93年度上易字第30號｜民事：損害賠償｜裁判日期：95 年 04 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　93年度上易字第30號上　訴　人　濎瀧企業股份有限公司（原濎瀧企業有限公司）法定代理人　戊○○ 訴訟代理人　楊銷樺律師己○○ 複　代理人　甲○○ 被　上訴人　九景企業股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　林見軍律師丙○○ 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人不服台灣台中地方法院90年度訴字第1754號中華民國92年11月19日第一審判決，提起上訴，本院於95年4月4日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審上訴費用由上訴人負擔。事實及理由一、本件被上訴人起訴主張：上訴人係新型專利第142582號「電腦桌之置物架」之專利權人，其於89年2月間，不分青紅皂白，除對與上訴人處於同一商業地位之被上訴人，發函警告製造生產、銷售GA586W、GA558W之個人電腦桌嚴重侵害到上訴人所有上開專利等語外，更併向被上訴人下游經銷廠商標點公司、四寶公司、大照公司、格承公司、中日公司等，發函警告所販售GA586W、GA558W之個人電腦桌嚴重侵害到上訴人所有上開專利云云。而就上訴人所為上開侵害專利之指控，被上訴人自是詳言駁斥，不意，上訴人未予進一步詳查，竟即貿然向台灣台中地方法院檢察署對被上訴人公司之負責人乙○○提出告訴，嗣幸蒙檢察官詳盡調查之責，並將被控涉及侵害專利之物品送予鑑定指出系爭被上訴人所生產製造GA586W、GA558W之個人電腦桌，根本未侵害上訴人所有之上開專利，故事後在檢察官之當庭諭示下，上訴人乃表願意撤回告訴，然上訴人此前發函並進而提出告訴之行為，實已使被上訴人上述之下游經銷廠商猶如驚弓之鳥，紛紛退貨，且更造成原本有意訂貨之廠商，一一取消訂單，以致造成被上訴人莫大之損害，上訴人對屬於被上訴人交易相對人或潛在交易相對人地位之下游經銷商寄發警告函前，非但未事先向處於製造商地位之被上訴人寄發請求排除侵害之通知函，亦無不能事先通知之情事，更未附具任何法院所為專利侵害之一審判決，或司法院與行政院協調指定侵害鑑定專業機構之侵害鑑定報告，甚者，於警告函中更未表明受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理之判斷，則上訴人所為顯有違公平交易委員會訂定「審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則第三點、第四點所示之先行程序，而不符行使專利權之正當行為，而上訴人此等逕發警告函之行為並進而提出告訴之行為，已造成被上訴人之經銷商紛紛退貨取消訂單，顯見上訴人有以損害特定競爭者為其目的，期藉該警告函促使競爭者之交易相對人拒絕與該特定競爭者交易，而有妨礙公平競爭之虞，有違公平交易法第19條第1項及處理原則第六點之規定；又上訴人貿然發函指稱被上訴人製造、銷售之系爭電腦桌侵害上訴人專利權，已據鑑定顯屬不實，損及被上訴人之營業信譽，有違公平交易法第22條及處理原則第八點之規定；再者，因上訴人未經踐行上開處理原則所定第三點、第四點之程序，逕發警告函之作為，顯足以影響交易秩序，亦有違公平交易法第24條及處理原則第五點之規定，上訴人上述違反公平交易法第19條、第22條、第24條規定所為行使專利權之不正當行為，亦構成民法侵權行為，被上訴人爰依民法第184條第2項、第195條或公平交易法第30條、第31條之規定，向上訴人請求損害賠償及回復名譽之適當處分，並主張係選擇合併，且就民法第184條第2項之請求權先為審酌，至於損害賠償額部分，計有標點公司於89年2月間，退GA586W電腦桌共294台，每台單價1700元；退GA55 8W電腦桌共198台，每台單價1500元，大潤發公司獲悉兩造間專利紛爭，乃要求富佑公司將被上訴人產品下架，故富佑公司於89年2月間退編號906994電腦桌共167台，每台單價1800元；格承公司於89年2月間退GA586W電腦桌共220台，每台單價1700元；退GA558W電腦桌共250台，每台單價1500 元，被上訴人陸續遭上開廠商退貨，受有貨款之損害，依法上訴人應負回復原狀之責，即賠償被上訴人應得之貨款計1,846,400元；又被上訴人於接獲上訴人警告函前之89年2月份之出貨量經核算有626,250元之淨利，其中雖包括被上訴人所販售之多種電腦桌型號，然而均因上訴人之發函行為造成廠商對於其他型號不再下訂單，同屬被上訴人之損失，自89年3月份起，被上訴人即因上訴人侵權行為之影響未再接獲廠商之任何訂單，則以2月份之銷售利益計，自89年3月份起至90年1月份檢察官對被上訴人違反專利案件為不起訴處分時止，被上訴人遭取消訂單所生預期利益之損失計有6,888,750元（計算式為626,500元×11月＝6,888,750元），從而連同退貨實際所生之貨款損失1,846,400元，被上訴人僅訴請上訴人賠償3,000,000元，尚屬合理，爰依法提起本件訴訟等語。二、上訴人則以其自88年1月1日至99年5月28日享有第142582號「電腦桌之置物架」之新型專利權，89年1月初第一次於大潤發賣場發現產品編號FB-168號之電腦桌涉嫌侵害上訴人之新型專利權，隨即購置一台並於一月中旬委託育昌國際商標事務所送請財團法人台灣玩具研發中心鑑定，取得89年1月 21日作成之鑑定報告後，即於89年2月10日對大潤發公司寄發存證信函，而後收受經大潤發公司轉告出售該產品之富佑公司於89年3月21日回應之律師函，另一方面，上訴人於西元1999年11月份之台灣傢俱雜誌上發現刊有編號GA586W、 GA558W二款電腦桌之廣告目錄，非但與上訴人所享新型專利權部分外觀相同，亦與鑑定樣品之構造部分相同，僅尺寸不同而已，雖鑑定報告書只針對其中一款電腦桌，惟由外觀已足證明二款電腦桌均有相同之侵害專利之情形，後並查證得知該二款電腦桌之製造商或代理商應為被上訴人及其經銷商標點公司、四寶公司、大照公司、格承公司、中日公司等，遂於89年2月12日對上開經銷商個別發函通知其等應停止販賣並出面協調解決上訴人損失事宜，於同年月14日發函被上訴人暨副本收件人為上開經銷商通知其等所生產製造、銷售之GA586W、GA558W電腦桌已侵害上訴人之新型專利權，且委託司法院指定之鑑定中心鑑定屬實，請其停止販售行為、回收仿冒品並出面協調解決侵權事宜，嗣並對被上訴人之法定代理人乙○○提出告訴，偵查中經指定財團法人工業技術研究院鑑定，其結果為被上訴人未侵害上訴人新型專利權，上訴人尊重專業鑑定結果立即撤回告訴，上訴人對被上訴人及其經銷商於發函通知請求排除侵害時，既以隨函檢具上訴人之專利證書及被上訴人所生產製造編號GA586W、GA558W電腦桌之型錄影本，並敘明已經司法院指定之鑑定機構鑑定，已可特定上訴人之專利權範圍及被上訴人可能侵害之範圍，足使被上訴人及其經銷商知悉或判斷其等所生產製造、銷售之電腦桌是否可能侵害上訴人之專利權，又被上訴人及其經銷商依據上訴人請求排除侵害之通知函亦無難以查證有無侵害專利權之情形，由是可知，上訴人前經取得鑑定報告後對被上訴人及其經銷商請求排除侵害通知所為之發函及提出告訴之行為，顯然符合處理原則第三點第一項第二款規定之程序，而為依據專利法第131條第2項規定行使權利之正當行為，上訴人與被上訴人各自生產、販售之電腦桌，均非代理商、其他下游廠商或消費者在電腦桌市場上之唯二選擇，上訴人係以從事電腦桌外銷為主之公司，與被上訴人及其經銷商之市場區隔性極高，上訴人並不因對被上訴人及其經銷商發函通知排除侵害即獲得國內交易市場上之利益，足見上訴人無損害被上訴人及其經銷商之故意或過失主觀意思甚明，故上訴人之發函行為不成立民法第184條第2項之侵權行為，亦無違處理原則第六點及公平交易法第19條第1項之規定，亦非未經查證而陳述不實之事實，無違處理原則第八點及公平交易法第22條之規定，另參富佑公司檢舉上訴人違反公平交易法案件，經行政院公平交易委員會90年1月20日（90）公貳字第8905185-006號函認尚難構成違反公平交易法第24條所定足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為之要件，則上訴人所為係依照專利法相關規定排除侵害暨提出告訴以行使權利之正當行為，據公平交易法第45條之規定，即不適用公平交易法之規定；又縱認本件有損害賠償之問題，然上訴人否認被上訴人所提標點公司之退貨單為真正，且有關退貨數量與被上訴人主張之數量不符，另被上訴人亦無法證明其自89年3月至90年1月每月之營業額及所獲淨利均與89年2月相同等語，求為駁回上訴人之起訴。三、本件第一審對於被上訴人之請求，判決部分勝訴，部分敗訴，並就勝訴部分為附條件假執行及免假執行之宣告，上訴人就其敗訴部分不服，求為廢棄該部分之判決並駁回該部分假執行之聲請；被上訴人則求為判決駁回上訴。四、關於兩造主張之事實及其攻擊防禦方法及本院對上開攻擊防禦方法之意見及法律上之意見，與第一審判決書所記載者相同，均予以引用。五、兩造在本審提出之新攻擊防禦方法：（一）上訴人方面： 1.就警告函案件處理原則是否民法第184條第2項規定之「法律」？該警告函案件處理原則第3條第1項第2款規定之「代理商」範圍部分： ⑴民法第184條第2項係規定：「保護他人之法律」，並非規定：「保護他人之法令」，此觀民法債編於88年修正前、後之用語均相同，並未將「法律」修正為「法令」，足見民法第184條第2項所謂之「保護他人之法律」僅指法律，並非泛指法規範；又前揭警告函案件處理原則並非法律，更非行政院公平交易委員會基於公平交易法之明確授權所發布之法規命令，僅為對機關內部發生效力之行政規則而已；再者，警告函案件處理原則之規範目的在於讓公平交易委員會便於處理權利人寄發警告函之案件，並兼具保護市場交易秩序之公益目的而已，並非在保護個人權利之法律。原判決不察，逕認警告函案件處理原則屬於民法第184條第2項規定之保護他人之「法律」，顯非可採。 ⑵按「社會上所謂「經銷商契約」（或稱「代理店契約」或「代理商契約」）（下稱經銷商契約），係指商品之製造商或進口商將其製造或進口之商品，經由經銷商（或代理店或代理商）為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷路，而製造商或進口商與經銷商（或代理店或代理商）所訂之契約。至其法律上之性質，則依其契約之具體內容，可能有三種類型，即具買賣契約之性質者，具行紀契約之性質者及具代辦商契約之性質者是，不同類型之當事人間之權利義務關係自屬不同。查為原審認定屬實之前開備忘錄，其第一條雖載有「代理經銷」等用語，惟由其後各條之約定內容觀之，是否具有代理承銷契約與補充買賣契約混合契約之性質，抑或僅具有買賣契約之性質，既攸關當事人間之權利義務，自應先予釐清。」最高法院著有87年度台上字第362號判決要旨可稽（參原審卷答辯㈣狀被證12 ）。即社會上所謂「經銷商契約」（或稱「代理店契約」或「代理商契約」）之法律性質，依其契約之具體內容，可能有①具買賣契約之性質者，②具行紀契約之性質者及③具代辦商契約之性質者三種不同類型。查警告函案件處理原則第3點第1項第2款規定之「代理商」，並未限定「代理商」之性質，且為避免人民利用訂定買賣性質之「代理商」契約排除前揭規定之適用，亦不適宜對於前揭「代理商」之性質作任何限制，故原判決遽將買賣契約性質之「代理商契約」排除在警告函案件處理原則第3點第1項第2款規定所稱之「代理商」之外，顯有違誤。 2.就上訴人寄發系爭存證信函之行為，是否為依專利法行使權利之行為？是否違反警告函案件處理原則部分： ⑴依專利法第103條第1項、第126條、第128條及第131條第2項等規定：「新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權。」、「未經新型專利權人同意製造該物品　　，致侵害其專利者，處二年以下有期徒刑．．．」、「明知為未經新型專利權人同意所製造之物品而販賣，或意圖販賣而陳列，或意圖販賣而自國外進口者，處六月以下有期徒刑．．．」、「專利權人就第123條至第126條提出告訴，應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知。」，新型專利權之侵害態樣包括未經專利權人同意而製造，明知為未經專利權人同意所製造之物品而販賣、或意圖販賣而陳列，或自國外進口等行為。新型專利權人於發現其所有新型專利權受侵害時，得依專利法第105條準用第88條第1項，除得請求損害賠償外，並得請求侵權人排除其侵害，如發現有侵害之虞時，亦得請求防止侵害之發生。本件上訴人已取得經司法院及行政院協調指定之專業鑑定機構之鑑定報告為憑（參原審卷答辯狀被證2），並在市場上查得被上訴人及標點公司等五公司可能製造或代理販賣侵害上訴人所有新型專利權之電腦桌，則被上訴人及標點公司等公司自屬依法可能負民事侵權責任及刑事責任之事業，上訴人為維護其專有排他製造、販賣新型專利物品之權利，自得依前揭專利法規定發函請求被上訴人及標點公司等公司排除侵害（例如停止生產、販賣等行為）。上訴人於89年2月12日寄發存證信函時，並無法確認被上訴人為系爭電腦桌之製造商，僅係依當時查得之資料推測被上訴人及標點公司等均可能為系爭電腦桌之製造商或代理商，僅被上訴人較可能為製造商，而標點公司等五公司較可能為被上訴人之代理商，故於寄發存證信函時，始將寄予標點公司等五公司之存證信函之副本一併寄予被上訴人而已。亦即上訴人寄發存證信函之行為僅係依上開專利法規定行使權利之行為。原判決僅依上訴人寄發存證信函之形式，遽為認定上訴人於當時已確知被上訴人為系爭電腦桌之製造商，標點公司等僅為被上訴人之交易相對人云云，似屬率斷。 ⑵警告函案件處理原則第3點第1項第2款後段規定：「發警告函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害者。」，亦即前揭規定所要求發函人查證之程度僅為「可能」即可，而非查證至「確定」侵害之製造商、進口商或代理商；且現實上，上訴人並非檢察官，並無強制處分權，顯然不能要求上訴人得以全然知悉被上訴人與標點公司等五公司間之詳細契約關係。本件上訴人於89年2月10日至12日間查得被上訴人設於台中縣清水鎮，標點公司設於高雄縣鳳山市，大照企業有限公司（以下稱大照公司）設於彰化縣彰化市，格承興業有限公司（以下稱格承公司）、中日股份有限公司（以下稱中日公司）設於台北市（不同區），四寶實業有限公司（以下稱四寶公司）設於台北縣三重市，前揭各公司於各該地區均為供給可能侵害上訴人新型專利權之電腦桌予他事業銷售之製造商或經銷商（或供貨商），且被上訴人於台灣家具雜誌之廣告亦無法確認其即為系爭電腦桌之製造商，參諸前揭規定，上訴人依各該公司之分佈情況與可能供貨予他事業銷售之事實等，認各該公司為可能侵害其新型專利權之製造商或代理商，並無不當。又證人林稑發（格承公司之執行董事）及證人洪居榕均證稱其所銷售之系爭電腦桌之外箱包裝為綠色蘋果標誌（參原審卷90年11月1日言詞辯論筆錄第3頁），並未變更系爭電腦桌之外包裝標誌，足見其二公司確為被上訴人所製造系爭電腦桌之代理商。再者，被上訴人另出貨之對象至少有代理商富祐貿易股份有限公司（參原審卷90年9月13日陳報狀被證8）及季昶企業有限公司、奇霖傢俱有限公司、時代辦公傢俱、榮泰鐵櫃行等交易相對人（參被上訴人提出之89年1、2月份出貨單等資料），上訴人均未對之寄發存證信函。足見上訴人依當時查得之資料判斷被上訴人及標點公司等五公司可能為系爭電腦桌之製造商或代理商，並無違誤，且無論上訴人與標點公司等五公司間是上述何種型態之代理契約關係，參照上開分析，其等均應為警告函案件處理原則第3點第1項第2 款規定之「代理商」。原審判決認上訴人就此全未舉證，而認其等並非被上訴人之代理商云云，亦屬違誤。 3.退步言之，如認上訴人寄發存證信函予標點公司等五公司之行為構成民法第184條第2項之侵權行為，被上訴人並未受有退貨損失部分：被上訴人主張受有標點公司、富佑公司、格承公司退貨之損害計新台幣（下同）1,846,400元；原判決亦判准被上訴人受有標點公司退貨之損害計143,424元。惟查： ⑴被上訴人主張受有富佑公司及格承公司退貨之損害部分：原判決認為被上訴人就富佑公司及格承公司退貨部分請求上訴人負損害賠償責任為無理由，且被上訴人就此部分亦未提起上訴，足認其亦認同原判決此部分之認定結果，懇請鈞院維持此部分判決結果。 ⑵被上訴人主張受有標點公司退貨之損害部分： ①被上訴人主張受有標點公司退貨之損害，並提出二紙標點公司在簽收欄用印之估價單影本為證。惟按民事訴訟法第357條規定：「私文書應由舉證人證其真正。」上訴人於原審已否認被上訴人提出估價單影本之真正（參原審卷90年12月11日答辯㈤狀第3頁第4、5行），且被上訴人從未提出原本證明其所提出之影本為真正，自不得認該二紙估價單影本為真正，更不得作為認定標點公司有退貨之事實及退貨數量。又被上訴人與標點公司均係依法成立之營利法人，如其確有進貨或退貨等情事，必然依據一定之手續處理並開立名實相符之證明文件，但被上訴人卻僅提出二紙記載由標點公司在簽收欄用印之估價單影本，而非用以記載退貨之單據，亦證被上訴人所提出之上開估價單並非真實，根本不能用以證明被上訴人前揭主張。再者，參照標點公司會計即證人洪居榕之證詞：「共退貨至少二百台的電腦桌」（參原審卷90年11月1日言詞辯論筆錄第3頁），與被上訴人之主張差距近300台，顯不能以證人洪居榕之證詞證明前揭二紙估價單影本之記載之真正。原判決不察，竟以不相符合之證人洪居榕及二紙估價單影本，認定被上訴人主張標點公司確有退貨GA586型電腦桌294台，GA558型電腦桌198台予被上訴人，顯然違反上開民事訴訟法第277條、第357條規定。 ②參照財團法人中華工商研究所商業技術研究中心所出具之「電腦置物桌殘餘價值之鑑定研究報告書」第15頁記載：「伍、．．．就本所市場法調查之結果，本案鑑定標的之型號、樣式及價格至今為止，並未因時間消耗而有市場接受度減弱之情形」等語，足見系爭電腦桌事實上並無減損價值之情事；又被上訴人縱有受領標點公司之退貨，惟系爭電腦桌並未曾開始使用，亦無因使用而折舊之問題，且被上訴人亦自認早已將系爭電腦桌出售第三人（參原審卷被上訴人91年6月20日陳報狀第3頁倒數第2行，至於被上訴人主張其出售之金額遠低於原售價云云，因被上訴人從未提出其出售之金額低於其原售價之證據，顯無可採，原判決亦未認同被上訴人低價出售之主張），足認被上訴人並未受有退貨之損害。則原判決未說明何以前揭市場法之鑑定標準不足採信，被上訴人為何必然受有減價之損失等，而逕為採用鑑定人另以平均法認為系爭電腦桌減損百分之 18之價值云云，顯有違誤。 ③參照被上訴人89年1至12月「營業人銷售稅額與稅額申報書（401）」（以下簡稱401表，詳參本審卷財政部台灣省中區國稅局沙鹿稽徵所含及附件），可知： 被上訴人於89年3月份辦理89年1、2月份之營業稅申報時，其401表之銷項「減：退回及折讓」欄記載之金額為「0」，足見被上訴人於89年1、2月並未因各種原因發生被上訴人所銷售之各種貨物（即各類型之電腦桌、收納櫃、直立櫃等）遭退回之情形。則被上訴人起訴狀附「標點有限公司估價單」記載於89年2月15日、25日等各發生GA558型及 GA586型電腦桌退貨達數百台云云（參起訴狀原證3），顯非事實，無可採信。原判決以「標點有限公司估價單」為認定被上訴人受有標點公司退貨之損害之證據，顯有違誤，應予廢棄。 被上訴人之89年3至12月共計五紙401表，其銷項「減：退回及折讓」欄所載金額雖非為「0」。但觀諸其記載之金額相當平均、月份，及被上訴人於原審時從未主張標點公司等於89年3至12月有因上訴人寄發存證信函而發生退貨之情形，足見被上訴人於89年3至12月所發生之銷貨退回及折讓，顯係因其他因素而發生，與標點公司無關，亦與上訴人無關。由此益見被上訴人起訴主張發生數百台之退貨云云，原判決以「標點有限公司估價單」認定標點有限公司於 89年2月15日、25日GA558型電腦桌退貨198台及GA586型電腦桌退貨294台云云，亦有違誤，應予廢棄。 4.退步言之，如認上訴人寄發存證信函予標點公司等五公司之行為構成民法第184條第2項之侵權行為，被上訴人並未受有預期利益損失部分：被上訴人主張受有預期利益損失達3百餘萬元，上訴人否認被上訴人主張未再接獲訂單，且否認被上訴人主張系爭電腦桌之成本均為1200元等（參原審卷答辯㈤狀第7頁）。惟原判決竟於被上訴人未充分舉證之情形下，判准被上訴人主張之預期利益損失之金額達1,153,600元，顯屬違誤，應予廢棄： ⑴按就一般常理而言，廠商（如代理商、零售商、其他廠商等）不繼續向製造商進貨之原因甚廣，例如：經濟不景氣、廠商不願繼續經營該營業項目、結束營業、售價較他製造商高、商品品質較其他製造商差、因製造商與第三人間發生糾紛．．．等不一而足，且各廠商不繼續向製造商進貨之原因又未必相同。被上訴人主張因標點公司等不再向其買受系爭電腦桌而受有預期利益之損失，參照民事訴訟法第277條規定，自應由被上訴人負舉證責任。況被上訴人持有其請求賠償相關之全部貨物買賣及成本等資料，亦應由被上訴人舉證證明標點公司等之退貨數量、製造成本等事實，始符公平。惟被上訴人於原審法院並未提出足以證明標點公司等五公司均係因上訴人寄發存證信函而不繼續向被上訴人買受系爭電腦桌之證據，且其中格承公司係因辦理歇業而未繼續向被上訴人買受系爭電腦桌（參原審卷 90年11月1日言詞辯論筆錄第3頁證人林稑發之證詞），再者，遍觀原審全卷，被上訴人從未提出89年3月以後之訂單、出貨單、發票‧‧‧等證據證明標點公司、大照公司、中日公司、四寶公司等未繼續向被上訴人買受系爭電腦桌，原判決遽認被上訴人已證明標點公司等５公司因上訴人之寄發存證信函而不繼續向被上訴人買受系爭電腦桌，且將格承公司、標點公司、大照公司、中日公司及四寶公司等於89 年2月間有關系爭電腦桌之進貨數量列入計算被上訴人預期利益損失之內，而認定被上訴人受有預期利益之損失達1,153,600元云云，顯有認定事實與卷內證據不相符合之違誤。被上訴人就此部分遲未舉證，應受不利益之判斷。 ⑵本件上訴人係於89年2月12日及同月14日分別寄發存證信函予被上訴人及訴外人標點公司等五公司，為兩造所不爭執。惟被上訴人卻仍於被上訴人及訴外人標點公司五公司接獲前揭存證信函後，繼續出貨予大照公司、中日公司及格承公司： ①被上訴人於89年2月15日出貨GA558W電腦桌10組、GA586W電腦桌6組予訴外人大照公司；又於89年2月18日出貨GA558W 電腦桌26組予大照公司。大照公司僅因GA558W電腦桌1組之面板有瑕疵而退貨予被上訴人，有出貨單可稽（參上證2，另參原判決第35頁）。 ②被上訴人於89年2月17日出貨GA586W電腦桌32組、GA586G電腦桌32組予訴外人中日公司；又於89年2月23日出貨GA586W電腦桌32組、GA586G電腦桌20組予訴外人中日公司，有出貨單可稽（參上證3，另參原判決第35頁）。 ③被上訴人於89年2月23日出貨GA586W電腦桌32組予訴外人格承公司，有出貨單可稽（參上證4，另參原判決第35頁）。綜觀前揭上訴人寄發存證信函之時間及大照公司、中日公司及格承公司等進貨之時間，足見大照公司、中日公司及格承公司於接獲上訴人寄發之存證信函後，不受該存證信函之影響，仍繼續向被上訴人進貨，除大照公司因被上訴人之產品有瑕疵而退貨一組電腦桌外，其等且均未因接獲上訴人之存證信函而退貨，足證其等並未因上訴人之存證信函而停止向被上訴人訂貨。又原判決以大照公司、中日公司及格承公司於接獲上訴人之存證信函以後之交易數量及價格，作為認定被上訴人預期利益損失之證據，顯然與前揭證據相矛盾，實無可採。 ⑶比較被上訴人88年度、89年度及90年度之營利事業所得稅結算申報內容（詳參本審卷），可知： ①被上訴人於89年度12個月，因各種原因導致被上訴人所銷售之貨物（即各類型之電腦桌、收納櫃、直立櫃等）遭其全部退回之總金額僅為579,233元。足見被上訴人起訴主張受有高達1,846,400元之退貨損失云云，顯與事實不符。又原判決認被上訴人主張標點公司於89年2月間退貨GA586型電腦桌294台，退貨GA558型電腦桌198台為可採云云，與事實不合。蓋如依前揭退貨數量計算，標點公司於89年2月之退貨金額為796,800元（即《294×1,700》＋《198×1,500 》），顯然高於被上訴人全年度之銷貨退回總金額。被上訴人主張未再接獲訂單云云，顯非事實。 ②被上訴人自88年度起至90年度止之年度營業收入是逐年增加，其中88年度之營業收入總額為30,614,376元，89年度之營業收入總額高達120,090,823元，較之88年度營業收入總額多出89,476,447元，足證被上訴人在89年度之營業收入並未受上訴人寄發存證信函之影響，被上訴人起訴主張顯有不實。故原判決認定被上訴人於89年3月至90年1月即因上訴人之侵權行為之影響未再接獲廠商之任何訂單云云，應與事實不合。 ③被上訴人於89年3、4月及5、6月之國內營業額雖較89年1、2月之營業額略低。惟參照被上訴人於89年3、4月及5、6月之國外營業額較89年1、2月之營業額高，且被上訴人於90 年3、4月及5、6月之國內營業額，亦較90年1、2月之營業額略低，90年3、4月及5、6月之國外營業額較90年1、2月之營業額略高。再者，被上訴人89 89年7至12月之國內營業額部分則相當或略高於89年1、2月之國內營業額，足可推知被上訴人於89年3、4月及5、6月之國內營業額較89年1、2月營業額略低，係屬正常現象，並非因上訴人寄發存證信函之因素。故原判決認定被上訴人於89年3月至90年1月即因上訴人之侵權行為之影響未再接獲廠商之任何訂單云云，實與事實不合，應予廢棄。 ⑷證人丁○○（大照公司之法定代理人）雖未到庭，以書面陳稱：「．．．2.88年--90年間由於量販店已攻佔彰化區之市場，本公司業績急劇下降無法維持生計，本人不得已陸續至巨圖科技（被遣散）及目前的宏森木業等公司上班。3.88年--90年間本公司與九景公司之業務來往僅止於樣品之試賣，並非所謂之代理商。」（參本審卷附「民事庭被傳證人不到場做證事由說明書」），又參照大照有限公司自89年6月15日起即未再變更公司登記事項（參上證6），足證該公司之營業顯然長期虧損，其法定代理人丁○○ 甚至已受僱於其他公司，且縱然該公司非被上訴人之代理商，至多僅是零星向被上訴人採購樣品試賣，並非長期持續向被上訴人購買系爭電腦桌之下游經銷商，則該公司自 89年3月份起至90年1月份止，顯然未每月持續向被上訴人購買系爭電腦桌，更未因上訴人之存證信函之停止向被上訴人訂貨甚明。原判決未依任何證據，於計算被上訴人自 89年3月份起至90年1月份止之所失利益時，遽認大照公司必然自89年3月份起至90年1月份持續向被上訴人購買系爭電腦桌，卻因上訴人寄發存證信函之行為致大照有限公司拒絕向被上訴人購買系爭電腦桌，進而計入被上訴人之所失利益云云，顯有違誤，應予廢棄。 ⑸被上訴人雖辯稱伊藉生產製造含系爭電腦桌在內之產品以資販售賺取應有營業利潤，自為伊既有之規劃，更係其往後發展之立基，此由伊已具相當規模之生產工廠並經營多年即可足見云云。惟查：按一般常理，任何製造商成立之目的均在銷售所生產之產品以獲取利潤，故單純成立製造商、擁有生產設備，不應認為已有預定之計畫。又製造商獲取利潤之前提則必須先有客戶或代理商之訂單，製造商始依訂單內容大量製造產品，製造商不可能在未獲得訂單之前即先行製造、囤積大量產品，亦即製造商本身縱然具備相當之生產設備，但不必然會獲得客戶或代理商下訂單，更不必然可獲得預期之營業利益，否則如謂具備相當生產設備之製造商即可獲得預期之營業利益，豈可能有發生虧損之公司存在？查本件被上訴人為87年10月19日始經核准設立之公司（參上證5），距離上訴人寄發存證信函時，僅成立不到一年半之時間，僅屬草創階段之公司，並非經營多年之公司，又被上訴人自起訴迄今全然未提出證據證明其有何已定之計畫或在通常情形下被上訴人可獲得預期之利益，僅辯稱被上訴人成立之目的係在銷售所生產之產品已獲取利潤，即謂其可依通常情形或已定之計畫獲得預期之利益云云，實無可採。 ⑹被上訴人主張系爭電腦桌之成本均為1200元，顯然不實： ①被上訴人於原審未提出任何證據證明其所為系爭二種電腦桌之成本均為1200元之主張，並為上訴人所否認（參原審卷答辯㈤狀第7頁倒數第3至1行），原判決竟然未依任何證據遽認系爭每張電腦桌之成本均為1200元（參原判決第36 頁第6行），顯有認定事實不依證據之違誤。 ②依被上訴人88年度、89年度及90年度之營利事業所得稅結算申報內容（詳參本審卷）計算，系爭558型電腦桌之成本應為1457.4元，系爭586型電腦桌之成本應為1651.72元： 被上訴人既有逐年申報營利事業所得稅，於計算被上訴人所受預期利益之損失時，仍應以被上訴人於89年度之營業淨利率（即營業淨利除以營業收入淨額）為基準。又參照被上訴人89年度之營利事業所得稅結算申報內容，可知該年度之營業淨利為3,390,681元，營業收入淨額為119,360,511元，則89年度之營業淨利率為2.84％（3,390,681/119,360,511×100％）。亦即被上訴人每銷售一台電腦桌可獲得淨利僅為2.84％，則被上訴人銷售一台系爭558型電腦桌可獲得之淨利應為42.6元（即成本應為1457.4元，即1,500－《1,500×2.84％》），銷售一台系爭586型電腦桌可獲得之淨利為48.28元（即成本應1651.72元，即1,700－《 1,700×2.84％》），而非被上訴人所主張系爭二型電腦桌之成本均為1200元。 被上訴人辯稱依上訴人於原審91年9月6日答辯㈥狀所提被證13之「89年度營利事業各業所得額同業利潤標準節本影本」，其所主張系爭二型電腦桌之成本每台1200元，應無不當之處而甚可採云云。惟查： Ⅰ. 被上訴人迄未舉證證明系爭二型電腦桌（售價不同）之成本均為1200元，為兩造所不爭，故本件系爭二型電腦桌之成本即不能認係均為1200元。 Ⅱ. 退步言之，縱參照「89年度營利事業各業所得額同業利潤標準節本」認定系爭二型電腦桌之成本時，應以該表所列之所得額標準欄所載為公司獲得淨利之標準，蓋該表「所得額標準」欄係國稅局用以認定企業所獲得淨利潤之標準，亦即屬於扣除生產電腦桌所須之一切成本（含材料成本、人事成本及其他成本）後之淨利潤。又一般所稱「毛利」，係指售價扣除材料成本後之利潤；所稱「淨利」，係指售價扣除一切成本（含材料成本、人事成本及其他成本（即一般所稱之費用））後之利潤。又於認定被上訴人之所失利益時，應以被上訴人可獲得之「淨利」為準，而非尚未扣除人事成本及其他成本等之「毛利」，蓋損害賠償制度既在填補損害，即應以扣除一切成本之「淨利」為計算基準，而非以僅扣除部分成本之「毛利」為基準，否則即與損害賠償制度之填補損害之功能不相符合。故本件最終如參照前揭「89年度營利事業各業所得額同業利潤標準」表認定被上訴人生產系爭二型電腦桌之成本時，因該表第283頁標準代號：「1719-99」，小業別：「其他非金屬家具及裝設品」之所得額標準為百分之7，故系爭電腦桌之一切成本應為售價之百分之93（100%－7%），亦即系爭558型電腦桌之成本應為1395元（即1500×93％），系爭586型電腦桌之成本應為1581元（即1700×93％），而非被上訴人所主張系爭二型電腦桌之成本均為1200元。然因「89年度營利事業各業所得額同業利潤標準節本影本」，僅係在無被上訴人之營利事業所得資料可供審查時，始得作為計算被上訴人所受預期利益損失之基準而已，本件既有上開被上訴人89年度之營利事業所得申報資料可參，應無審酌「89年度營利事業各業所得額同業利潤標準節本影本」之必要。 5.按民事訴訟法第447條：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一　因第一審法院違背法令致未能提出者。二　事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三　對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四　事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五　其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六　如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」上訴人並未於本審級提出新攻擊或防禦方法，僅係就原審雙方之爭點，提出之攻擊防禦方法為補充，符合民事訴訟法第447條第1項第3款規定。（二）被上訴人方面： 1.緣本件被上訴人九景企業股份有限公司據為請求之事實經過與法律基礎，前在一審業已敘述甚詳，是此乃不再重複贅論。故被上訴人九景公司乃僅就本件爭點，一一析論如后： ⑴查，本件被上訴人九景公司據為請求之法律依據，除以上訴人濎瀧公司之系爭發函行為事涉違反公平交易法第19條、第22條及第24條之規定外，因該行為確屬行使專利權之不正當行為，故亦同時構成民法之侵權行為。是上訴人九景公司乃援引民法第184條第2項、及公平交易法第30條、第31條之規定併為主張，以供擇一勝訴判決，合先陳明。⑵次查，本件上訴人濎瀧公司之系爭發函行為已然違反行政院公平交易委員會所頒布施行「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」之規範，原審早已究明甚詳，故其乃援民法第184條第2項之規定，以為判決上訴人勝訴之基礎。而就「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」之規範，是否包含於第184條第2項所指「保護他人之法律」之範疇? 上訴人濎瀧公司雖有不同看法，但「法律」者本即有廣狹二義，是在解釋法律條文者切不可以詞害義，實則，民法乃規範私人間權利義務等法津關係之基本規範，故在適用上，本即應採最廣義之角度予以解釋，方可符合基本權益之保護需求，此即原審所以採認第184條第2項所指「保護他人之法律」者，係指保護他人權利或利益之法規範均屬之，此所稱之法規範者，除狹義之法律外，尚包括習慣法、命令規章等之原因。又，「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」，係公平交易委員會為確保事業公平競爭，維護交易秩序，有效處理事業濫用著作權、商標權或專利權，不當對外發布競爭對手侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成不公平競爭案件，所特別制定之法律規範，故其本質自含有保護他人事業能夠享受公平競爭之經營權益，故該處理原則認係184 條第2項所稱之「保護他人之法律」，自屬正確之的論，極至灼然。核此若再觀乎最高法院85年度台上第1763號判決要旨，亦明白肯認未依票據法施行細則第5條第5項之規定辦理，即屬違反保護他人之法律，應認其有過失云云等語（附件一），益發足徵第184條第2項所稱之「保護他人之法律」，絕非以狹義之法律為限，應尚包括習慣法、命令規章等之廣義法律規範在內。 ⑶縱撇開前述不談，上訴人濎瀧公司之系爭發函行為已然違反行政院公平交易委員會所頒布施行「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」，而涉公平交易法第19條、第22條及第24條規定之違反，乃屬不爭之事實，則本於公平交易法第30條、第31條之規定，上訴人濎瀧公司自亦難脫侵權損賠之責，彰彰明甚。 ⑷第查，被上訴人九景公司所接獲由上訴人濎瀧公司寄發之警告函，其上日期乃分別為89年2月12日、89年2月14日，其與前述上訴人濎瀧公司發函寄予大潤發公司之時間即89年2月10日相距不過二至四日，且此警告函之受件人寄發對象，非僅有被上訴人九景公司，更一併對與被上訴人長期業務往來之五、六家下游經銷商同時寄發。衡情，在短短一、二日內同時發函，上訴人濎瀧公司豈能有如此一網打盡之通天本領，足見上訴人濎瀧公司早在伊向大潤發賣場購得系爭電腦桌之前，就已知系爭電腦桌之製造廠商、下游經銷商之名稱地址，且由上訴人濎瀧公司在89年2月 14日以被上訴人九景公司為正本收受者之湖內郵局第七號存證信函內容明載: 「貴方... 販賣至台中（大照企業有限公司）、台北（中日企業股份有限公司、格承興業有限公司）、高雄（標點企業有限公司）等全省多處經銷商，經多日搜證已確定是由貴方生產製造之仿冒劣品」等語，更可俱見上訴人濎瀧公司早知被上訴人九景公司係製造商，而其他之發函對象均係處於自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人。是今，上訴人濎瀧公司反稱與被上訴人九景公司長期業務往來之五六家下游經銷商乃係可能之代理商云云，根本係屬卸責之飾詞。事實上，上訴人濎瀧公司所指標點公司、格承公司、中日公司、大照公司、四寶公司等多家公司，其與被上訴人九景公司間不過僅為單純之買賣關係，根本談不上代理商之概念。試想，若在交易上一律將販賣產品之人一概視為是代理商，則上開警告函處理原則所稱之「交易相對人」，顯將不具任何意義，此合理乎? 執此以觀，尤見上訴人濎瀧公司上開辯詞，委不足採。 ⑸退步而論，縱依上訴人濎瀧公司所言對其發函之眾多對象容有係屬處於代理商地位之懷疑，然據行政院公平交易委員會審理專利權警告函案件處理原則第3條第2項之規定意旨以觀，發函之人亦須盡合理可能之注意義務，不能貿然為之。然本件，上訴人濎瀧公司卻在89年2月10日對大潤發流通事業股份有限公司寄發存證信函之間隔二日，即於89年2月12日對外全面發函，是此如何可謂其已對發函之對象善盡合理可能之注意義務。 ⑹至於上訴人濎瀧公司另稱原審計算損賠乙節，容有違誤乙節，更見無稽，蓋原審在計算被上訴人九景公司所受損失時，已然將之明白區分為「退貨損失」、以及「營業損失」，且逐一析論詳述理由引證甚詳，有予以駁回者，有予以准許者，其間就營業損失之部分更限於前述之標點公司、四寶公司、大照公司、格承公司、及中日公司等五家公司，並嚴格惕除與本件營業損失不相干之數據與資料，務求詳實正確，進而援引民事訴訟法第222條第2項之規定，予以具體酌定被上訴人就「營業損失」受有1,153,600元之損害數額。從而，此間何來上訴人濎瀧公司所指摘法律違誤之有。六、本院關於前述兩造提出新攻擊防禦方法之意見：（一）首須說明者，係上訴人所為，是否已構成民法第184條第2項之侵權行為？經查： 1.按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」是為所謂違反保護他人法律之一般侵權行為類型。故有責任能力人，因故意或過失違反保護他人之法律而侵害他人之權利或利益，致生損害於他人者，即應依本條之規定負損害賠償責任。而本項所謂「保護他人之法律」者，係指保護他人權利或利益之法規範均屬之，此所稱之法規範者，除狹義之法律外，尚包括習慣法、命令及規章等。又「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」（下簡稱警告函處理原則），係公平交易委員會為確保事業公平競爭，維護交易秩序，有效處理事業濫用著作權、商標權或專利權，不當對外發布競爭對手侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成不公平競爭案件，所特別制定之法規範，故該處理原則，自應認為是民法第184條第2項所稱之「保護他人之法律」，合先敘明之。 2.次按公平交易委員會所發布之警告函處理原則第二點規定：「本處理原則所稱事業發警告函行為，係指事業以左列方式對其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人，散發他事業侵害其所有著作權、商標權或專利權消息之行為：⒈警告函。⒉敬告函。⒊律師函。⒋公開信。⒌廣告啟事。⒍其他足以使其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人知悉之方式。」故本件上訴人所寄發之存證信函，既已指被上訴人及被上訴人之交易相對人所販售（或製造）之電腦桌侵害上訴人之專利權，要求回或停止銷售，則上訴人寄發該存證信函給被上訴人等人，自屬該規定第六款所稱之發警告函行為。 3.依警告函處理原則第三點規定（依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為之一）：「事業已踐行左列確認權利受侵害程序之一，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：⒈　經法院一審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害者。⒉　將可能侵害著作權、商標權或專利權之標的物送請司法院與行政院協調指定侵害鑑定專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發警告函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害者。（第一項）事業未踐行前項第二款後段排除侵害通知，但已盡合理可能之注意義務或前項通知已屬客觀不能之情形，得視為行使權利之正當行為。（第二項）」又該處理原則第四點規定（依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為之二）：「事業發警告函前，已踐行左列程序之一，且無第六點至第九點規定之違法情形者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：⒈於警告函內附具非司法院與行政院協調指定鑑定專業機構製作之鑑定報告，且發函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害者。⒉於警告函內敘明其著作權、商標權或專利權之內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷，且發函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害者（第一項）事業未踐行前項第二款後段排除侵害通知，但已盡合理可能之注意義務或前項通知已屬客觀不能之情形，得視為行使權利之正當行為。（第二項）」同處理原則第五點規定：「事業未經踐行第三點或第四點規定之先行程序，逕為發警告函行為，而足以影響交易秩序者，違反公平交易法第24條規定。但在本會作成處分前，事業提出法院一審判決證明者，不在此限。」則依上揭警告函處理原則所示，權利人於發警告函前，依據其有無取得司法院與行政院協調指定侵害鑑定專業機構之鑑定報告之不同，而分別依第三點或第四點之規定判斷其是否為行使權利之正當行為。然無論依第三點或第四點之程序，權利人於取得鑑定報告發警告函前，均須事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害者，除非權利人盡合理可能之注意義務仍無法通知或客觀上不能事先通知該可能侵害之製造商、進口商或代理商，權利人始可不用事先通知該製造商、進口商或代理商。 4.又查社會上所謂「代理商契約」，係指商品之製造商或進口商將其製造或進口之商品，經由經銷商（或代理店或代理商）為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷路，而製造商或進口商與經銷商（或代理店或代理商）所訂立之契約，其法律性質，依契約具體內容，可能有三種類型，即具買賣契約之性質者，具行紀契約之性質者與具代辦商契約之性質者，不同類型之當事人間之權利義務關係自屬不同。本上所述，則上開警告函處理原則所稱之「代理商」自不應包括僅具買賣契約性質之「代理商契約」，亦即，交易上不應將販賣產品之人一概認為是「代理商」，否則上開警告函處理原則所稱之交易相對人，將不具任何意義矣。本件上訴人雖抗辯：標點公司、四寶公司、格承公司、大照公司及中日公司等均係被上訴人公司之代理商云云，然被上訴人則明確否認標點公司等人係被上訴人之代理商，依舉證責任分配原則，自應由上訴人就標點公司等人係被上訴人之代理商之事實，負舉證責任。然上訴人就該事實，則並未能舉證以實其說，其所為該抗辯，自難遽採。故本件應認被上訴人所主張標點公司等人非屬被上訴人之代理商之事實，係屬可採，亦即本件應認標點公司等人係被上訴人之交易相對人，而非被上訴人之代理商。 5.本件上訴人有於89年2月12日寄發存證信函第十六號給標點公司、第十七號給四寶公司、第十八號給格承公司、第十九號給大照公司，89年2月14日寄發存證信函第六號給中日公司，聲稱其等所販賣之GA586W、GA558W個人電腦桌已侵害上訴人之專利權，並要求其等立即停止販賣行為；再者，上訴人隨後亦於89年2月14日寄發存證信函給被上訴人公司，聲稱被上訴人所製造之個人電腦桌（GA586W、GA558W）已侵害上訴人之專利權，要求被上訴人通知經銷商及各大賣場停止販賣行為，並回收全部產品等情，已為上訴人所自認，並有存證信函影本六件附卷可稽。然觀諸上開存證信函，上訴人所寄發與標點公司、四寶公司、格承公司、大照公司及中日公司之存證信函中，已表明標點公司、四寶公司、格承公司、大照公司及中日公司有販賣系爭電腦桌之行為，該電腦桌係侵害上訴人之專利權等語，而上訴人復均同時將該等存證信函之副本寄給被上訴人公司收執；再者，上訴人於89年2月14日所寄送給被上訴人本人之存證信函中，即明確指述被上訴人係製造系爭電腦桌之廠商，且其與被上訴人為同業等語；顯見上訴人於89年2月12日寄發存證信函時，應已知悉被上訴人即係系爭電腦桌之製造商，否則其殊無庸將寄送給標點公司、四寶公司、格承公司、大照公司及中日公司之存證信函，同時再寄給被上訴人本人收受。則依上開警告函處理原則所示，上訴人於寄發存證信函（警告函）之前，其縱使已取得經指定專業鑑定機構之鑑定報告，其於發存證信函前，仍應事先通知可能侵害之製造商（即被上訴人），請求排除侵害，而不得逕發存證信函給被上訴人之交易相對人（即標點公司等人）。綜上所述，本件上訴人事先既已明知被上訴人係系爭電腦桌之製造商，然其卻未遵守上開警告函處理原則第三點第第一項第二款之規定，則上訴人所為自非屬行使權利之正當行為，其違反上開警告函處理原則之規定，而擅自寄發存證信函給被上訴人之交易相對人（即標點公司等人）之行為，自屬違反保護他人之法律，而有民法第184條第2項規定之適用。 6.至上訴人復抗辯稱：公平交易委員會曾以90年1月20日公貳字第8905185-006號函示，上訴人寄給大潤發流通事業有限公司（下稱大潤發公司）之存證信函行為，經判定為係行使權利之正當行為等語。惟查：大潤發公司所販售之電腦桌，係由富祐公司在大潤發公司全省賣場代理販售個人電腦桌（即系爭產品），依上訴人所提附卷之89年2月 10日寄送給大潤發公司之第五號存證信函所示，上訴人僅將該存證信函寄給大潤發公司，並未寄給被上訴人公司，並無從判定上訴人於89年2月10日之時，即已知悉被上訴人公司係系爭電腦桌之製造商，加以因大潤發賣場所販售之電腦桌之內外包裝無法知悉真正之製造商之故，且上訴人於發函前已取得指定鑑定機構之專利侵害鑑定報告之故，故公平交易委員會乃據以認定上訴人寄發存證信函給大潤發公司之行為，係屬依專利法行使權利之正當行為。然因本件上訴人所為寄發存證信函給標點公司等公司之行為係在89年2月12日及同月14日，且各該存證信函副本均寄給被上訴人公司，故上訴人自89年2月12日起已明知系爭電腦桌之製造商即為被上訴人公司，斯時上訴人已非如公平交易委員會所認定之「無法知悉真正的製造商」，則上訴人於89年2月10日寄發存證信函給大潤發公司之行為，縱可認為是行使權利之正當行為，然其於89年2月12日及同月14日所為之寄發存證信函給標點公司等人之行為，因基礎事實已有不同，自難同為相同之認定，故上開公平交易委員會函之認定，尚難執為對上訴人有利之認定，附予敘明。（二）本上所述，上訴人所為已該當民法第184條第2項侵權行為之要件，則依法被上訴人自得向上訴人請求損害賠償，茲就損害賠償之範圍說明如下： 1.本件被上訴人所請求損害賠償之金額合計3,000,000元，然依被上訴人所述，其係主張因上訴人之寄發存證信函之行為，導致被上訴人之客戶退貨而受有損失，且因客戶不再對被上訴人下訂單導致營業損失，故本件於計算損害賠償額時，自應受限於被上訴人之主張，依法審認，合先敘明之。 2.本件被上訴人主張之損害賠償，包括退貨損失及營業損失二者，爰分別說明如下： ⑴退貨損失部分：被上訴人就退貨損失部分，其請求之範圍限於標點公司、富佑公司及格承公司等三家公司（後二家公司，原審判決不應准許，被上訴人未上訴而確定），其餘公司（如四寶公司、大照公司及中日公司）之退貨部分，則未主張，依法應受被上訴人主張之拘束，爰就被上訴人聲明求償之範圍說明如下：標點公司部分：被上訴人主張標點公司因上訴人之存證信函之故，致於89年2月間，將GA586W型電腦桌退貨294台，每台單價1700元，GA558W型電腦桌退貨198台，每台單價1500元，其受有損害等語。然該事實為上訴人所否認，依法被上訴人自應就該退貨之事實負舉證責任。經查：①證人即標點公司會計洪居榕於90年11月1日言詞辯論時證稱：我是會計，有賣電腦桌，公司是屬中盤商，公司沒有門市，有與被上訴人公司交易，目前仍有，有收到上訴人公司的存證信函，因有涉及專利權的問題，老闆說要退GA58 6、558型號的電腦桌，共退至少200台的電腦桌，GA586進價是1700元，GA558進價是1500元，期間仍有向被上訴人進其他型號的電腦桌，直到今年才開始向被上訴人進GA58 6、558電腦桌等語，足認標點公司於收到上訴人所寄發之侵害專利權之存證信函後，就系爭二型號之電腦桌，標點公司即有退貨200台以上之電腦桌給被上訴人；②就標點公司之退貨部分，被上訴人於所提出之標點公司於89年2月15日及同月25日之退貨單據（單據名稱為「標點有限公司估價單」），其上載有「退回九景」字樣及載明退貨之品名及數量（如上述）並蓋有標點公司之印章，再參酌證人洪居榕前揭證言，應認該退貨單據確屬真實，故被上訴人上開主張，應堪採信；③本上所述，本件應認被上訴人所主張其因上訴人之行為導致廠商退貨之損失，就標點公司部分，GA586W型電腦桌退貨294台，GA558W型電腦桌退貨198台等語，係屬真實；然因系爭電腦桌本身退還給被上訴人後，仍具有一定之價值，故被上訴人逕以原價計算之損害額，容有未當，依法被上訴人所受損害額，應僅限於系爭電腦桌所減損之價值部分，始為適法；④而本件經依兩造協議將系爭二型號之電腦桌送請財團法人中華工商研究所鑑定結果，其認系爭二型號電腦桌之減損程度為原價格之18％乙節，有該中心92年5月26日中商禧字第05001號函所附鑑定研究報告書（商價理法禧字第920 2001號）在卷可憑，則經換算後，對標點公司之退貨，被上訴人所受之實際損害額應為143,424元（《294x1700+198x1500》x%=143424元）。 ⑵預期利益損失部分：按違反保護他人之法律而侵害人他人之權利或利益者，應具備①須有加害行為；②須侵害權利或利益；③須發生損害；④須加害行為與損害有因果關係；⑤須有責任能力；⑥須有故意或過失違反保護他人之法律等要件，始須負損害賠償責任。故須行為人所為之加害行為造成被害人之損害，且該損害與加害行為有因果關係者，行為人始須負損害賠償責任。經查： ①本件被上訴人所主張請求之3,000,000元損害賠償中，其中1,846,400元係退貨損失，而其因上訴人之行為，被上訴人遭取消訂單所生預期利益之損失計有6,888,750元，其連同上開退貨損失，本件僅訴請3,000,000元，足認被上訴人所主張之預期利益損失，本件請求之金額係1,153,600元。 ②而因本件上訴人係為專利權侵害之警告函通知行為，則該行為除會導致販賣廠商下架退貨，且通常情形，亦必將影響販賣廠商不再進貨販賣，以免滋生困擾，故上訴人所為，將導致與被上訴人交易之相對人，於該專利權糾紛確定前，不敢再向被上訴人購進相同型號之電腦桌，是故，被上訴人主張因上訴人之侵權行為，導致其就GA586W、GA558W電腦桌因訂單遭取消之預期利益受損乙節，尚屬有據，則被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償此項損害，自應准許。 ③然因本件上訴人寄發存證信函給被上訴人之交易相對人，而涉及本件侵權行為者，係前述之標點公司、四寶公司、大照公司、格承公司及中日公司等五家公司（至於大潤發公司與富佑公司部分，因業經公平交易委員會評定為屬行使權利之正當行為，則上訴人就富佑公司之退貨及不再進貨所造成被上訴人之損失部分，因與侵權行為無涉，且亦無違反公平交易法之問題，上訴人自無庸負損害賠償責任），則就不再進貨所導致之預期利益之損失部分，應僅限於標點公司等五家公司部分，其餘商家不再進貨之損失，則因被上訴人無法證明該損失與本件上訴人行為有何因果關係，依法自不應由上訴人負賠償之責。 ④惟本件依被上訴人於90年10月4日準備書狀所述可知，被上訴人所主張預期利益之損害之計算方法，係以其89年2 月份所有產品出貨量加以核算作為計算之基準，而本件上訴人僅係就GA586W、GA558W型電腦桌為上開寄發存證信函行為，其他型號之電腦桌則否，且就該預期利益之損失與上訴人之行為有因果關係者，亦僅限於標點公司、四寶公司、大照公司、格承公司及中日公司等五家公司，其他公司（或商家）則否，故被上訴人以89年2月份之所有產品之出貨量（按被上訴人所提出之出貨單據包括528及168型號之電腦桌，且出貨廠商包括季昶企業有限公司、奇霖傢俱有限公司、時代辦公傢俱、富佑公司、榮泰鐵櫃行等商家）核算預期利益之損失，容有違誤。依法應以系爭GA586W、GA558W型二種電腦桌，被上訴人出貨給標點公司、四寶公司、大照公司、格承公司及中日公司之出貨量加以換算，始為適法。本此，依被上訴人上開90年10月4日準備書狀所附之利潤明細及出貨憑單計算，就標點公司部分：GA586W型有192台（89年2月份192台）、GA558W型有26台（89年2月份台）。四寶公司部分：被上訴人未提出89 年2月份之出貨證明。大照公司部分：GA586W型有6台（89年2月15日６台）、GA558W型有46台（89年2月3日台、同月15日台、同月18日台）。格承公司部分：GA586W有32台（89年2月23日台，被上訴人另提出89年1月27日之出貨單32台，因該出貨單非屬89年2月份之出貨證明，故不予列入計算）、GA558W型無出貨證明（被上訴人另提出89年1月27日之出貨單計26台，因該出貨單非屬89年2月份之出貨證明，故不予列入計算）。中日公司部分：GA586W型有116台（89年2月17日台、同月23日台；被上訴人另提出89年1月27日之出貨單計64台，因該出貨單非屬 89年2月份之出貨證明，故不予列入計算）、GA558W型無出貨證明。以上合計，就GA586W型之電腦桌合計有346台、GA558W型電腦桌合計有72台。經換算後，被上訴人於接獲上訴人之警告函前，就標點公司等五家公司於89年2月份對系爭二型號之電腦桌之出貨量經核算其淨利有194, 600元（586型346x1700=588200元【按被上訴人原主張以每台單價1,800元計算，然觀諸被上訴人所提單據亦有以 1700元計算者，且被上訴人起訴狀所載單價亦以每台1700元計算，故就單價部分應以每台1700元計算】；558型72x1500=108000元，成本計418x1200= 501600元，成本每台 1200元係依原審卷第165頁「八十九年度營利事業各業所得額同業利潤標準」計算而得588200+000000-000000=194600元）。而自89年3月份起，被上訴人即因上訴人侵權行為之影響未再接獲廠商之任何訂單，則以2月份之銷售利益計，自89年3月份起至90年1月份檢察官對被上訴人之負責人乙○○違反專利案件為不起訴處分時止，被上訴人遭取消訂單所生預期利益之損失計有2,140,600元（計算式為194600元x11＝0000000元）。雖本件被上訴人每月就系爭二電腦桌之產品利潤，不可能每月相同，故就該11個月之損失，每月均以194,600元計算，容有缺失，然因本件被上訴人既已證明其受有該項損害，雖其無法證明該項實際損害額，參酌民事訴訟法第222條第2項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」意旨，及本件被上訴人就此項預期利益損失額，係以1,153,600 元計算，亦比上開換算之金額減低約一半乙節，綜核各情，本件應認被上訴人就此部分請求之金額，為有理由。 ⒊綜上所述，本件被上訴人所得請求之損害賠償金額，總計為1,297,024元（143424+0000000=0000000元）。（三）從而，被上訴人基於侵權行為之法律關係（民法第184 條第2項），請求上訴人給付1,297,024元，及自90年6 月25日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，原審予以准許，尚無不合，上訴人之上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件為判決之基礎無礙，爰不一一論列，又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，本件訴訟標的金額未逾一百五十萬元，因本院判決後而告確定，毋庸為准免假執行之宣告，均併予敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　18　　日民事第四庭審判長法　官黃斐君法　官陳蘇宗法　官黃永祥以上正本係照原本作成。不得再上訴。書記官　陳文琴中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　19　　日Ｈ

臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第30號

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