93年度上更㈢字第19號｜民事：確認通行權存在｜裁判日期：95 年 09 月 19 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　93年度上更㈢字第19號上　訴　人　瑩圃電腦股份有限公司法定代理人　庚○○ 被　上訴人　慈一企業股份有限公司法定代理人　丑○○ 訴訟代理人　黃興木律師訴訟代理人　壬○○ 被　上訴人　台灣省彰化農田水利會法定代理人　癸○○ 訴訟代理人　寅○○ 訴訟代理人　己○○ 被　上訴人　辛○○（即黃火欉承當訴訟人）被　上訴人　丁○○ 被　上訴人　子○○（即林淑月承當訴訟人） 3號被　上訴人　甲○○○ 被　上訴人　辰○○（即許維成、許張阿免承當訴訟人）被　上訴人　戊○○ 被　上訴人　丙○○ 被　上訴人　乙○○ 上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國87年4月30日臺灣彰化地方法院84年度訴字第112號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於95年9月5日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴人變更及追加之訴均駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。事實及理由壹、兩造爭執要旨：一、上訴人瑩圃電腦股份有限公司（下稱瑩圃公司）主張：伊所有系爭坐落彰化縣秀水鄉○○段第374地號土地（下稱系爭 374地號土地）與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用之袋地，以通行被上訴人慈一企業股份有限公司（下稱慈一公司）所有坐落彰化縣秀水鄉○○段如附圖甲圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｈ、Ｊ、Ｊ1、Ｊ2、Ｉ1部份所示之土地，及台灣省彰化農田水利會（下稱彰化水利會）所有如附圖甲圖所示Ｄ等土地為適宜，或通行被上訴人慈一公司所有坐落彰化縣秀水鄉○○段附圖二所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｒ、Ｒ1部份所示之土地及被上訴人慈一企業股份有限公司、丁○○、甲○○○、丙○○、辰○○、子○○、辛○○、戊○○、乙○○…等共有坐落同右段第363地號如附圖丙圖所示Ｊ部份土地、被上訴人台灣省彰化農田水利會暨被上訴人慈一公司，所有坐落同段附圖甲圖所示Ｄ部份為適宜，請求法院擇一方案，判決確認上訴人有通行、使用權。又上開附圖甲案圖所示Ｇ、Ｉ、Ｈ、Ｊ、Ｊ1、Ｊ2、Ｉ1部分之土地上被上訴人慈一公司所有之冷水塔、雜物、鐵棚、涼棚等建物，上訴人既有通行、使用權，即應命被上訴人將系爭建物拆除；於附圖乙案丙圖其中Ｇ、Ｉ、Ｒ1部分之土地上被上訴人慈一公司所有之建物、鐵架涼棚，法院如選擇該案供上訴人通行使用權，則應命被上訴人慈一公司拆除之。為此聲明求為判決：確認上訴人對被上訴人慈一公司所有坐落彰化縣秀水鄉○○段第358-5號如附圖甲圖所示A部份所示之土地、同段第358-6號如附圖甲圖B部份所示之土地、同段第358-3號土地如甲圖所示C部份、同段第361號土地如甲圖所示E部份土地、同段第362號土地如甲圖所示Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｈ、Ｊ、Ｊ1、Ｊ2、及圖示Ｉ1部份之土地，被上訴人台灣省彰化農田水利會暨被上訴人慈一公司，所有坐落同上段第450之1號如甲圖所示Ｄ部份之土地有通行、使用權存在，被上訴人應容忍上訴人通行、使用。被上訴人慈一公司應將如甲圖圖示Ｇ、Ｉ、Ｈ、Ｊ、Ｊ1、Ｊ2、及圖示Ｉ1部份所示之土地上冷水塔、雜物、鐵棚、涼棚等建物拆除。或確認上訴人對被上訴人慈一企業股份有限公司所有坐落彰化縣秀水鄉○○段第358-5號如丙所示Ａ部份之土地、同段第358-6號如乙案丙圖所示Ｂ部份之土地、同段第358-3地號土地如丙圖所示Ｃ部份、同段第361地號土地如丙圖所示Ｅ部份土地、同段第362地號土地如丙圖所示Ｆ、Ｇ部份之土地、同段第363-28地號如丙圖所示Ｈ、Ｉ部份之土地、同段363-41地號土地如丙圖所示Ｒ、Ｒ1部份之土地，被上訴人慈一公司、丁○○、甲○○○、丙○○、辰○○、子○○、辛○○、戊○○、乙○○等共有坐落同右段第363地號如圖示Ｊ部份所示之土地、被上訴人台灣省彰化農田水利會暨被上訴人慈一公司，所有坐落同上段第450-1號如丙圖圖示Ｄ部分之土地有通行、使用權存在，被上訴人等並應容忍上訴人通行、使用，被上訴人慈一公司應將同段362地號土地如丙圖所示Ｇ、同段363-28地號土地如圖示Ｉ、同段363-41地號土地如圖示Ｒ１部份，所示之土地上建物、鐵架涼棚等建物拆除。二、被上訴人慈一公司、黃火欉（由辛○○承當訴訟）、丁○○、林淑月（由子○○承當訴訟）、許維成、許張阿免（均由辰○○承當訴訟）、甲○○○、戊○○、丙○○、乙○○則以：慈一公司在瑩圃公司起訴前早經決議，嗣並經申請建照，已動工興建廠房並部分出租訴外人三永久企業社，倘任由上訴人經由附圖甲案所示之土地為通行，須拆除362地號433平方公尺之Ｈ部分廠房、362地號Ｊ2部分24平方公尺之廠房、363-41地號Ｑ1部分297平方公尺之廠房、363-41地號Ｒ1 部分101平方公尺之廠房等四棟廠房，、Ｒ1部分等四棟之廠房，如依丙圖通行，須拆除363-41地號Ｒ1部分101平方公尺之廠房一棟，363-41地號Ｌ部分79平方公尺之廠房，其中依丙圖通行所須拆除363-41地號Ｒ1部分101平方公尺之廠房，拆除所需費用為54萬2千元外，尚使廠房原為同一工作空間，拆除改建後分成兩個使用空間，造成使用者工作及管理之不便。廠房原有使用吊車，拆除改建後將無法使用同一吊車，且兩個使用空間材料吊裝將無法連續。廠房原使用較多管線，拆除改建此部分管線將必須高架或埋入地下穿越Ｒ1之 10公尺寬之通行空間，損及地主對Ｒ1土地之使用權益，上開四項損害，若以金錢估價，將遠超過廠房之拆除改建價54萬2千元。又瑩圃公司主張之通行方法案。其中甲圖通行地面積依序分別為4,256平方公尺、丙圖通行面積達3,708 平方公尺，均較其所有374地號土地面積2,745平方公尺，多出近千平方公尺或1500平方公尺，以起訴時之地價每平方公尺新台幣（下同）7,800元計算，其值即有2800餘萬元至3300 餘萬元之鉅，所致損害甚大，顯非適宜。瑩圃公司既可經由東側農地通往公路，至為便捷，且距離較短，其主張之通行方法並非損害最少等語；彰化水利會則以：伊所有450-1地號如附圖Ｉ部分所示之土地已出租予慈一公司架設橋樑，瑩圃公司要通行該部分土地應得慈一公司之同意等語，資為抗辯。貳、程序方面：一、被上訴人辛○○、丁○○、子○○、甲○○○、辰○○、戊○○、丙○○、乙○○經合法傳喚，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而判決。二、本件上訴人原係請求確認對慈一公司所有之彰化縣秀水鄉○○段第360地號如原判決附圖所示Ｂ部分面積0.0414公頃、同段第359地號如原判決附圖所示Ｅ部分面積0.0606公頃、同段第361地號如原判決附圖所示Ｋ部分面積0.0272公頃土地（扣除本件附圖Ｈ部分之0.0084公頃），及對彰化水利會所有之同段第450-1地號如原判決附圖所示Ｈ部分面積0.0034公頃土地有通行權存在，慈一公司與彰化水利會並應容忍其通行。於本院變更聲明為請求判決其可以自附圖甲圖或丙圖之土地通行，其中甲圖與原判決附圖路線相同，但請求路寬、面積則亦有變動，而丙圖則為新的請求通行路線，並請求甲圖或丙圖由法院擇一為判決，核其請求通行之聲明已有變更，此部份為訴之變更。又關於上訴人請求被上訴人慈一公司拆除遷移冷水塔、雜物及建物部份，為上訴人在原審所未主張之請求，核屬訴之追加，惟因其基礎事實均為主張其所有土地為袋地，依民法第787、789條之規定，得通行週圍土地之請求權及有拆除之必要性，依民事訴訟法第255條第1項第2款、同法第446條第1項之規定，其變更及追加，即為法之所許，應予准許。參、實體方面：一、上訴人主張其所有系爭土地與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用之袋地之事實，為被上訴人等所不爭執，並經本院勘驗屬實，自堪信為真實。二、次被上訴人慈一公司雖抗辯上訴人主張通行伊之土地範圍面積甚大，且需拆除伊之廠房，對伊損害甚大，以通行東側之土地損害較小等語。上訴人對被上訴人慈一公司上開抗辯並不爭執，惟主張系爭374地號土地不能通行乃因土地同屬一人所有而將一部之讓與所致，依民法789條之規定，僅能通行西側土地，依法不能通行東側土地。經查：㈠系爭第374地號土地但因農地重劃成為劃餘地而由上訴人之前手周鴻儒於60年7月16日標售購得，按重劃剩餘地之標售，其取得者為原始取得，故周鴻儒係原始取得系爭土地，嗣於77年6月21日，周鴻儒將之讓與陳溪烈，有土地登記簿謄本附卷可稽（見本審卷三第32、31頁），而其鄰地即同段363地號土地由同段原363地號、同段原371地號二筆土地合併，同段原363地號土地於民國60年6月5日因土地重劃，由周夢輝原始取得，於民國62年8月27日移轉與大玉紡織股份有限公司；原同段371土地，於60年6月4日因重劃為許王暫、周炎煌、周鴻儒、周夢輝共有原始取得，其所有權持份各為58/800、742/2400、742/2400、742/2400，嗣後許王暫、周炎煌、周鴻儒、周夢輝，將其持份賣與大玉紡織股份有限公司，未曾由周鴻儒單獨所有，此有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷三第32～41頁、第153頁），是以於民國60年6月5 日至77年6月20日周鴻儒所有系爭374號土地期間，系爭第 374地號土地與363地號非同屬於周鴻儒所有，核無民法第 789條之適用。㈡同段第362地號土地於60年6月5日因土地重劃劃由周鴻儒原始取得，依前述系爭第374地號土地係因農地重劃成為劃餘地而標售，因374土地無通路，他人如標取，有不能通行至公路之問題，而周鴻儒因可藉由362號土地通行一併利用，故周鴻儒於60年7月16日標售購得，該土地乃係因重劃剩餘地為周鴻儒標售原始取得，故在60年7月16日起，系爭374號土地與362地號土地固同屬於周鴻儒所有，此有土地登記簿謄本附卷可稽（見本審卷三第32、31頁），其後系爭362地號土地於62年8月27日移轉登記予大玉紡織公司止期間，其移轉原因為依台灣彰化地方法院61年度民執字2169號移轉證書申請移轉，此有土地登記簿謄本附卷可稽（見本審卷三第32頁）。而後374地號土地輾轉讓與由上訴人取得，362地號土地輾轉讓與由被上訴人慈一公司取得，此為兩造所不爭執之事實。按系爭374地號土地於農地重劃後與公路無適宜之聯絡，係農地重劃之結果，無民法第789條之適用。重劃後雖一度同屬於周鴻儒一人所有，惟按民法第789條固規定因土地一部之讓與，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人之所有地之規定，核其立法意旨乃因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地，其不通公路之結果乃基於受讓人、讓與人或分割人之任意行為，且為受讓人、讓與人與分割人所預知，而得事先安排，而限制讓與或分割之當事人間任意行為，使其周圍地受其牽連而負通行之義務，故應優於同法第787條第1項適用（最高法院85年度台上字第396號、89年度台上字第756號、90年度台上字第1679號判決參照），是土地之一部讓與有出於強制執行者，類此非出於土地所有人任意行為造成土地不通公路，非可預見自為安排之情形，無本條之適用（參大法官謝在全著民法物權論）。本件系爭374土地原因重劃後與公路無適宜之聯絡，嗣因周鴻儒標售取得，一度與362 號土地同屬於周鴻儒一人所有，其後系爭362號土地因強制執行而於62年8月27日移轉登記予大玉紡織公司，致造成周鴻儒所有之374地號土地又回復至重劃後之狀態即為必需通行他人土地始得通行公路，有如前述，並非原所有權人周鴻儒任意之行為，且為其後362地號土地受讓人大玉公司及輾轉取得之被上訴人慈一公司，並不知情受讓，無令其負擔之義務，反而374地號之受讓人陳溪烈及其後輾轉受讓之上訴人，明知374地號需通行他人之土地始得通行公路仍然購買，並進而主張適用民法第789條之規定，且依該條之規定，上訴人尚不需支付償金，顯然不公平，依前述說明，上訴人主張系爭374號建地系爭土地不能通行乃因土地同屬一人所有而將一部之讓與所致，依民法789條之規定，僅能通行西側土地，不能通行東側土地云云，核不可採。三、上訴人復主張其曾就系爭第374地號土地之通行問題，訴請確認對東側彰化水利會所有同段第361-3、375-1地號土地及陳清傳所有第373地號土地之通行權存在，經本院82年度上易字第26號判決認為上訴人購買系爭工業區土地係以開發該土地設立工廠為目的，上開農路之寬度無法滿足被上訴人之需要，且非損害最少之處所及方法等理由，判決駁回上訴人請求往東側通行之訴確定，為有既判力，上訴人無從經由東側通行云云，然此亦為被上訴人所否認，辯稱東側原二米八之道路已經拓寬，情事已然變更等語。經查：該判決所稱寬僅二米八之農路即係現之蘇周巷，該蘇周巷於本院前審85年2月14日到現場履勘時經實地丈量之結果寬為四米五，可供 20噸砂石車通行，此有勘驗筆錄及當時所拍攝主現場照片可按（附本院上字卷㈠第134、135、128頁），至本院更㈠審 90年9月21日再為勘驗時，蘇周巷業已拓寬為六米二，並舖設柏油路面，本院更㈠審法官在距現場約四百公尺之蘇周巷與埔鹿街口，並發現有3.5噸小貨車自埔鹿街左轉入蘇周巷，及4.8噸大貨車自蘇周巷左轉埔鹿街，此亦有勘驗筆錄為證（附本院上更㈠字卷㈡第188至191頁），上訴人於更㈠審亦承認蘇周巷兩邊排水溝業已加設堤防，路面因而加寬至六米二，於本院更㈠審勘驗時有輛三噸半小貨車由埔鹿路轉入蘇周巷等情。由蘇周巷兩邊排水溝業已加設堤防，路面寬至六米二，並舖設柏油路面，有3.5噸小貨車及4.8噸大貨車通行蘇周巷觀之，可知：㈠蘇周巷路寬六米二，足可供3.5 噸小貨車及4.8噸大貨車通行，甚至上訴人所稱車寬2.47米之日野8噸卡車，通行亦不成問題，縱或發生會車及迴轉之問題，亦可利用附近巷道為之，已無前揭判決所稱貨車無法在該二米八之農路上會車或迴轉，出入非常困難之問題，蘇周巷既可供3.5噸小貨車及4.8噸大貨車通行，即可供上訴人在系爭第374號土地開設工廠使用。㈡蘇周巷之路面已大為改善，亦無土質鬆軟，卡車載重行駛會壓壞路基，使整個路基向兩旁之灌溉溝渠塌陷，危及當地居民之生命財產與對外交通之問題。㈢蘇周巷既已有貨車出入，足證已係附近居民出入之通行要道，而非供農業用途之農路使用，上訴人以貨車通行其上，不致與附近農民爭道使用，無危及當地農民安全之虞。至在蘇周巷與埔鹿街口之路面縮減成約三米八，柏油路面最窄為二米六，固造成會車之困難，但該瓶頸之路段依上訴人所提出之照片所示（附本院上更㈠字卷㈢第106頁），僅數公尺長，通過該路段僅數秒鐘，因此祇須在該路段之前等候他車通過即可通行，再加上該路段之交通並未頻繁，不致造成多大之不便，因此仍有3.5噸小貨車及4.8噸大貨車願意通行該路段。是以前案上訴人主張經由東側通行雖經判決駁回確定，然情事已然變更，法院即不受上開確定判決之拘束，此在本次最高法院發回意旨亦有指明，是以本院前揭判決之理由現並不存在，系爭第374地號土地通行西側或東側土地始係損害最少之處所及方法，本院自應從新認定，不受前揭判決理由之拘束。四、上訴人雖又主張依都市計畫法臺灣省施行細則第29-2條規定毗鄰農業區之建築基地，以農業區土地興闢作為連接建築線之私設通路使用，以無法以其他相鄰土地作為私設通路連接建築線者為限，系爭第374號土地為乙種工業區建地，因可以經由西側工業區土地通行，不合該條之規定，故伊仍僅能經由西側工業區土地通行云云。惟按都市計畫法臺灣省施行細則第29-2條規定：毗鄰農業區之建築基地，為建築需要依其建築使用條件無法以其他相鄰土地作為私設通路連接建築線者，得經縣（市）政府審查核准後，以農業區土地興闢作為連接建築線之私設通路使用。該條所謂毗鄰農業區之建築基地，為建築需要依其建築使用條件無法以其他相鄰土地作為私設通路連接建築線者，只要事實上該建築基地為建築需要依其建築使用條件無法以其他相鄰土地作為私設通路連接建築線即足，系爭374地號土地既屬袋地，為蓋工廠需要，依其建築需要通路，而相鄰西側土地均蓋有廠房相隔，此觀諸附件附圖即明，如通行西側土地需拆除部份工廠，相鄰土地所有權人均不同意以工廠坐落之土地予以拆除後供上訴人通行，事實上即無法以西側相鄰土地作為私設通路連接建築線，應即合於上開法條之規定，上訴人上開主張尚非可採。五、上訴人又以系爭第374地號土地，如經由東側農業區土地為通行，因限於設置農業產銷必要設施，且蘇周巷所舖設柏油路面，但仍不足，如申請興建工廠之建照執照，依建築技術規則第117條規定屬特定建築物並應臨接8公尺以上道路，建築總樓地板面積超過2000平方公尺者其基地臨接道路之長度不得小於10公尺，東側雖有蘇周巷（道21-1），部份路面雖拓寬為六米二，道路寬度仍然不足，依規定如通行東側土地仍無從申請工廠建築使用，未能為通常用途，發揮地盡其用之功用，故其僅能經由西側土地為通行。然此為被上訴人慈一公司所否認，經查：㈠依建築技術規則建築設計施工編第117條、118條第2款之規定工廠基地應臨接寬8公尺以上之道路。但臨接之面前道路寬度不合本章規定者，得按規定寬度自建築線退縮後建築。是以工廠基地所臨接之面前道路寬度如不足八公尺，只要按規定寬度八公尺自建築線退縮後建築即可甚明。彰化縣政府91年11月25日府城計第00000000000號函（見本院91年度上更㈡第38號卷第210頁）雖曾表示上訴人不得經由東側農地作為私設通路，然因都市計畫法臺灣省施行細則已93年3月 22日增訂第29-1規定「毗鄰農業區之其他使用分區建築基地無法以其他相鄰土地作為私設通路連接建築線者，得經縣（市）政府審查核准後，以農業區土地興闢作為連接建築線之私設通路使用。前項私設通路長度、寬度等相關事項，由縣（市）政府訂之。」（按即95年修正後之29-2條），據彰化縣政府於93年10月28日以府建管字第0930206668號函釋稱「．．．因該筆土地（指上訴人所有第374地號乙種工業用地）無對外通路，得依都市計畫法台灣省行細則第29條之一規定，以農業區土地興闢作為連接建築線之私設通路使用。」（見本審卷二第25頁），又蘇周巷雖非8公尺以上之道路，惟依建築技術規則建築設計施工篇第118條第2款規定「．．．但第一款用途以外之建築物臨接之面前道路寬度不合本章規定者，得按規定寬度自建築線退縮後建築。．．．」，證人即該彰化縣政府承辦人卯○○復於本院具結證稱「．．．如果面臨的道路整條並不足8公尺可以在他建築物的土地上面前自行退縮達到8公尺，所以如果指定蘇周巷為建築線，雖然違背前面所說的118條第2項（應是第2款）的規定，但是如果有8公尺的私設通路可以退縮，就不違背前面所說的 118條第2款的規定，換句話說不是整個蘇周巷都要達到8公尺。」（見本審卷二第132頁），證人即彰化縣政府城鄉發展局計劃課長汪佳政亦於本院到庭具結證稱：上訴人的土地是工業區的土地，要通過農地私設道路必須八米，如果指定蘇周巷作為建築線，蘇周巷不需要八米。如果指定建築線的道路在工業區裡面就必須八米，如果該指定建築線的道路並不在工業區裡面就沒有這個限制等情（見本審卷二第81頁）。依上所述，蘇周巷雖未達8公尺寬度，但既是彰化縣政府公告之道21－1道路，自得指定為建築線，只要上訴人自該建築線退縮至8公尺寬，即可在其工業區內土地建築廠房。上訴人雖一再質疑彰化縣政府函文意旨及證人證詞之正確性，本院乃曉諭上訴人趕緊向彰化縣政府提出申請指定蘇周巷為建築線，上訴人迄未提出申請，反而被上訴人於94年元月間以上訴人所有坐落秀水鄉○○段374地號土地一筆為建築基地，代為向彰化縣政府申請指定蘇周巷為建築線，業已獲彰化縣政府於94年2月2日發函示知「台端申請秀水鄉○○段三七四建號土地建築線指示（定）一案，業已測定完竣。」等情，並於申請書圖左下欄都市計畫注意事項九載明「工業區○地○○段374地號以農業區○地段361-3、373、375-1地號部分土地作私設道路鄰接現有巷道（建築線）。」等情，此有上開函文、申請書圖、及測定圖（見本審卷二第140、 141、141-1頁），查系爭土地聲請建築執照，其主管機關為彰化縣政府，主管機關已表明系爭土地可經由東側農地以至蘇周巷，指定蘇周巷為建築線，已足以證明蘇周巷可為上訴人所有工業區○地○○段374地號建築廠房所指定之建築線，上訴人通行東側土地，申請工廠建築並無問題。六、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條規定甚明。本件上訴人既得通行東側農地以至公路，有如前述，則應以之與上訴人所主張通行西側土地比較，何者為損害最少之處所及方法。經查上訴人如通行東側土地而至蘇周巷，已經被上訴人慈一公司聲請由本院囑託彰化縣彰化地政事務所製有如附件已圖一份可參，該方案係以通行路寬10公尺為測量，必而通行鄰地361-3地號土地30平方公尺，通行鄰地373號土地477平方公尺，合計為507平方公尺，且系爭東側土地為農地種植稻米，無建物，此經本院勘驗屬實，且為兩造所不爭執之事實，只要於稻穀收成後加以剷平後，舖上水泥或柏油，即可通行。反觀上訴人主張系爭第 374號土地應往西側通行如附圖甲圖或丙圖，擇一通行，然查上訴人主張通行之範圍及處所，該二案其中甲圖必需通行被上訴人慈一公司所有坐落彰化縣秀水鄉○○段第358-5號如附圖甲圖所示A部份所示之土地、同段第358-6號如附圖甲圖B部份所示之土地、同段第358-3號土地如甲圖所示C部份、同段第361號土地如甲圖所示E部份土地、同段第362號土地如甲圖所示Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｈ、Ｊ、Ｊ1、Ｊ2及圖示Ｉ1部份之土地，被上訴人台灣省彰化農田水利會暨被上訴人慈一公司，所有坐落同上段第450之1號如甲圖所示Ｄ部份之土地，通行地面積合計分別為3,252平方公尺。並且需命被上訴人慈一公司應將如甲圖圖示Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｈ、Ｊ、Ｊ1、Ｊ2及圖示Ｉ1部份所示之土地上冷水塔、雜物、鐵棚、涼棚等建物拆除。其中丙圖則需通行被上訴人慈一公司所有坐落彰化縣秀水鄉○○段第358-5號如丙所示Ａ部份之土地、同段第358-6號如丙所示Ｂ部份之土地、同段第358-3號土地如丙圖所示Ｃ部份、同段第361號土地如丙圖所示Ｅ部份土地、同段第362號土地如丙圖所示Ｆ、Ｇ部份之土地、同段第363之28號如丙圖所示Ｈ、Ｉ部份之土地、同段363之41號土地如丙圖所示Ｒ、Ｒ1部份之土地，被上訴人慈一公司、丁○ ○、甲○○○、丙○○、辰○○、子○○、辛○○、戊○○、乙○○等共有坐落同右段第363號如圖示Ｊ部份所示之土地、被上訴人台灣省彰化農田水利會暨被上訴人慈一公司，所有坐落同上段第450之1號如丙圖圖示Ｄ部分之土地，合計面積為3,708平方公尺，並應命被上訴人慈一公司應將同段 362號土地如丙圖所示Ｇ、同段363-28號土地如圖示Ｉ、同段363-41號土地如圖示Ｒ1部份，所示之土地上建物、鐵架涼棚等建物拆除。除所通行之土地均較其所有374地號土地面積2,745平方公尺為多，且上述通行他人土地，以起訴時之地價每平方公尺新台幣（下同）7,800元計算，甲圖通行他人土地面積3,252平方公尺其價值即有2536萬5600元，丙圖通行他人土地面積3,708其價值即有2892萬2400元，且依上訴人主張之甲圖通行，須拆除362地號433平方公尺之Ｈ部分廠房、362地號Ｊ2部分24平方公尺之廠房、363-41地號Ｑ1部分297平方公尺之廠房、363-41地號Ｒ1部分101平方公尺之廠房等四棟廠房，另依丙圖通行，須拆除363-41地號Ｒ1 部分101平方公尺之廠房一棟，前經本院上更㈠審囑託台灣省建築師公會於89年12月29日以第4314號鑑定報告書除鑑定拆除改建該Ｒ1廠房所需費用為54萬2千元外，尚鑑定有下列之損害：①Ａ棟廠房原為同一工作空間，拆除改建後分成兩個使用空間，將造成使用者工作及管理之不便。②Ａ棟廠房原有使用吊車，拆除改建後將無法使用同一吊車，且兩個使用空間材料吊裝將無法連續。③Ａ棟廠房原使用較多管線，拆除改建此部分管線將必須高架或埋入地下穿越Ｒ1之10公尺寬通行空間，④彰化縣秀水鄉○○路○段102巷58弄27號房屋Ｒ1部分，依建築法及相關法令、契約；若屬合法而拆除，將損及地主對Ｒ1土地之使用權益等四項損害此有鑑定報告可憑（見卷外鑑定報告），上開四項損害，若以金錢估價，將遠超過廠房之拆除改建價54萬2千元。兩相比較，顯然較甲圖及丙圖均較已圖之損害為大，均非擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，與民法第787條之規定，即有未合，不應准許，應予駁回。七、綜上所述，上訴人主張通行如附圖甲圖通行被上訴人慈一公司所有坐落彰化縣秀水鄉○○段第358-5號如附圖甲圖所示Ａ部份所示之土地、同段第358-6號如附圖甲圖Ｂ部份所示之土地、同段第358-3號土地如甲圖所示Ｃ部份、同段第361號土地如甲圖所示Ｅ部份土地、同段第362號土地如甲圖所示Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｈ、Ｊ、Ｊ1、Ｊ2及圖示Ｉ1部份之土地，被上訴人台灣省彰化農田水利會暨被上訴人慈一公司，所有坐落同上段第450-1號如甲圖所示Ｄ部份之土地有通行、使用權存在，被上訴人應容忍上訴人通行、使用。被上訴人慈一公司應將如甲圖圖示Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｈ、Ｊ、Ｊ1、Ｊ2及圖示Ｉ1部份所示之土地上冷水塔、雜物、鐵棚、涼棚等建物拆除。或通行丙圖通行上訴人對被上訴人慈一公司所有坐落彰化縣秀水鄉○○段第358-5號如丙所示Ａ部份之土地、同段第358-6號如丙所示Ｂ部份之土地、同段第358-3號土地如丙圖所示Ｃ部份、同段第361號土地如丙圖所示Ｅ部份土地、同段第362號土地如丙圖所示Ｆ、Ｇ部份之土地、同段第 363-28號如丙圖所示Ｈ、Ｉ部份之土地、同段363-41號土地如丙圖所示Ｒ、Ｒ1部份之土地，被上訴人慈一公司、丁○ ○、甲○○○、丙○○、辰○○、子○○、辛○○、戊○○、乙○○等共有坐落同右段第363號如圖示Ｊ部份所示之土地、被上訴人台灣省彰化農田水利會暨被上訴人慈一公司，所有坐落同上段第450-1號如丙圖圖示Ｄ部分之土地並請求命被上訴人慈一公司應將同段362號土地如丙圖所示Ｇ、同段363-28號土地如圖示Ｉ、同段363-41號土地如圖示Ｒ1部份，所示之土地上建物、鐵架涼棚等建物拆除，並非對周圍地損害最少處所及方法，上訴人之請求即無理由。上訴人請求通行之聲明為訴之變更，請求拆除之聲明為訴之追加，原訴即視為撤回，本院自無庸裁判，僅就變更及追加之訴為裁判即可，上訴人於本院所變更及追加之訴既經核均無理由，均應予以駁回。八、兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述。據上論結，本件上訴人變更之訴及追加之訴均無理由，爰依民事訴訟法第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　19　　日民事第三庭審判長法　官陳照德法官曾謀貴法　官蔡王金全以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官許麗花中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　20　　日Ｂ

臺灣高等法院臺中分院93年度上更㈢字第19號

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