臺灣高等法院 臺中分院九十三年度再易字第五十一號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　九十三年度再易字第五十一號

再審原告

國泰人壽保險股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

甲○○

法定代理人

丙○○

右當事人間確認抵押權不存在事件，再審原告對於中華民國九十三年七月七日本院九

十三年度營上易字第一四號確定判決提起再審，本院於民國九十三年十月十九日言詞

辯論終結，茲判決如左：

主文

事實

一、再審原告聲明求為判決：㈠本院九十三年度營上易字第一四號確定判決廢棄。㈡右廢棄部分，再審被告之上訴應予駁回。㈢再審及前程序之訴訟費用均由再審被告負擔。其陳述略以：

㈠原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，即①再審被告所從事之第四、五、六次工程進度查核報告所示之工程項目，均屬建築結構以外之設備添附或門窗安裝等工作，尚難認屬建築物之重大修繕，應不符合民法第五百十三條之法定抵押權之成立要件，原確定判決未予究明。②系爭工程之第一、二、三期工程非再審被告承攬，此由國際建築經理股份有限公司出具之「歐洲風情畫後續修繕融資案工程進度查核報告」及慶豐商業銀行台中分行九十二年十二月三十日（九二）慶中字第五五六號函記載承造人是大福營造有限公司，及再審被告之法定代理人丙○○在第一審自認：「第一、二、三期工程非被告（即德川營造公司）承作，我們公司僅是派人支援而已」可證，原確定判決採信再審被告所提有問題之切結書，及證人林克洋偏頗不實之證詞，即認為再審被告可更正其在第一審之自認，其採證顯然違法，適用法規顯有錯誤。③依再審被告在二審更正陳述：「查上訴人公司負責人丙○○於原審九十二年十二月二十九日審理筆錄雖載稱本件第一、二、三次工程進度表的內容，雖然不是我們承作云云，此乃其認當時非以上訴人公司名義施作，而係由上訴人公司借用大福公司名義施作所致之誤解」（見九十三年營上易字第一四號卷第一三二頁），其是指系爭第一、二、三期工程由再審被告借用大福公司名義施作，則承攬契約之當事人仍是「大福公司」，非再審被告，原審謂系爭工程之第一、二、三期工程為再審被告施作，該部分有法定抵押權，其適用法規顯有錯誤。

㈡原確定判決另有民事訴訟法第四百九十七條「就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之再審事由，蓋系爭「歐洲風情畫後續工程」因採監督付款方式，業主林克洋向慶豐商業銀行台中分行請求撥款時，曾提出工程進度第一、二、三次工程承攬人大福營造有限公司出具之「領款證明書」，顯然系爭第一、二、三期之承造人是大福營造有限公司，再審原告在二審時曾狀請向慶豐商業銀行台中分行函查，惟對此足以影響判決之重要爭點，原審法院卻未予調查，亦未說明不予調查之理由，應認有對重要證物漏未斟酌之違法。

二、再審被告聲明求為判決：㈠再審之訴駁回。㈡訴訟費用由再審原告負擔。其陳述略以：

㈠本件再審原告提起再審，其再審理由⑴關於再審被告所從事第四次至第六次工程均屬建築本身結構以外之設備添附或門窗安裝非重大修繕，無從主張法定抵押權，本院前審在判決理由中對法定抵押權之成立要件，未敘明理由即認為該法定抵押權已成立，其適用法規顯有錯誤，應構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定之再審事由云云。究係主張：①適用何項法規顯有錯誤，未敘明？②究適用修正前民法第五一三條？抑民事訴訟法何項條文？③抑原確定判決對法定抵押權成立要件未敘明理由，有判決不備理由情事？⑵關於系爭工程之一、二、三期工程非再審被告承攬，有國際建築經理股份有限公司出具之歐洲風情畫後續修繕融資案工程進度查核報告記載承造人為大福營造、慶豐銀行函亦同此記載，再審被告法代在第一審也自認非再審被告承作，原確定判決雖記載，再審被告已更正在第一審之陳述，但自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之（民訴第二七九條第三項），再審被告雖提出切結書及傳喚證人林克洋為證，但切結書無大福法代游阿文之簽名或印文，林克洋稱立切結書時大福公司負責人是陳威仁，並非事實，原確定判決採該有問題之切結書及證人林克洋偏頗不實之證詞，即認再審被告可更正第一審之陳述，即謂系爭工程第一、二、三期係再審被告施作，有違論理法則，採證顯然違法，適用法規顯有錯誤云云。究係主張：①原確定判決適用民訴二七九條第三項顯有錯誤？②抑採證違法？⑶關於再審被告在本院前審更正內容仍係主張第一、二、三期工程由再審被告借用大福公司名義施作，承攬契約之當事人仍為大福公司，非再審被告，再審被告非第一、二、三期工程之承攬契約當事人，其與定作人間即無成立法定抵押權，原確定判決謂系爭工程之第一、二期工程為再審被告施作，該部分有法定抵押權，其適用法規顯有錯誤云云。究係主張：①原確定判決認定事實錯誤？②抑其他？⑷關於原確定判決對僅以訴外人大福公司出具之切結書及再審被告已於原審更正自認之錯誤筆錄，即認為該系爭工程一、二、三期均是再審被告所施作恐有違論理法則，況林克洋於八七年九月七日再以甲方歐洲風情畫名義與再審被告簽立另份成攬合約書，在此之前，再審被告均非承攬契約之承攬人，無承攬關係，依修正前民法第五一三條規定無成立法定抵押權之可能，原審對此適用法規顯有錯誤云云。惟是否主張適用民法第五一三條規定顯有錯誤？⑸關於歐洲風情畫後續工程採監督付款方式，業主林克洋向慶豐銀行請求撥款時曾提出一、

二、三期工程承攬人大福營造有限公司出具之領款證明書，顯然系爭一、二、三期之承造人是大福公司，再審原告二審時曾狀請本院前審向慶豐銀行函查，惟對此足以影響判決之重要爭點，原法院未予調查，亦未說明不予調查之理由，應有民事訴訟法第四九七條重要證物漏未斟酌之違法云云。⑹關於依歐洲風情畫後續修繕融資報告，工程進度之第四、五、六次撥款額度已達一千六百九十九萬七千四百元，已逾再審被告與林克洋於八七年九月七日所簽承攬合約工程總價之一千三百九十萬二千八百元，故是否尚有積欠工程款仍有疑義云云。究為何項再審理由？以上再審原告所提再審理由究係指何項再審事由均有欠明白，尤以適用法規顯有錯誤為再審理由，究原確定判決適用何項法規顯有錯誤？未據敘明。

㈡所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六三年台上字第八八０號判例參照）。又參最高法院七一年度台再字第二０九號判決（刊最高法院民刑事裁判選輯第三卷第四期第四三０頁）之意旨：民事訴訟法第四九六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，不包括認定事實錯誤，取捨證據失當及判決不備理由之情形在內，本件再審原告前揭所主張之再審理由，其中再審理由⑴是指摘原確定判決未敘明法定抵押權成立之理由（即判決不備理由），再審理由⑵指摘原確定判決取捨證據失當致事實認定錯誤，再審理由⑶、⑷俱係指摘原確定判決認定事實錯誤等等，依上揭判例均非適用法律顯有錯誤之情形，而再審理由⑹則未敘明究適用何項法律錯誤，皆有未合。

㈢至再審理由⑸主張原判決漏未斟酌其在原審要求函查之領款證明書云云，惟按依刑事訴訟法第四六六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌：：：得提起再審之訴，民事訴訟法第四九七條定有明文，是以重要證物漏未斟酌者應以足影響於判決之重要證物為前提，如非足影響於判決之證物，縱漏未斟酌亦無足以提起再審之訴。本件原確定判決第七頁倒數第六行最後一字，記明：「又該查核報告書中雖記載承包商「大福營造有限公司」云云，惟查，大福營造有限公司，於國際建經公司第一次查核報告八十七年四月十七日之前即八十七年四月一日，以切結書向上訴人（即再審被告）表明：願無條件放棄所承攬之歐洲風情畫後續工程。並於三日內將所有施工人員及材料、機具撤離工地，任由上訴人另行招商施作，並放棄契約內所載一切權利事項，有切結書乙件在卷可按（見一審卷第二宗第一四三頁）；而證人林克洋亦證稱：大福營造有限公司因為其他工程繁忙沒有時間承作，書立切結書由上訴人即德川營造股份有限公司接手承作「歐洲風情畫」未完成之工程等語在卷（見二審卷第一００、一０　一頁）。足證國際建經公司查核報告中第一、二、三項之歐洲風情畫後續工程，亦由上訴人（即再審被告）承作無誤：：：是被上訴人（即再審原告）抗辯上開第一、二、三期工程並非上訴人（即再審被告）承作云云，顯不足取」等情，已就第一、二、三期工程原承包商為大福營造有限公司，嗣於大福營造有限公司於施工前因其他工程繁忙沒有時間承作，書立切結書交由再審被告承作，詳予認定明白，則系爭一、二、三期工程實際承作人為再審被告要屬至明，且因原承作人係大福營造有限公司，故在國際建經公司工程查核報告書中即出現記載承包商為大福公司之文義，其與業主林克洋向慶豐銀行請求撥款時之領款證明書出現大福營造有限公司皆因初始約定承攬人為大福公司而無不同，自均不足影響系爭一、二、三期工程之實際承作人確為再審被告之認定，是上揭領款證明書，縱原審未調查亦無足影響於判決。

理由

一、再審原告主張：㈠原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，即①再審被告所從事之第四、五、六次工程進度查核報告所示之工程項目，均屬建築結構以外之設備添附或門窗安裝等工作，尚難認屬建築物之重大修繕，應不符合民法第五百十三條之法定抵押權之成立要件，原確定判決未予究明。②系爭工程之第一、二、三期工程非再審被告承攬，此由國際建築經理股份有限公司出具之「歐洲風情畫後續修繕融資案工程進度查核報告」及慶豐商業銀行台中分行九十二年十二月三十日（九二）慶中字第五五六號函記載承造人是大福營造有限公司，及再審被告之法定代理人丙○○在第一審自認：「第一、二、三期工程非被告（即德川營造公司）承作，我們公司僅是派人支援而已」可證，原確定判決採信再審被告所提有問題之切結書，及證人林克洋偏頗不實之證詞，即認為再審被告可更正其在第一審之自認，其採證顯然違法，適用法規顯有錯誤。③依再審被告在二審更正陳述：「查上訴人公司負責人丙○○於原審九十二年十二月二十九日審理筆錄雖載稱本件第一、二、三次工程進度表的內容，雖然不是我們承作云云，此乃其認當時非以上訴人公司名義施作，而係由上訴人公司借用大福公司名義施作所致之誤解」（見九十三年營上易字第一四號卷第一三二頁），其是指系爭第一、二、三期工程由再審被告借用大福公司名義施作，則承攬契約之當事人仍是「大福公司」，非再審被告，原審謂系爭工程之第一、二、三期工程為再審被告施作，該部分有法定抵押權，是其適用法規顯有錯誤。㈡原確定判決另有民事訴訟法第四百九十七條「就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之再審事由，蓋系爭「歐洲風情畫後續工程」因採監督付款方式，業主林克洋向慶豐商業銀行台中分行請求撥款時，曾提出工程進度第一、二、三次工程承攬人大福營造有限公司出具之「領款證明書」，顯然系爭第一、二、三期之承造人是大福營造有限公司，再審原告在二審時曾狀請向慶豐商業銀行台中分行函查，惟對此足以影響判決之重要爭點，原審法院卻未予調查，亦未說明不予調查之理由，應認有對重要證物漏未斟酌之違法等語。

二、再審被告則以：㈠所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六三年台上字第八八０號判例參照）。又參最高法院七一年度台再字第二０九號判決（刊最高法院民刑事裁判選輯第三卷第四期第四三０頁）之意旨：民事訴訟法第四九六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，不包括認定事實錯誤，取捨證據失當及判決不備理由之情形在內，本件再審原告前揭所主張之再審理由，其中再審理由⑴是指摘原確定判決未敘明法定抵押權成立之理由（即判決不備理由），再審理由⑵指摘原確定判決取捨證據失當致事實認定錯誤，再審理由⑶、⑷俱係指摘原確定判決認定事實錯誤等等，依上揭判例均非適用法律顯有錯誤之情形，而再審理由⑹則未敘明究適用何項法律錯誤，皆有未合。㈡至再審理由⑸主張原判決漏未斟酌其在原審要求函查之領款證明書云云，惟按依刑事訴訟法第四六六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌：：：得提起再審之訴，民事訴訟法第四九七條定有明文，是以重要證物漏未斟酌者應以足影響於判決之重要證物為前提，如非足影響於判決之證物，縱漏未斟酌亦無足以提起再審之訴。本件原確定判決第七頁倒數第六行最後一字，記明：「又該查核報告書中雖記載承包商「大福營造有限公司」云云，惟查，大福營造有限公司，於國際建經公司第一次查核報告八十七年四月十七日之前即八十七年四月一日，以切結書向上訴人（即再審被告）表明：願無條件放棄所承攬之歐洲風情畫後續工程。並於三日內將所有施工人員及材料、機具撤離工地，任由上訴人另行招商施作，並放棄契約內所載一切權利事項，有切結書乙件在卷可按（見一審卷第二宗第一四三頁）；而證人林克洋亦證稱：大福營造有限公司因為其他工程繁忙沒有時間承作，書立切結書由上訴人即德川營造股份有限公司接手承作「歐洲風情畫」未完成之工程等語在卷（見二審卷第一００、一０　一頁）。足證國際建經公司查核報告中第一、二、三項之歐洲風情畫後續工程，亦由上訴人（即再審被告）承作無誤：：：是被上訴人（即再審原告）抗辯上開第一、二、三期工程並非上訴人（即再審被告）承作云云，顯不足取」等情，已就第一、二、三期工程原承包商為大福營造有限公司，嗣於大福營造有限公司於施工前因其他工程繁忙沒有時間承作，書立切結書交由再審被告承作，詳予認定明白，則系爭一、二、三期工程實際承作人為再審被告要屬至明，且因原承作人係大福營造有限公司，故在國際建經公司工程查核報告書中即出現記載承包商為大福公司之文義，其與業主林克洋向慶豐銀行請求撥款時之領款證明書出現大福營造有限公司皆因初始約定承攬人為大福公司而無不同，自均不足影響系爭一、二、三期工程之實際承作人確為再審被告之認定，是上揭領款證明書，縱原審未調查亦無足影響於判決等語，資為抗辯。

三、惟民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院就此著有六十三年度台上字第八八０號判例、九十二年度台上字地三二０號判決可資參照。本件再審原告指稱再審被告所從事之第四至六次工程進度查核報告所示之工程項目尚難認屬建築物之重大修繕、系爭工程之第一至三期工程非再審被告承攬云云，均係指摘原確定判決認定事實有誤，揆諸前揭說明，並非民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之「適用法規顯有錯誤」。又解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院六十四年度台再字第一四０號判例意旨參照）。本件再審原告指稱依再審被告在二審之更正陳述，承攬契約之當事人仍是「大福公司」，非再審被告云云，即係指摘原確定判決就再審被告之法定代理人於二審所為陳述之解釋不當，縱若屬實，觀諸前揭判例意旨，亦非「適用法規顯有錯誤」。況且，依前揭更正陳述內容，其意當指承攬契約之實質當事人為再審被告、而非大福公司，再審原告指稱承攬契約之當事人仍是大福公司、原確定判決就此更正陳述之內容解釋不當云云，顯有誤解。

四、又再審原告主張：由系爭工程業主林克洋向慶豐商業銀行台中分行請求撥款時所提出之大福營造有限公司出具之「領款證明書」，可證大福營造有限公司始為系爭工程第一、二、三期之承造人，伊曾狀請向慶豐商業銀行台中分行函查，原審法院卻未予調查，亦未說明不予調查之理由云云。然原確定判決就此業已敘明：又該查核報告書中雖記載承包商「大福營造有限公司」云云，惟大福營造有限公司，於國際建經公司第一次查核報告八十七年四月十七日之前即八十七年四月一日，以切結書向上訴人（即再審被告）表明「願無條件放棄所承攬之歐洲風情畫後續工程，並於三日內將所有施工人員及材料、機具撤離工地，任由上訴人另行招商施作，並放棄契約內所載一切權利事項」，有切結書乙件在卷可按（見一審卷第二宗第一四三頁）；而證人林克洋亦證稱「大福營造有限公司因為其他工程繁忙沒有時間承作，書立切結書由上訴人即德川營造股份有限公司接手承作『歐洲風情畫』未完成之工程」等語在卷（見二審卷第一００、一０一頁），足證國際建經公司查核報告中第一、二、三項之歐洲風情畫後續工程，亦由上訴人（即再審被告）承作無誤：：：是被上訴人（即再審原告）抗辯上開第一、二、三期工程並非上訴人（即再審被告）承作云云，顯不足取等情。則原判決已就第一、

二、三期工程原承包商為大福營造有限公司，嗣於大福營造有限公司於施工前因其他工程繁忙沒有時間承作，書立切結書交由再審被告承作，詳予認定說明。是該工程之原承作人為大福營造有限公司，故在國際建經公司工程查核報告書中記載承包商為大福公司，該工程業主林克洋向慶豐商業銀行台中分行請求撥款時提出之大福營造有限公司出具之「領款證明書」，本屬正常運作，但此並不影響系爭工程嗣已改由再審被告接手承作之認定。又再審被告與林克洋代理「歐洲風情畫」自救會所訂立之工程合約書，雖記載「歐洲風情畫修繕工程」，然由該工程進度查核人國際建經公司所出具之第四、五、六次工程進度查核報告內容觀之，再審被告所施作之工程項目，均屬原誼川公司未完成「歐洲風情畫」之後續工程，仍屬舊民法第五百十三條之「承攬之工作，為建築物」部分，亦應認有法定抵押權之存在（原確定判決理由參、一之㈢認定）。從而，原審縱未依再審原告請求向慶豐商業銀行台中分行函查，要不足以影響於確定判決之認定。

五、綜上所述，本件再審原告對本院前開確定判決，提起再審之訴，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件再審之訴，為無理由。爰依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢~B2法　官　邱森樟~B3法　官　古金男

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