臺灣高等法院 臺中分院九十三年度上易字第九一號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十三年度上易字第九一號

上訴人

乙○○

被上訴人

騏加股份有限公司

法定代理人

丙○○

複代理人

甲○○

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年一月五日臺灣

彰化地方法院九十二年度訴字第七一五號第一審判決，提起上訴，本院於九十三年九

月二十九日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人騏加股份有限公司（下稱騏加公司）係於民國（下同）八十六年十一月間，由上訴人乙○○、訴外人陳淑美、莊永隆、黃文權、許麗菊、劉秋香、丙○○等七人共同集資新台幣（下同）三百萬元所設立，初始決議選任丙○○為該公司之董事長，任期至八十九年十一月六日，黃文權、莊永隆為董事，乙○○則任監察人之職，惟至八十八年元月十二日上訴人竟以不法之手段將董事長之職位逕自變更至其名下，且更改各股東原有登記之持股比例，其他股東為免紛爭擴大而影響公司正常運作，故未加以深究；時至九十一年上訴人又以不實資料辦理登記，由其持續連任董事長之職位，嗣丙○○聲請假處分，禁止上訴人乙○○行使騏加公司董事長職權，該假處分之裁定於九十一年十月二十一日核發送達，旋丙○○即再依法聲請選任騏加公司之臨時管理人，而後原法院在同年十二月二十日作成選任丙○○為騏加公司臨時管理人之裁定，並於九十二年元月十三日確定；嗣經濟部在接獲法院囑託登記丙○○為騏加公司之臨時管理人之通知後，乃正式於九十二年元月二十四日來函告以變更董事長之登記。然在此變更登記之前，上訴人仍擅自在外以被上訴人公司負責人之名義向訴外人奇格營造工程有限公司（下稱奇格公司）承攬優秀賞一期、華榮路、富民路、中壢捷盟、大昌一路（統一三民所）等工程（下稱系爭工程），並向奇格公司收取共六十六萬一千七百三十二元之承攬工程款；上述承攬契約（未訂書面契約）雖屬上訴人之無權代理行為所訂立，因被上訴人公司願承認之，故系爭工程契約當事人應為被上訴人公司與奇格公司，上訴人所受領之款項依法即應返還予被上訴人，爰依不當得利、侵權行為及委任之法律關係，提起本件訴訟，減縮後求為命上訴人給付被上訴人五十五萬三千零九十六元，及自支付命令送達翌日即九十二年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（被上訴人於二審追加無因管理之法律關係而為請求，既為上訴人所不同意，且有礙上訴人之防禦及訴訟之終結，追加之訴不應准許）。

二、上訴人則以：系爭工程均係上訴人個人向奇格公司所承攬，上訴人有權收受系爭工程款項，且系爭工程大部分之材料係由上訴人乙○○（即健邦企業社）向健翔建材有限公司（下稱健翔建材公司）、大云股份有限公司（下稱大云公司）等兩家公司及其他廠商購買再送到工地現場，工人亦係由上訴人乙○○所僱請施工、修補、收尾、完工、增建，並非由被上訴人所施工，顯見被上訴人所述與事實不符。退萬步言，縱認系爭工程均係由被上訴人所承攬，則上訴人主張應扣除被上訴人所欠上訴人支出之材料費、工資合計三十八萬一千三百六十四元、因處理委任事務支出之必要費用即營業稅三萬二千二百零一元，或以前二項款項、被上訴人所欠上訴人之借款一百萬元、委任報酬六十三萬九千元，與被上訴人請求之金額抵銷等語，資為抗辯。

三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並為附條件假執行之宣告，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請；被上訴人則求為判決駁回上訴。

四、被上訴人主張被上訴人公司係於八十六年十一月間，由上訴人乙○○、訴外人陳淑美、莊永隆、黃文權、許麗菊、劉秋香、丙○○等七人共同集資三百萬元所設立，初始選任丙○○為該公司之董事長，任期至八十九年十一月六日，迨八十八年元月十二日董事長變更為上訴人乙○○，至九十一年時又由乙○○連任董事長，嗣丙○○聲請假處分，禁止上訴人行使被上訴人公司董事長之職權，經原法院於九十一年十月十五日裁定准許，並於同年月二十八日核發假處分執行命令，由上訴人於九十一年十一月四日收受，旋丙○○即再依法聲請選任騏加公司之臨時管理人，後原法院在九十一年十二月二十日作成選任丙○○為騏加公司臨時管理人之裁定，該選任臨時管理人之裁定並於九十二年元月十三日確定，嗣經濟部於九十二年元月二十四日依法院囑託登記丙○○為騏加公司臨時管理人；又系爭工程之工程款估價之金額為⑴優秀賞一期十九萬八千六百九十五元⑵華榮路十五萬七千六百九十三元⑶富民路十六萬七千二百四十八元⑷內壢工業區捷盟九千五百元⑸大昌一路九萬七千六百五十三元，共計六十三萬零七百八十九元（大昌一路、統一三民所工程事實上為同一項工程，而嘉義宅急便九萬四千七百七十七元非系爭工程，為被上訴人所不爭）；而上訴人已向奇格公司請款，奇格公司實際僅給付：⑴受款人乙○○八萬零八百七十三元⑵受款人健邦企業社十七萬五千三百五十元③受款人健邦企業社十萬五千元支票，共計三十六萬一千二百二十三元，另於九十二年一月二十九日電匯三十一萬五千元給健邦企業社，總計六十七萬六千二百二十三元，扣除非系爭工程之嘉義宅急便工程款九萬四千七百七十七元後為五十八萬一千四百四十六元（原判決誤為五十八萬一千四百六十六元）等情，業據提出被上訴人公司基本資料、原法院假處分裁定、原法院選任臨時管理人民事裁定暨確定證明、經濟部函、估價單及原審向萬通商業銀行北高雄分行調得之支票均影本等件為證，原審並調取原法院九十一年度裁全字第四一四六號、執全字第一七八六號假處分執行卷核閱屬實，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人既以前揭情詞置辯，是本件主要爭執在於：系爭工程承攬契約之當事人為何？又上訴人主張抵銷之抗辯是否有理由？茲審究如次：

（一）關於系爭工程契約之承攬人為何人：被上訴人主張上訴人曾代表被上訴人公司向訴外人奇格公司承攬優秀賞一期、華榮路、富民路、中壢捷盟、大昌一路（統一三民所）等項工程，並向奇格公司收取五十八萬一千四百四十六元之承攬工程款，惟上訴人訴訟代理人僅同意除奇格公司所支付十萬五干元工程款部分，應由被上訴人麒加公司名義取得（本院卷一五○頁）外，餘仍辯稱系爭工程係上訴人個人以健邦企業社名義向奇格公司所承攬，且於兩造間另案即原法院九十二年度訴字第七二四號上訴人請求被上訴人給付報酬及返還借款事件中，被上訴人所舉證人莊永隆既證稱上訴人九十一年年底假處分以後就沒有參與公司運作等語，則上訴人既然未參與公司運作，豈有代表被上訴人向奇格公司承包系爭工程之理云云。經查，上訴人乙○○自八十八年元月十二日起即擔任被上訴人公司董事長乙職，其後丙○○聲請假處分，禁止上訴人乙○○行使被上訴人公司董事長之職權，並經原法院於九十一年十月十五日裁定准許，於同年月二十八日核發假處分執行命令等情，已如前述；而系爭工程之訂立與完成，約於九十一年底、九十二年初之際，為兩造所不爭執之事實，可知上訴人與奇格公司訂立系爭工程承攬契約時，無法行使被上訴人公司法定代理人之權限；惟據奇格公司之代表人李阿墩於原審審理時到庭證稱：「我與原告（即被上訴人）間有生意來往，也認識被告（即上訴人），被告是代表原告公司與我接洽生意往來。大約八十八年起有四年左右，他都是代表公司過來，我也都認識他是老闆。是原告公司向我們公司（奇格公司）承包工程，九十二年被告有前來跟我洽談四次工程承包事宜，九十二年三、四月左右，被告有來跟我說以後承包工程要換另一家公司，後來也有包了二個工程。剛才所言四次工程並沒有包含這二工程，即九十二年三、四月以前，被告是以原告公司負責人名義來向我承包四、五個工程。九十二年三、四月以後，他就更改另一公司，好像是建邦公司，包了大約二個工程．．．」、「．．．在我印象中工程都是公司承包，並非以被告個人名義承包」（詳原審卷三八至四○頁）、「．．．本件工程當時都是由乙○○與我接洽，乙○○自始都是以原告公司名義向我承包工程，乙○○承攬本件工程時他也沒有表示改由他家公司承攬．．．」（詳原審卷一○四頁）等語，足徵奇格公司之代表人李阿墩於訂立系爭工程承攬契約時，主觀上仍係認定被上訴人公司為系爭契約之承攬人；而本件上訴人歷年來以被上訴人公司代表人之身分與奇格公司多次訂定工程承攬契約，迄至九十一年底、九十二年初承包系爭工程時，因上訴人已遭法院假處分裁定不得行使被上訴人公司之董事長職務，即不得再代表被上訴人公司對外為法律行為，卻故意隱瞞上情，迄於九十二年三、四月份上訴人始通知證人李阿墩將來要更換另一家公司向奇格公司承包工程，則其刻意不告知奇格公司契約當事人有何變動之舉，顯寓有令奇格公司誤認上訴人仍具被上訴人公司代表人之身分，期使奇格公司依舊認定其交易對象為被上訴人公司之情況下，繼續將工程交予上訴人施作以留住客戶之意圖。準此，系爭契約實係上訴人以被上訴人公司名義與奇格公司所訂立乙節，應可認定，故上訴人抗辯系爭工程為其以個人或健邦企業社之名義向奇格公司所承攬云云，顯無可採。又系爭工程承攬契約雖屬上訴人之無權代理行為所訂立，因被上訴人公司已表示願加以承認，依民法第一百七十條第一項之規定，系爭工程契約對奇格公司仍發生效力。

（二）按契約係以意思表示合致之雙方為當事人，除非嗣後有法定事由或經當事人合意變更之，否則不得將債權人嗣後所指定之受款人逕解為契約之當事人。據證人李阿墩於原審結證：「對帳單上所載備註欄所列之地點確實為我們公司工程無誤，前開工程均由原告公司（即被上訴人公司）承包，上開所列工程全部大約五十餘萬元無誤。我們公司有開立支票給原告公司，但有一張因剛好過年，所以以電匯方式匯款三十萬元。至於是匯給原告公司或被告（即上訴人）個人尚須查證，其餘二十餘萬元都是開立三張支票支付，工程款是當月施作，次月結帳，我一直都認定被告為原告公司老闆．．．」、「在我所支付五十餘萬元工程款都是被告來請款的，支票寄給原告公司之後都有回執．．．」、「．．．於此之後原告法代丙○○不曾代表原告公司來我公司請款，但原告公司有打電話給我公司出納談及工程款事宜，我公司小姐稱，被告已向我們公司請領工程款，他們之間的糾紛與我們公司無關．．．」（詳原審卷三九至四○頁）、「發票是工程月結時於隔月由乙○○來向我請款時一併附上的，九十二年一月二十九日的匯款是當時的原告公司負責人乙○○指示我匯到某個戶頭，當時剛好要過年，我也都認為被告是原告公司的負責人，因此就叫小姐依乙○○的指示匯入他指定的戶頭。我與乙○○均先以口頭約定工程所用之材料、材質、廠牌，因為雙方已往來多年，原告每月幾乎都有承包我的工程，約定承作工程時不一定會繕寫估價單，估價單大半是乙○○於請款時一併與發票寄過來給我，但如經我公司小姐核對後請款金額有錯誤，就會請他更改發票金額。這些資料都是乙○○於每月就該該月所完成之部分工程，於隔月請款時才一併寄給我。所以他會蓋用何公司的章在發票、估價單上我並不清楚，因為這對我而言並不重要。我一直認為他就是原告公司的負責人，我均是依照乙○○的指示來付款，因為本事件之後，覺得被告與原告之間可能有一些糾紛，所以也不願意再讓被告承攬我的工程．．．」、「．．．我是直到他於過年前請款時才約略知道被告與股東之間好像有點糾紛，但我認為本件工程就是被告以原告公司負責人之名義與我接洽，因我認為他與其他股東間的糾紛與我無關，所以我都依約付款。乙○○是在過年後才告訴我以後會以其他公司的名義來承包工程」、「本件工程都是在九十一年十二月底前就已開始施作並在新曆過年以前驗收，只是有部分工程是在驗收完成後於九十二年一月才再作第二次施工。原告起訴的工程款工程即是我所列出的明細表中的編號一、二、三、四、五」（詳原審卷一○三至一○四頁）等語，足徵系爭工程之發票、請款明細（即估價單）均係上訴人於請款時所提出，奇格公司係依據上訴人之指示匯款予指定帳戶及填載支票之受款人；證人李阿墩所提出之匯款單及上訴人向其請款時所交付之發票及請款明細估價單，其中一紙匯款單受款人戶名為健邦企業社，四張發票其中三紙營業人欄係蓋用健邦企業社之營業章、一張蓋用被上訴人公司營業章，及五紙請款單客戶均蓋健邦企業社，而上開奇格公司所交付上訴人之三紙支票，其上指定受款人分別為乙○○、健邦企業社及騏加公司，二紙支票由乙○○之帳戶代收、一紙支票由健邦企業社帳戶代收等情，此有發票、請款明細估價單、匯款單、廠商領款簽收單及萬通商業銀行北高雄分行九十二年十月十七日萬通北高雄字第二六四號函附四紙支票正反面影本附於原審卷可稽，依證人李阿墩所述上訴人與其洽談承包工程契約，均係先以口頭約定相關事宜，上訴人所寄送之請款明細估價單及發票上會蓋用何人印章，其事先並不清楚，亦無關重要，付款時其亦均係依照上訴人之指示給付等語，可知發票及估價單均係上訴人於承攬契約成立且工程完工後欲請款時始交付奇格公司，而發票又僅係供營業人作為申報營業稅所用，因此上訴人嗣後所製作之文件實不得作為辨識契約當事人之依據，即契約當事人為何，仍應以契約成立當時之實情為斷。且果如上訴人所稱系爭工程均係其個人以健邦企業社之名義所承包，則其為何於部分發票上仍蓋用被上訴人公司之印章，及指定部分支票之受款人為被上訴人公司，甚至在收受奇格公司三紙支票時，於廠商領款簽收單上亦載列廠商名稱為「騏加」等情，均與常情未合。是上訴人所辯，證人李阿墩所呈之請款明細、請款單，其抬頭標明「鼎立有限公司」，右下角之客戶簽章均加蓋上訴人經營之「健邦企業社」章，又該四張統一發票，其中僅九十一年十二月三十一日之ＱＶ00000000號金額十萬五千元屬於被上訴人開立，其餘三張九十二年一月十日之ＲＵ00000000號輕鋼架隔間工程金額十七萬五千三百五十元、九十二年一月十日之ＲＵ00000000號輕鋼架隔間工程金額三十一萬五千元及九十二年九月三十日之ＶＵ00000000號輕鋼架、塑膠板工程金額八萬零八百七十三元，均屬健邦企業社所開立，係上訴人向奇格公司承包工程之交易憑證云云，尚非可採。又上訴人辯稱有關九十二年九月三十日之輕鋼架、塑膠板工程金額八萬零八百七十三元之統一發票部分，係由上訴人承包，且日期係在上訴人被停權後之九十二年九月三十日施工完成，證人李阿墩竟仍證稱係由被上訴人公司承攬系爭工程，顯見證人之證詞不實云云；惟該紙發票之金額八萬零八百七十三元與奇格公司法定代理人李阿墩所開立之支票號碼ＡＪ0000000號、金額八萬零八百七十三元、發票日九十二年四月二十八日、付款銀行萬通商業銀行北高雄分行（詳原審卷五九頁）之支票乙紙，其金額完全吻合，而該支票之發票日與其他二紙奇格公司用以支付系爭承攬報酬之支票亦相同，足證該支票號碼ＡＪ0000000號之支票，係用以支付系爭工程之承攬報酬，而非如上訴人所言係支付上訴人於九十二年九月三十日施工完成之他項工程報酬；蓋依工程習慣及經驗法則，豈有於工程尚未完工，即早於工程完工前數月即支付與工程造價完全吻合之報酬之可能？是上訴人前揭所辯，委不足採。

（三）至於上訴人辯稱系爭工程大部分材料係由其向材料商購買再送至工地，及由其僱請工人施作完成，被上訴人未提供系爭工程之材料，何來報酬之有？何來承包工程？可證此部分工程款非屬被上訴人所有，並請求命被上訴人提出與系爭工程相關之成本支出帳冊及憑證云云；惟查系爭工程係上訴人以被上訴人公司代表人之身分與奇格公司洽談，已如前述，因公司係法人無實際之行為能力，因此工程所需材料由上訴人向外採購及所需工人由上訴人出面僱用均為常情，縱然系爭工程之相關材料及工資等成本費用係由上訴人所支出，然其以個人資金代被上訴人公司支出工程所需之相關費用，亦屬其得否向被上訴人公司請求返還之問題，對於系爭承攬契約之當事人為被上訴人與奇格公司之事實並無影響，蓋承攬契約不會因工程所須材料、費用係由第三人所提供，即變更契約當事人為原定作人及出資之第三人，因此上訴人主張興建系爭工程所需材料由其採購、工人由其僱用及成本費用由其支出等，縱屬為真，亦無礙於上訴人非屬系爭工程承攬契約之承攬人之事實，故其前開所辯，洵無可取。而其要求被上訴人提出有關系爭工程之帳簿及支出憑證，亦無必要。是系爭承攬契約之當事人應為奇格公司與被上訴人公司，洵堪認定。

（四）上訴人乙○○代表被上訴人騏加公司與奇格公司訂立本件系爭承攬契約之時，因其時身受假處分之命令而遭禁止行使被上訴人公司董事長之一切職權，以致本件系爭工程承攬契約有無權代理之情。但此無權代理之行為，既經被上訴人分向奇格公司與上訴人為承認之意思表示，則依法系爭工程承攬契約自已合法存在於奇格公司與被上訴人騏加公司之間。被上訴人本於委任關係對上訴人有所請求，於法有據。按「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人」，民法第五百四十一條第一項定有明文。而奇格公司於九十二年一月二十九日曾匯款三十一萬五千元予上訴人，並開立金額分別為十萬五千元、十七萬五千三百五十元及八萬零八百七十三元之支票三紙（其中有九萬四千七百七十七元之嘉義宅急便工程非在系爭工程範圍內，為被上訴人所不爭，應予扣除，有如前述）交付上訴人收受，其中與本件工程相關之工程款總計為五十八萬一千四百四十六元（計算式：315,000＋105,000＋175,350＋80,873－94,777＝581,446，原判決誤為五十八萬一千四百六十六元），奇格公司均已支付上訴人等情，有發票、請款明細估價單、匯款單、廠商領款簽收單及萬通商業銀行北高雄分行九十二年十月十七日萬通北高雄字第二六四號函附四紙支票正反面影本在原審卷足憑，復為兩造所不爭執，是上訴人本有將向奇格公司所收取之系爭工程款五十八萬一千四百四十六元交付被上訴人之義務。

（五）關於上訴人主張抵銷之抗辯是否有理由：上訴人主張系爭工程縱認為被上訴人所承攬，上訴人對被上訴人有下列債權得予抵銷，其抵銷有無理由，茲說明如下：

１、上訴人主張其以健邦企業社名義開立 RU00000000號十七萬五千三百五十元，RU00000000號三十一萬五千元， RU0000000號八萬零八百七十三元之統一發票給奇格公司，雖向奇格公司收取上開金額之工程款，惟卻已向彰化縣稅捐稽徵處繳納八千三百五十元、一萬五千元、三千八百五十一元之營業稅，合計二萬七千二百零一元，另以被上訴人名義開立之QV00000000號統一發票向奇格公司請款十萬五千元，其中五千元之營業稅係由上訴人繳納，被上訴人亦應償還上訴人云云。查上訴人前開主張中，八千三百五十元、一萬五千元、三千八百五十一元、五千元之營業稅，合計三萬二千二百零一元，因係開立健邦企業社之發票，或以被上訴人名義開立發票，其營業稅係由健邦企業社即上訴人繳納乙節，被上訴人並不爭執，則依民法第五百四十六條第一項，受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息之規定，其開立發票而繳納之營業稅三萬二千二百零一元，應自被上訴人請求上訴人給付之款項中予以扣除。被上訴人抗辯上訴人代被上訴人繳納營業稅係出於一己之私，違法開立健邦企業社之發票，即不得主張抵銷云云，然無權代理人之責任，係直接基於民法之規定而發生之特別責任，並不以有故意或過失為其要件，尚難認以健邦企業社名義開立發票之無權代理行為即認係不法之侵權行為，是被上訴人之抗辯為不可採。又上訴人前開支出費用抵銷之主張於法有據，非無法律上之原因，上訴人自無不當得利之可言。

２、上訴人另辯稱系爭工程大部分之材料係由上訴人乙○○（即健邦企業社）向健翔建材公司、大云公司等兩家公司及其他廠商購買再送到工地現場，由上訴人僱請工人李清輝等多人施工、修補、收尾、完工、增建，並非由被上訴人所施工，業經上訴人付訖貨款，加上５％營業稅，總計上訴人支付三十八萬一千三百六十四元，亦應自系爭工程款中扣除等語。上訴人前揭主張，雖據其提出對帳單影本四張、統一發票影本五紙等為證；然查，由上訴人所提大云公司之九萬四千一百零六元發票，被上訴人既否認其真正，且其送貨地點為彰化市健邦企業社，而非系爭工程之工地等情，業據證人謝慶明到庭結證屬實，謝慶明證稱：「（你們公司有和健邦企業社做建材的生意嗎？）有的」、「（這張編號00000000號統一發票，金額九萬四千一百零六元的貨款是否你們公司開立的？）是的」、「（這批貨你們公司是送到哪裡？貨款是何人給付？）貨是送到彰化市健邦企業社，貨款也是由乙○○付的」等語（本院卷一百頁），上訴人復未能提供任何詳細之送貨單據以供查核，尚不足以證明該項支出與系爭工程有何關聯；另健翔建材公司出具之四紙發票與對帳單，其中七萬零二百二十三元一紙，其出貨日期為九十二年四月十一日，與前述證人李阿墩證述本件系爭工程施作日期在九十一年底、九十二年初，工程完工後次月請款，與其日期相距已遠，尚難認即為系爭工程所支出而應予扣除。至其餘三紙發票及對帳單，其出貨日期與施作日期接近，且經證人韋家欣結證無訛，自得認為系爭工程施作中上訴人實際支出之材料款等，應予扣除。雖被上訴人抗辯上開三紙發票送貨地點嘉義市○○路及新民路口、高雄縣岡山鎮○○路二五號等地，記載之材料送貨之地點均與本件系爭工程無涉云云，然既認上訴人初無權代理施作系爭工程，定有購買材料及支出貨款之事實，否則何來工程款報酬？且經與前述證人韋家欣於本院審理時證述：「我是根據最初他們要求送貨的地址，登打資料的，貨送到指定的地點後他們有無變更至何處我不清楚」等語（詳本院卷一五一頁），自不得認上訴人不得主張抵銷或扣除。是上訴人前開共已支付二十四萬九千二百三十六元（217035＋32201＝249236）之材料、貨款等之抵銷抗辯，即為可採。

３、又上訴人主張被上訴人積欠上訴人九十一年十二月份起至九十二年八月為止，每月七萬一千元之報酬計六十三萬九千元，及自另案原法院九十二年度訴字第七二四號起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償曰止，按年息百分之五計算之利息；另應自九十二年十月份起，於每月十日給付上訴人七萬一千元，迄今拒不給付，上訴人於本件亦得主張抵銷云云。經查，被上訴人公司於九十一年十二月之前，均按月給付上訴人七萬一千元之報酬，業據上訴人提出郵政儲金簿影本乙件為證，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實；惟據被上訴人公司章程第十六條規定：「全體董事及監察人之報酬由股東會議定之。不論營業盈虧，得依同業通常水準支給之」以觀，該條僅明定全體董事及監察人之報酬額須由股東會議決議定之，並「得」於盈虧不論之情形下，依同業通常水準而為支給，尚難認公司董事及監察人不分實際執行業務之有無，概得支領報酬之結論。另據證人莊永隆於另案即原審九十二年度訴字第七二四號兩造給付報酬及返還借款事件審理時結證：「（職業？）被告公司監察人，我投資五十萬元，從公司八十六年成立後，負責監督工程進度，每月都有領薪水，目前每月薪資六六○○○元。沒有擔任職務的股東，就沒有領薪資」等語（詳原審九十二年度訴字第七二四號第一審卷六七頁），上訴人複代理人自承上訴人也認為有執行業務才能領錢，但是因為假處分的裁定，上訴人認為不合法，所以上訴人主張可以繼續領薪資等語（詳原審九十二年度訴字第七二四號第一審卷六六頁），及上訴人之妻陳淑美同為被上訴人公司董事，卻未支領報酬等情，可知被上訴人抗辯其未投入公司業務經營之勞動者，應無報酬之支給，上訴人先前支領者，亦係因其實際執行業務應得之薪資報酬，並非單純擔任公司董事、監察人即可領取報酬等語，應屬可採。另據上述證人莊永隆於原審證稱；「乙○○自去年（即九十一年）年底假處分以後就沒有到公司了，也沒參與公司運作」等語（詳原審九十二年度訴字第七二四號第一審卷六八頁），且上訴人就上開證人之證述亦不爭執，益證上訴人自九十一年年底被上訴人公司聲請假處分以後即未參與公司運作，亦未執行公司業務，縱其時上訴人之董事資格並未因假處分之執行而喪失，依前述說明，上訴人仍不得向被上訴人公司請求自九十一年十二月份起之報酬。是上訴人上開抵銷之抗辯，並不足採。

４、至上訴人主張被上訴人曾向上訴人夫妻借款一百萬元，上訴人已電匯至被上訴人公司第一商業銀行彰化分行乙存帳戶，上訴人得以該借款中屬於上訴人部分之五十萬元，與被上訴人之系爭工程款債權抵銷云云。既為被上訴人所否認借款之主張，辯稱系爭匯款實為公司增資款；按公司非經股東會決議，不得變更章程；前項股東會之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上之股東出席，以出席股東表決權過半數之同意行之，為公司法第二百七十七條第一項、第二項所明定。故股份有限公司於設立登記後，如有增加資本，固須變更章程，而變更章程，並依法為變更登記，依同法第十二條規定僅為對抗第三人之要件而已，非謂其增資即為不合法；即公司登記，依公司法第六條、第十二條規定，除設立登記為公司之成立要件外，其他登記，皆屬對抗要件。故公司增資之新股認受行為，並不以經增資登記為生效要件，認股行為一經成立，認股人即取得公司股東之資格，依公司法之規定，一面就其所認股份對公司負出資責任，一面得享受股東之權利。至增資登記乃公司董事之職責，其未依限登記，公司董事僅應受處罰而已，並非公司基於認股行為對於認股人所負之債務（最高法院六十七年度台上字第七六○號、五十七年度台上字第一三七四號判例參照）。且證人莊永隆於另案到庭結證稱：「九十年間乙○○、丙○○還有我，因為要承包德寶（即德寶營造股份有限公司，下稱德寶公司）轉包彰基的工程，因資金不足，所以約定我們三人每人再投資壹佰萬元，我們有說要原告乙○○照規定辦理公司增資，但是他並沒有去辦理。」（見另案卷六七頁十四行以下）。參酌德寶公司與被上訴人所訂工程承攬合約書日期九十年十月二十八日，與上訴人主張所借款一百萬元之匯入日期九十年十一月七日，兩者日期極為接近，有工程承攬合約書及匯款回條單附卷可稽（見另案卷一○五、二五頁），益證被上訴人主張該一百萬元為公司因承攬彰基工程所須周轉之增資款並非不可採。況消費借貸契約除金錢之交付外，尚須貸與人與借用人間有借貸之合意，上訴人雖提出訴外人陳淑美之存摺匯款回條等影本為證，惟依該證據亦僅能證明訴外人確有匯款予被上訴人公司，仍無從佐證上訴人與被上訴人公司間確有消費借貸之合意，上訴人復未能舉他項證據以實其說，自亦無從為有利於上訴人上開借款抵銷抗辯之認定。

（六）是上訴人基於委任關係原應交付被上訴人系爭工程款五十八萬一千四百四十六元，經抵銷或扣除上訴人開立發票而代為繳納之營業稅、支出之工程材料費、工資後，上訴人尚應給付被上訴人三十三萬二千二百十元（000000－00000－000000－00000－0000＝332210），其經被上訴人請求給付後，上訴人仍拒不交付上開款項，揆諸首開說明，被上訴人依委任之法律關係請求上訴人給付系爭工程款三十三萬二千二百十元及自支付命令送達翌日即九十二年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，於法有據，應予准許。逾此範圍部分，尚乏依據，應予駁回。

五、綜上所述，上訴人基於委任關係原應交付被上訴人系爭工程款五十八萬一千四百四十六元，經上訴人主張抵銷或扣除後，上訴人尚應給付被上訴人三十三萬二千二百十元，從而被上訴人本於委任之法律關係，請求上訴人給付三十三萬二千二百十元，及自支付命令送達翌日即九十二年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審未審及被上訴人請求之金額尚應扣除上訴人主張抵銷之上開金額，而就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、兩造其餘攻擊、防禦方法，均核與本判決之結果不生影響，爰不一一贅述。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

~B1民事第一庭審判長法　官　李寶堂~B2法　官　鄭金龍~B3法　官　王重吉

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