屬誤會。三、證據：除引用原審立證方法外，補提臺灣電力公司大里、霧峰－中南一、二路線六九ＫＶ電纜線路工程竣工圖四紙，及聲請傳訊證人丙○○、乙○○，暨聲請向行政院審計部函調系爭工程原始設計圖。丙、本院依聲請函請臺北市士林戶政事務所及臺北縣蘆洲市戶政事務所檢具紀榮村戶籍資料、函請行政院審計部檢具系爭工程原始設計圖全卷及函請被上訴人提出系爭工程飛發公司發包圖等全卷及原始設計等資料過院參辦，並傳訊證人丙○○及乙○○。理由一、本件上訴人法定代理人原係紀榮村，嗣改由丁○○擔任，業有股份有限公司變更登記表附卷可稽。茲上訴人於具狀聲明由其現任法定代理人丁○○承受訴訟，核無不合，應予准許。上　訴　人　　樹盛營造股份有限公司　設台北縣蘆洲市○○路五一巷十一號十一號一樓法定代理人　　丁○○　　　住台北市內湖區○○○路三二九號六樓＊訴訟代理人　　毛國樑律師複　代理人　　戊○○　　　住台中市○○○路七六○號二十七樓被上訴人　　　台灣電力股份有限公司台中供電區營運處設台中縣霧峰鄉○○路一九三號法定代理人　　甲○○　　　住台中縣霧峰鄉○○路一九三號訴訟代理人　　林根煌律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國██████臺灣臺中地方法院八十四年重訴字第四七八號第一審判決提起上訴，經最高法院第__次發回更審，本院判決如左：主文事實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：三、證據：除引用原審立證方法外，補提：乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：三、證據：除引用原審立證方法外，補提：理由據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第二項、第四百六十三條、第三百八十條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　　四　　　日 ~B1民事第七庭審判長法　官　簡清忠 ~B2　　　　　　　　法　官　盧江陽 ~B3　　　　　　　　法　官　陳賢慧 ~B　　　　　　　　書記官　涂瑞芳中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　　四　　　日

臺灣高等法院臺中分院九十二年度重上更㈠字第一二號

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