臺灣高等法院 臺中分院93年度勞上字第14號

• 裁判案由: 職業災害補償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 94 年 08 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　93年度勞上字第14號
上　訴　人　甲○○即翊軒企業社
訴訟代理人　王世勳　律師
被　上訴人　乙○○
訴訟代理人　蕭慶賢　律師
蔣志明　律師
複　代理人　楊榮富　律師
上列當事人間請求職業災害補償等事件，上訴人對於民國93年 9月23日臺灣臺中地方法院92年度勞訴字第148 號第一審判決提起上訴，本院於94年8月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決所命上訴人給付之金額超過新台幣80萬元本息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠查勞動基準法第59條第2 款規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償：：：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」。依此規定，雇主關於勞工職業災害之工資補償責任，應以「勞工在醫療中不能工作」為要件，易言之，須勞工因職業災害而有醫療之事實，且其因醫療而不能工作，雇主始有上開補償之義務。
㈡被上訴人請求二年不能工作之損失，惟所提出據以證明為真實之診斷證明書係92年4月3日澄清醫院所出具，此距被上訴人因本件事故受傷之日即90年10月30日，未逾二年，此診斷證明書是否足以證明被上訴人於受傷後長達二年之期間均未能痊癒回復體力，實有疑義，原審據為有利被上訴人之判斷，顯與證據法則有違。被上訴人嗣雖補呈澄清醫院93年9 月2日及8日之診斷證明書二份，惟其內容與上開診斷證明書完全相同，僅是將「普通」診斷證明書更改為「甲種」診斷證明書而已，上訴人否認該診斷證明書實質上之真正。
㈢依原審函詢澄清醫院全份病歷影本，澄清醫院於90年12月20日病歷資料，其上記載「現左手功能不良，無法從事粗重工作，須長期復建，居家休養一個月（即至91年1 月20日止）」，而被上訴人係在90年10月30日發生意外事故，是以，被上訴人『不能工作』之期間應係大約為三個月（即自90年10月30日起至91年1 月20日止）。而是時被上訴人之身體狀態如何，是否並非完全不能工作，或僅係減少工作能力而可作一般性輕便工作，原審亦未詳查。
㈣復依卷附行政院勞工委員會中區勞動檢查所系爭職業災害檢查報告書記載，被上訴人所提呈勞工保險給付申請書（兼給付收據）、核定通知書等相關書面，亦是由澄清醫院開具勞工保險殘廢診斷書，勞工保險局始據以核定被上訴人之殘廢程度係勞工保險殘廢給付標準表規定之第8 項第七等級『中樞神經機能遺存顯著障害者，終身祇能從事輕便工作者』，及第57項第十等級『頭部、顏面部受損壞致遺存顯著醜形者』，殘廢部位為①語言及左手障害②臉部痕，但核定發給第六等級之殘廢給付。惟原審曾當庭勘驗被上訴人身體機能狀況，乙○○目前頭部、臉部外觀並無任何顯著醜形，與常人無異，足見，澄清醫院之勞工保險殘廢診斷書顯然誇大不實，不足採信。
㈤又被上訴人曾經自93年2月20日至93年4月10日止在仙韻樂器股份有限公司工作，月薪約二萬元，較原先在上訴人處所工作之薪資有過之而無不及，但原審竟認定被上訴人勞動能力減少之程度高達百分之50，顯有違誤。
㈥再查，「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，自不得僅以證人與當事人間有親戚或其他利害關係而認其證詞為不可採信」（最高法院53年台上字第2673號判例意旨參照），易言之，證人之證據方法係以證人親身之經歷、見聞至法院陳述而為，證人林建緯及朱麒崴於原審到庭證述「車床的後方櫃子裡面有操作手冊，使用說明，操作的實務是由資深員工帶領新進員工進行指導，原告：：：距離事故發生時已經工作了一年左右，以我個人而言，機器的操作只要二、三個月就可以很熟練了：：：我聽到機器異聲後就看到原告躺在地上，我隨即過去按下緊急按鈕停止機器」、「也曾經看過別人有發生鋼材彎曲的情形，那次沒有人受傷」、「原告聽到聲音後並沒有按下緊急停止按鈕，卻往後方鋼材進料的圓洞查看」云云，足見，本件被上訴人於事發前已由資深員工帶領進行指導，機器旁亦有置放操作手冊使用說明，且被上訴人任職於上訴人翊軒企業社有約一年時間，熟稔車床之操作，必然知悉系爭車床設置有緊急按鈕，以應付突發事故。而本件事發之前，系爭車床運作一切正常，並無異狀，而被上訴人卻不知何故，違反上訴人企業社規定，於系爭車床發出異聲時，未立即按下緊急按鈕，使系爭車床暫時停止運作，卻往後方鋼材進料的圓洞查看，致頭部不慎而受傷，其與有過失，至為明顯。二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡除確定部分外，第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠本件不爭執事項為：⑴上訴人甲○○所獨資經營之「翊軒企業社」（前身為伸晉企業社，再前身為永泰工業社）向台中縣政府申請設立之營址為台中縣后里鄉○○路3-9巷23-8號
，經營之項目為「機械批發業」，惟在台中縣后里鄉○○路99-1號設置車床進行鐵條切割加工，被上訴人於事故發生時任職該處擔任車床助理工，月薪為1萬9,440元。⑵90年10月30日，被上訴人在工作中遭加工中之鐵條尾端甩轉而擊中頭部，致受有頭部外傷併開放性顱骨骨折及腦出血、外傷性癲癇之傷害，經勞工保險局依勞工殘發給付標準表，判定為第6級殘廢。而本件爭執事項則為：①被上訴人是否因本件職
業災害，於醫療中長達2年以上不能工作？上訴人是否應依
勞動基準法第59條第2款之規定，按其原領工資數額予以補
償？此上訴人主張：被上訴人並無於醫療中長達2年以上不
能工作之情形，上訴人自不須依勞動基準法第59條第2款之
規定，予以補償；被上訴人主張：被上訴人確因本件職業災害，於醫療中長達2年以上不能工作，上訴人自應依勞動基
準法第59條第2款之規定，按其原領工資數額予以補償。②
勞工保險局核定發給被上訴人第6等級之殘廢給付，有無違
誤？此上訴人主張：被上訴人之殘廢等級，未達此程度；被上訴人主張：被上訴人之殘廢程度已達6等級之殘廢給付標
準。③被上訴人是否因本件職業災害，而減損50%之勞動能
力？此上訴人主張：被上訴人未受有減損50%勞動能力之損
害；被上訴人則主張：被上訴人確受有減損50%以上勞動能
力之損害。④僱主依勞動基準法第59條之規定予以補償，有無過失相抵原則之適用？此上訴人主張：有過失相抵原則之適用；被上訴人主張：無過失相抵原則之適用。⑤被上訴人就本件事故之發生，是否與有過失？上訴人主張：被上訴人有與有過失之情形；而被上訴人主張：被上訴人就本件事故之發生，並無任何與有過失。
㈡按勞動基準法第59條第2 款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商，此有行政院勞工委員會（85）台勞動三字第100018號函釋可資參照。是以勞動基準法第59條第2 款所稱之「不能工作」，並非指完全不能從事任何工作，而係指無法擔任『原勞動契約』所約定之工作而言。被上訴人於本件職業災害前係於上訴人處擔任車床助理工，從事耗費體力車床加工之粗重工作，為上訴人所不爭執，於90年10月30日受傷後，經醫院持續治療，於93年9月2日診治時，仍無法從事精細或粗重工作，此有澄清醫院93年9月2日之診斷證明書在卷可稽，即令日前於台中榮總醫院鑑定時，亦無法從事精細或粗重工作，復有台中榮總醫院94年5月18日中榮醫企字第0940002233 號函所附鑑定書可憑。查澄清醫院90年12月20日之病歷資料，記載：現左手功能不良，無法從事粗重工作，須長期復建，居家休養1 個月等語，要已明確表示被上訴人因左手功能不良，無法從事粗重工作，被上訴人受傷前原所從事之車床加工工作，既屬粗重工作，被上訴人已無法擔任，自不待言。至於病歷中固另記載居家休養1 個月等語，要係建議被上訴人宜在家中休養1個月，於此1個月期間均不應從事任何工作，之後再視後續治療情形而定，非謂1 個月後即得從事任何工作或粗重工作。上訴人謂依上開病歷資料之記載：被上訴人不能工作之期間應至91年1 月20日止云云，顯係曲解上開病歷記載之真意，亦對勞動基準法第59條第2 款「不能工作」之定義，有所誤解。再觀諸台中榮總醫院之上開鑑定書，足徵被上訴人至今仍無法從事精細及粗重工作，因此澄清醫院93年9 月2日、8日之診斷證明書，記載被上訴人無法從事精細及粗重等情，要屬正確無誤，自不容上訴人空言否認其診斷證明書之實質真正。
㈢原審判決係審酌：被上訴人於90年10月30日在工作中遭加工中之鐵條尾端甩轉而擊中頭部，致受有頭部外傷併開放性顱骨骨折及腦出血、外傷性癲癇之傷害，其自90年11月22日起至93年8 月31日止，更持續門診49次，其現在左手攣縮、外傷性癲癇，無法從事精細及粗重工作，左手手指機能永久局部喪失，可以部分彎曲但無法伸張，外傷性癲癇更需長期服藥控制，有澄清醫院93年9月2日及8日之診斷證明書2份可參，且與當庭勘驗被上訴人身體機能狀況所得情形相符等情，肯認依被上訴人受傷程度觀之，被上訴人截至一審終結時為止，其仍無法從事原有車床工作，並斟酌上訴人復未提出任何證據，資供證明曾為被上訴人調配改任其他輕便之工作一節，而准許被上訴人有關2 年期間無法工作，上訴人應補償工資43萬 8,000元之請求，並非憑92年4月3日澄清醫院所出具之診斷證明書，逕認為被上訴人於醫療期間，有2 年無法從事原工作內容之情形。上訴人對原審判決之內容未予詳究，即謂原審以92年4月3日之診斷證明書為有利被上訴人之判斷，與證據法則相違云云，殊屬無稽。
㈣被上訴人經過長期治療，仍無法從事精細及粗重工作，有台中榮總醫院之上開鑑定書可憑，是以被上訴人之殘廢程度要符合勞工保險殘廢給付標準表規定之第8項第7等級「中樞神經機能遺存顯若障害者，終身祇能從事輕便工作者」之要件。而所謂頭部、顏面部受損壞致遺存顯著醜形者，係指頭部遺存手掌大（不包含五指以上）之瑕疵者，或顏面部遺存雞卵大以上之瘢痕或5公分以上之不規則線狀痕，或直徑3公分以上之組織凹陷他人注意之程度者而言，此有勞工保險殘廢給付標準表之附註可參。經查被上訴人於90年10月30日進行開顱手術，故於顏部留下甚大之瘢痕，於澄清醫院91年12月26日開立勞工保險殘廢診斷書時，仍留有此瘢痕，故於診斷書殘廢部欄下記載：語言及左手、臉部瘢痕等語，並無任何誇大不實之處。準此，勞保局憑上開診斷書認定被上訴人有勞工保險殘廢給付標準表之57項第10等級之殘廢，亦屬妥適。又被上訴人因發生本件職業災害，造成頭部外傷腦出血後，喉部聲帶運動功能及舌頭運動功能雖未喪失，但言語動作較遲緩，言語清晰度較差，此有台中榮民總醫院94年7月5日中榮醫企字第0940003098號函檢附之鑑定書可憑。是卷附澄清醫院出具之勞工保險殘廢診斷書，於殘廢詳況一覽表10、言語狀態中「勾記」言語不清，並於診斷書殘廢部位欄中記載：○1語言及左手障害○2臉部瘢痕，要屬正確無誤，自不容上訴人空言否認。況且，卷附勞工保險給付申請書（兼給付收據）中勞保局核定通知書之記載，勞保局係認為被上訴人之殘廢程度符合殘廢給付標準表第8項第7等級（即中樞神經機能遺存顯著障害者，終身祇能從事輕便工作者）與第57項第10等級（即頭部、顏面部或頸部受損壞致遺存顯著醜形者）之規定，因而核定發給6等級之殘廢給付，其核定為6等級之殘廢給付之原因，並未包含言語機能障害之部分，自不因被上訴人言語功能是否達到勞工保險殘廢給付標準表所列言語機能障害之程度，而受影響。從而，勞工保險局認定被上訴人受有勞工保險殘廢給付標準表規定之第8項第7等級第57項第10等級之殘廢，因而核定發給第6 等級之殘廢給付，並無任何違誤之處。
㈤被上訴人受傷後，雖經醫院治療，現仍遺存有左手攣縮、癲癇，無法從事精細及粗重工作之後遺症，其現在左手手指機能永久局部喪失，僅能部分彎曲但無法伸張，外傷性癲癇更需長期服藥控制一節，已如前述，勞工保險局並依勞工殘發給付標準表判定為第六級殘廢，依曾隆興學者著「現代損害賠償法論」內之「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」，其減損勞動能力之程度已達76.9 %。準此，原審法院參酌勞工保險局判定之殘廢等級，及被上訴人原從事車床加工、為體力勞動者，受傷前之身體健康狀態良好，事故發生前原領月薪1萬9,440元，目前尚有雇主願意僱用等情，僅認定被上訴人勞動能力減少之程度為50 %，要已從輕認定被上訴人所減少勞動能力之程度，上訴人猶爭執被上訴人所受勞動能力減少之程度未達50 %云云，自無足取。又被上訴人固於93年2月23日至同年4月10日至仙韻公司上班，然因本件職業災害所生之傷勢，致其雙手不靈活，動作緩慢，於試用期間，表現不盡理想，而遭解僱等情，業經證人邵瑞敏證述甚詳，足徵被上訴人確因本件職業災害，嚴重減損其工作能力無疑，上訴人猶執被上訴人曾在仙韻公司任職之詞，遽謂被上訴人減損之工作能力未達50 %云云，亦不足採。
㈥原審判決係審酌證人林建緯、朱麒崴之證言，與職業災害檢查報告書檢查報告內容不符，被上訴人所操作之車床係因加工之鐵條硬度不足，始致加工過程中鐵條在高速旋轉下發生彎曲約90度之變形現象，此一變形現象，並非源於被上訴人操作不當所致，而依證人證述系爭車床發生異常聲音起至被上訴人遭擊傷時止，時間極為緊接，上訴人既未設置勞工安全衛生業務主管，亦未實施勞工安全衛生教育訓練，也未訂定安全衛生工作守則，自無法要求勞工在如此短暫之2、3秒內為正確又適當之處置等情，始據以認定被上訴人就系爭職業災害之發生並無過失，要屬允當。再卷附職業災害檢查報告依據現場勞工林志宏陳述，認定災害原因為：「被上訴人在進行車床作業時，因車床作業空間狹窄，又趁加工空檔時間至主軸尾側拆除地面上未加工鐵心上包覆之膠帶，且因鐵心超出車床本體外約30公分，致不慎被旋轉之鐵心撞擊頭部受傷」，足徵上訴人指稱是被上訴人未按下緊急按鈕，使車床停止運作，卻往後方進料的圓洞查看，致頭部受傷一情，要與事實不符，是以上訴人主張被上訴人未立即按下緊急按鈕，使系爭車床暫時停止運作，為與有過失云云，不足為憑。況勞動基準法第59條之規定，係為保障勞工，加強勞僱關係，促進社會經濟發展之特別規定，於勞工有過失時，僱主應無民法第217 條主張過失相抵之適用，此有最高法院89年度台上字第1783號、93年度台上字第170 號判決可資參照。本件被上訴人就本件事故之發生，並無任何與有過失之情形，而就上訴人應依勞動基準法第59條第1項第2款所應負之工資補償及殘廢補償義務不足額 18萬1,725元，依上開最高法院之見解，亦無民法第217 條過失相抵之適用，上訴人主張過失相抵，顯屬無據。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊前任職於上訴人甲○○所獨資經營之「翊軒企業社」（前身為伸晉企業社，再前身為永泰工業社）擔任車床助理工，翊軒企業社向台中縣政府申請設立之營業地址為台中縣后里鄉○○路 3-9巷23-8號，經營之項目為「機械批發業」，而非「製造業」，然上訴人為規避行政院勞工委員會中區勞動檢查所之檢查，乃未經申請核准，而擅自在台中縣后里鄉○○路99-1號，設置未符合中央主管機關所訂防護標準之車床機械器具供勞工使用，更未設置防止機械、器具、設備等引起之危害之符合標準之必要安全衛生設備，加以上訴人工廠內機械眾多，廠地狹窄，為便利長型鐵條能插入電動車床內切割加工，竟將車床之防護罩門拆下，致於90年10月30日，被上訴人在車床入料口邊拆卸鐵條之包裝膠布時，遭加工中之鐵條尾端大幅甩轉擊中頭部，致受有頭部外傷併開放性顱骨骨折及腦出血、外傷性癲癇等傷害，現有左手攣縮、癲癇，無法從事精細及粗重工作之後遺症，被上訴人並經勞工保險局依勞工殘發給付標準表，判定為第六級殘廢。本件依行政院勞工委員會中區勞動檢查所之檢查報告書所載：「七、災害原因分析：本次災害可能原因為：勞工乙○○在進行車床作業時，因當時車床作業空間狹小，又趁加工空檔時間至主軸尾側拆除地面上未加工鐵心上包覆之膠帶，且因鐵心超出車床本體外約30公分，致不慎被旋轉之鐵心撞擊頭部受傷，致造成頭部外傷併開放性顱骨骨折及腦出血之傷害。本次災害可能原因分析如左：１、直接原因：頭部被加工鐵心撞擊所造成。２、間接原因：不安全狀況：①車床作業空間狹窄。②出車床本體外之鐵心，未事先調降轉速或使用護圍、圍籬。基本原因：①未設置勞工安全衛生業務主管。②未實施勞工安全衛生教育訓練。③未訂定安全衛生工作守則。④未訂定自動檢查計劃實施自動檢查。⑤缺乏警覺性。足見上訴人有違反勞工安全衛生法第5條第1項第1款、第6條第1項、第5條第2 項暨勞工安全衛生設施規則第22條條規定之情事。另投保單位違背勞工保險條例規定，將投保薪資金額以多報少者，對勞工因此所受損害，應賠償之。又勞工遭遇職業災害，在醫療中不能工作時，雇主應按原領工資數額予以補償。勞工因遭遇職業災害而致殘廢時，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。再因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。被上訴人受上訴人雇用，因上訴人違反上開勞動法令規定，而致被上訴人於工作中發生職業災害並受傷致殘，被上訴人所受傷害與上訴人之過失行為間，具有相當因果關係，上訴人自應負職災補償及侵權行為賠償責任。惟上訴人拒絕賠償，為此依前揭法律規定，請求上訴人賠償下列金額⑴投保薪資以多報少，致殘廢及傷病給付減少部分：依勞工保險局於92年8月13日保
承工字第09260158781號函說明第三項所載，被上訴人因上
訴人投保薪資以多報少，而致殘廢給付短少差額48600元，
另傷病給付部分短少之差額為13625元。⑵醫療期間之工資
補償部分：勞動基準法第59條第2款但書所稱「喪失原有工
作能力」，與同條款前段之「不能工作」，意義相同，即勞工如因職業災害於醫療期間喪失原有工作能力，即為不能工作。被上訴人遭受本件職業傷害後遺存有左手攣縮、癲癇，無法從事精細及粗重工作之後遺症，顯已喪失原有工作能力，自得依上開規定請求工資補償。依勞工保險局前述傷病給付每日薪資600元之計算基礎，及被上訴人自受傷後即在澄
清醫院治療，並持續復健迄今，截至92年10月29日起訴之日止，即已達二年以上，從而上訴人應補償被上訴人醫療中不能工作之損失438000元（計算式600×730＝438000），扣除
被上訴人已自勞工保險局領得之傷病給付149875元及上訴人所應賠償之以多報少傷病給付差額13625元，上訴人應再給
付被上訴人工資補償274500元。⑶喪失或減少勞動能力部分：被上訴人因受頭部外傷併開放性顱骨骨折及腦出血、外傷性癲癇之傷害，現遺存有左手攣縮、癲痂，無法從事精細及粗重工作之後遺症，並經勞工保險局依勞工殘發給付標準表判定為第六級殘廢，被上訴人原從事車床加工，為體力勞動者，受傷前之身禮健康狀態良好，參諸曾隆興氏所著「現代損害賠償法論」內載「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」，第六等級殘廢喪失勞動能力之程度為百分之76.9，則被上訴人每年損失之勞動報酬為179393元（每月19440×12
月×0.769=179393）。另被上訴人係72年9月4日出生，於90
年10月30日受傷時年滿18歲，算至勞動基準法所規定之勞工強制退休年齡60歲為止，尚可工作約42年，依霍夫曼計算法扣除中間利息後，此部分減少勞動能力之損害為0000000元
。⑷增加生活支出之看護費用：被上訴人因本件職業災害，於90年10月30日急診入院，同年11月14日出院，住院共16日，有診斷證明書可參，因被上訴人家貧而無力僱請特別看護，乃由家屬放下手邊工作而看護被上訴人，爰請求按每日2000元之看護費用計算16日，合計為32000元。⑸精神上損害
：被上訴人因本件職業傷害造成第六級殘廢，一生半毀，對一正值青春年華之未婚男子而言，造成相當之肉體及精神上痛苦，亦嚴重影響被上訴人扶養父母之義務履行，爰請求非財產上之損害500000萬元等語。
二、上訴人則以：被上訴人固有在上訴人處工作中遭加工中之鐵條尾端大幅甩轉擊中頭部之事實，惟系爭事故之發生，係源於被上訴人發現機器發出異音時，未立即按下緊急停止按鈕，反而靠近始致受傷，被上訴人自屬與有過失，上訴人自得請求減輕或免除賠賞金額。其中關於被上訴人請求⑶減少勞動能力之部分：被上訴人主張其因系爭事故而減少勞動能力百分之76.9一節，上訴人否認之。減少勞動比率若干，應斟酌被害人之職業、智能、性向、年齡、再教育等因素而調整，本件被上訴人係知識及體能均為中等之人，因本件傷害致「左手」孿縮、癲癇，受傷部位並非一般人工作慣用之「右手」，且被上訴人所提呈之澄清綜合醫院92年4月3日診斷證明書記載「無法從事精細及粗重工作」，易言之，被上訴人對輕便之工作應可勝任，且左手若能持續復健治療，應可恢復至一定程度之機能，是被上訴人日後應仍在其他無須過份仰賴勞力之職業領域內，發揮所長，則其左手攣縮及癲癇之機能障礙，對其職業之選擇或有影響，然所減少勞動能力之比例，應以減少百分之10計算始屬公允，另被上訴人現已在訴外人「仙韻樂器股份有限公司」工作，益證其已回復工作能力。關於⑷看護費用部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有
明文。查被上訴人於90年10月30日起，至同年11月14日止，共住院16天，但依被上訴人所提呈之診斷書記載，惟末八日已由加護病房轉至普通病房，應已無看護之必要，被上訴人執意請求末八日之看護費用，則應舉證證明。另參照強制汽車責任保險給付標準第2條第2項看護費每日應以1000元為限之規定，被上訴人主張看護費用每日應以2000元計算，顯然亦過高。關於⑸精神慰撫金部分：應依兩造之身分、地位、經濟能力等一切情狀為判斷，上訴人營業規模不大，且對於系爭事故發生之過失情節不重，本件精神慰撫金應以10000
元為適當。關於⑴勞工保險薪資以多報少部分：被上訴人此部分殘廢及傷病給付已以全民健康保險被保險人之身分就醫，並依全民健康保險法獲有此部分之醫療給付，被上訴人自無因上訴人將投保薪資金額以多報少，而受有損害之情形，被上訴人此部分之主張，自不足採。關於⑵職業災害工資補償請求權方面：被上訴人主張其自90年10月30日起至92年10月29日起訴時止共二年均不能工作一節，上訴人否認之。蓋觀諸被上訴人所提呈之澄清綜合醫院92年4月3日診斷證明書記載，被上訴人僅係無法從事精細及粗重工作，易言之，其仍可勝任從事輕便之工作，而非全然無法工作，自不符合勞動基準法第59條「不能工作」之要件。勞動基準法第六60條條明定，雇主依本條規定所應給付之補償金額，得抵充於同一事故所生損害之賠償金額。其目的係在使雇主就同一損害僅負一次之賠償或補償責任，避免勞工因損害賠償請求權或職業災害補償權之性質不同，而獲有雙重之利益。被上訴人就系爭事故已為職災補償之主張，其再為侵權行為之損害賠償請求，就其所自認已由勞工保險局核付殘廢給付445500元、傷病給付149875元而言，上訴人爰為抵充之主張。另上訴人曾給付被上訴人155000元，亦應扣除等語。
三、原審判決命上訴人應給付被上訴人 0000000元本息，而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人對原審所命給付超出800000元部分聲明不服，提起上訴，係主張原審計算勞動能力減損為百分之50，應降為以百分之40計算，即原勞動能力減損金額為0000000元，應減為0000000元，並主張被上訴人與有過失，應負百分之70責任，上訴人只應負百分之30賠償責任，亦即上開勞動能力減損金額 0000000元及原審判命給付之看護費32000元、精神慰藉金500000元，合計0000000元，上訴人只應賠償百分之30即其中之793831.2元。被上訴人對於原審受敗訴判決部分則未據聲明不服。上訴後兩造並分別再補以如事實欄所載之陳述。是本件被上訴人主張：上訴人甲○○所獨資經營之「翊軒企業社」（前身為伸晉企業社，再前身為永泰工業社）向台中縣政府申請設立之營址為台中縣后里鄉○○路 3-9巷23-8號，經營之項目為「機械批發業」，惟在台中縣后里鄉○○路99-1號設置車床進行鐵條切割加工，被上訴人受僱在該處擔任車床助理工，月薪為1萬9,440元，90年10月30日，被上訴人於工作中遭加工中之鐵條尾端甩轉而擊中頭部，致受有頭部外傷併開放性顱骨骨折及腦出血、外傷性癲癇之傷害，無法從事精細及粗重工作之後遺症，且須持續復健，被上訴人並經勞工保險局依勞工殘發給付標準表，判定為第6 級殘廢，但因勞工保險之投保薪資有以多報少情事，致殘廢給付及傷病給付減少48600元及13625元等事實，已據被上訴人提出相關營利事業登記資料、診斷證明書、勞工保險給付申請書、核定通知書、行政院勞工委員會中區勞動檢查所函、扣繳憑單、勞工保險局函為證，且為上訴人所不爭執，堪認屬實。茲兩造所爭執者為：①被上訴人操作機器發生職災損害，上訴人是否有違反勞工安全之保護義務？被上訴人是否與有過失？②被上訴人因本件職業災害，是否於醫療中長達2 年以上不能工作？上訴人是否應依勞動基準法第59條第2 款之規定，按其原領工資數額予以補償？③被上訴人之殘廢程度，是否達到勞工保險局核定發給被上訴人殘廢給付所認定之第六等級之程度？④被上訴人是否因本件職業災害，而減損50% 之勞動能力？僱主依勞動基準法第59條之規定予以補償，有無過失相抵原則之適用？茲分析說明如下：
㈠按雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：一防止機械、器具、設備等引起之危害。雇主對於勞工就業場所之通道﹑地板、階梯或通風、採光、照明、保溫、防濕、休息、避難、急救、醫療及其他為保護勞工健康及安全設備應妥為規劃，並採取必要之措施。又雇主不得設置不符中央主管機關所定防護標準之機械、器具，供勞工使用。經中央主管機關定有防護標準之機械、器具，於使用前，中央主管機關得委託適當機構實施型式檢定；型式檢定實施之程序、檢定機構應具備之資格條件與管理及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。勞工安全衛生法第5 條第1項第1款、第2 項、勞工安全衛生設施規則第22條定有明文。依卷附行政院勞工委員會中區勞動檢查所系爭職業災害檢查報告書記載，本件職業災害發生經過，據現場勞工林志宏稱：「90年10月30日下午一時許，我將ＣＮＣ車床控制數值設定好後，即交由罹災者（指被上訴人）操作，我也同時在對面台之車床作業，忽然聽到車床發出很大碰撞聲，回頭一看，發現罹災者已躺臥地面，右側頭部受傷流血，我即將車床停機，並將罹災者送往豐原醫院，再轉往台中澄清醫院急救」，又稱：「將待加工物件鐵心由車床主軸後面軸孔伸入，並由夾頭夾緊後即自動切削加工，加工時間約一分鐘，由於加工物件較長，故尾端伸出車床主軸尾側外約30公分長，車床主軸尾側之防護門當時未關閉，未加工鐵心係放置在主軸尾側地面位置，罹災者即趁加工空檔時間至主軸尾側進行拆除地面未加工鐵心上包覆之膠帶，乃不慎被旋轉之鐵心撞擊頭部受傷」。另災害現場之概況為：㈠災害發生於該單位車床作業場所。㈡該ＣＮＣ車床使用電壓為220伏特，夾填壓力為18㎏
／㎝，設定轉速為800 KPM，加工鐵心長約160公分，外徑長約 1.9公分，其動力由馬達驅動，作業當時車床主軸尾側之防護門未關閉。㈢由於作業空間狹窄，故將未加工鐵心放置在主軸尾側地面位置。㈣該車床旁備有孔徑大小不一之套筒，作為固定車床主軸內之加工鐵心用。而災害原因分析，其基本原因為：⑴未設置勞工安全衛生業務主管。⑵未實施勞工安全衛生教育訓練。⑶未訂定安全衛生工作守則。⑷未訂定自動檢查計畫實施自動檢查。⑸缺乏警覺性。乃致被上訴人進行車床作業時，因作業空間狹窄，其趁加工空檔時間至主軸尾側拆除地面上未加工鐵心上包覆之膠帶時，因加工中之鐵心長度超出車床本體外約30公分，致遭旋轉之鐵心撞擊頭部而受傷。是足認上訴人確有違反勞工安全衛生相關規定之情事。
㈡上訴人雖抗辯稱被上訴人於機器發出異音時，未立即按下緊急停止鈕，有操作機器不當之情形，並舉證人林建緯、朱麒崴之證言為證。惟證人所述與其當初在前述職災檢查時所陳內容不符，且上訴人所辯被上訴人未於機器發出異音後立即按下緊急停止鈕一節，縱認屬實，然被上訴人所操作之車床係因加工之鐵條硬度不足，始致加工過程中鐵條在高速旋轉下發生彎曲約90度之變形現象，此一變形現象，並非源於被上訴人操作不當所致。況依證人林建緯證述：「事故發生時，我在上訴人公司工作，人也有在現場，當時我和被上訴人是背對背在操作對面的機器，後來聽到被上訴人操作的機器發生吭吭鏘鏘的異音：：：我聽到機器的異音後就看到被上訴人躺在地上，我隨即過去按下緊急按鈕停止機器」，證人朱麒崴證述：「從我聽到異音到被上訴人倒在地上只有二、三秒的時間」等情，足見系爭車床發生異常聲音後瞬間被上訴人即已遭擊傷，被上訴人如何能立即按下緊急停止鈕，而得免遭傷害？上訴人既未設置勞工安全衛生業務主管，亦未實施勞工安全衛生教育訓練，也未訂定安全衛生工作守則，亦無從令勞工能在如此短暫之二、三秒內為正確又適當之處置？是上訴人所辯被上訴人就系爭職業災害之發生與有過失，應自負百分之70責任云云，殊無足採。
㈢勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：：：二勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償：：：三勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定（勞動基準法第59條第1項第2款）。查被上訴人於90年10月30日在工作中遭加工中之鐵條尾端甩轉而擊中頭部，致受有頭部外傷併開放性顱骨骨折及腦出血、外傷性癲癇之傷害，自90年11月22日起至93年8 月31日止，持續門診49次，現左手攣縮、外傷性癲癇，無法從事精細及粗重工作，左手手指機能永久局部喪失，可以部分彎曲但無法伸張，其外傷性癲癇更需長期服藥控制，有澄清醫院93年9月2日及8日之診斷證明書二份及台中榮總醫院94年5月18日中榮醫企字第0940002233號函所附鑑定書可憑。足見被上訴人確因本件職災傷害，於醫療中長達 2年以上，無法從事原車床工作，上訴人復未提出任何證據，證明曾為被上訴人調配改任其他輕便之工作。就此上訴人雖謂依澄清醫院90年12月20日之病歷資料，記載「現左手功能不良，無法從事粗重工作，須長期復建，居家休養 1個月」，遂認被上訴人不能工作之期間僅至91年1 月20日止，亦即大約為三個月，顯係誤解勞動基準法第59條第2 款所稱之「不能工作」為完全不能從事任何工作，非指無法擔任『原勞動契約』所約定之工作，故無可取。至被上訴人雖曾於93年2月23日至同年4月10日到仙韻公司上班，然因本件職業災害所生之傷勢，致雙手不靈活，動作緩慢，於試用期間，表現不理想，而遭解僱，此經證人邵瑞敏於原審證述綦詳，是上訴人以被上訴人曾在仙韻公司任職為由，質疑被上訴人之工作能力未減損，亦不足採。
㈣因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。另不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額（民法第 184條第1項前段、第2項、第193條第1項、第195條第1項）。被上訴人受僱於上訴人，因上訴人違反前揭勞動法令規定，而致被上訴人於工作中發生職業災害並受傷致殘，被上訴人所受傷害與上訴人之過失行為間，具有相當因果關係，上訴人自應負侵權行為賠償責任。被上訴人受傷後，雖經醫院治療，現仍遺存有左手攣縮、癲癇，無法從事精細及粗重工作之後遺症，現左手手指機能永久局部喪失，僅能部分彎曲但無法伸張，其外傷性癲癇更需長期服藥控制。參酌被上訴人經勞工保險局依勞工殘發給付標準表判定為第六級殘廢，被上訴人原從事車床加工，為體力勞動者，受傷前之身禮健康狀態良好，事故發生前原領月薪 19440元等情，原審不採被上訴人引據曾隆興所著「現代損害賠償法論」內之「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」而主張之喪失勞動能力度為百分之76.9，而認定被上訴人勞動能力減少之程度為百分之50，堪稱公平適當。上訴人抗辯稱：被上訴人係知識及體能均為中等之人，因本件傷害致「左手」孿縮、癲癇，受傷部位並非一般人工作慣用之「右手」，且被上訴人所提呈之澄清綜合醫院92年4月3日診斷證明書記載「無法從事精細及粗重工作」，易言之，被上訴人對輕便之工作應可勝任，且左手若能持續復健治療，應可恢復至一定程度之機能，是被上訴人日後應仍在其他無須過份仰賴勞力之職業領域內，發揮所長，則其左手攣縮及癲癇之機能障礙，對其職業之選擇或有影響，然所減少勞動能力之比例，應以減少百分之10計算始屬公允云云，實非可取。又被上訴人就系爭職業災害之發生並無過失，是僱主即上訴人依勞動基準法第59條之規定予以補償，即無過失相抵原則之適用可言。
四、綜上說明，本件被上訴人操作機器發生職災損害，上訴人顯有違反勞工安全之保護義務，而被上訴人則無過失。又被上訴人因本件職業災害，於醫療中長達 2年以上不能工作，上訴人應依勞動基準法第59條第 2款之規定，按其原領工資數額予以補償。而被上訴人之殘廢程度，已達勞工保險局核定發給被上訴人殘廢給付所認定之第六等級之程度，其勞動能力減少之程度，原審認定為百分之50，尚稱公平適當，上訴人應依勞動基準法第59條之規定予以補償，且被上訴人並無過失，上訴人不能主張過失相抵。從而本件被上訴人主張依民法第184條第1項前段、第2項、第193條第1項、第195條第1 項及勞工安全衛生法、勞動基準法之規定，請求賠償及給付，自屬有據。爰就被上訴人請求之項目（已確定之原審判決駁回被上訴人之訴部分除外）審酌如下：
①被上訴人依勞動基準法第59條第1項第2款之規定，得請求上訴人給付工資補償438000元及殘廢補償494100元（勞工保險局92年8月13日保承工字第09260158781號函）。此部分係因上訴人支付勞工保險職災保險費之故，得以勞工保險所實際給付之金額149875元、445500元抵充及扣除上訴人前已給付之155000元補償，其不足額為181725元。至上訴人固有將被上訴人之投保薪資以多報少，以致勞工保險之殘廢給付短少48600元，另傷病給付部分短少13625元，惟此短少部分，既未據勞工保險給付，而未予列入抵充扣減，上訴人應負之補償義務，也未因此而免除，被上訴人即無實際受損害。
②上訴人依勞動基準法第59條之規定應補償被上訴人之勞動損失，以每月薪資 19440元減少百分之50計算，其每月之勞動損失應為9720元，被上訴人係72年9月4日出生，於90年10月30日受傷時年滿18歲，算至勞動基準法所規定之勞工強制退休年齡60歲為止，尚可工作約42年，依霍夫曼計算法扣除中間利息後，其減少勞動能力之損害為0000000元。
③被上訴人於90年10月30日在工作中遭加工中之鐵條尾端甩轉而擊中頭部，致受有頭部外傷併開放性顱骨骨折及腦出血、外傷性癲癇之傷害，當天急診入院，進行開顱手術，一度病危，且入住加護病房，其所受傷害程度至為嚴重，至同年11月14日出院，住院共16日，住院期間雖曾由加護病房轉至普通病房，然此僅係表示被上訴人之生命跡象已趨穩定，非由加護病房轉至普通病房治療，即不需他人照料，是被上訴人請求上訴人給付住院期間16天之看護費用，參酌被上訴人所受傷害程度，自屬合理必要。按被害人因受傷需要隨身看護，而由親屬、配偶等看護時，雖無實看護費之支付，亦未受支付之請求，亦應認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人請求賠償。蓋因親屬或配偶受傷，而由親屬或配偶代為照顧被害人之起居，固係出於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種屬基於身份關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故應衡量及比照僱用職業護士看護情形，認被害人受有相當親屬看護費之損害，而被上訴人請求依每日2000元計算看護費用，與目前一般全天看護之行情相當，從而，被上訴人請求給付看護費32000元，為有理由。
④被上訴人因上訴人疏未注意工作場所安全，而致受頭部外傷併開放性顱骨骨折及腦出血、外傷性癲癇之傷害，除住院醫療外，自90年11月22日起至93年8月31日止，更持續門診 49次，現左手攣縮、外傷性癲癇，無法從事精細及粗重工作，左手手指機能永久局部喪失，可以部分彎曲但無法伸張，外傷性癲癇更需長期服藥控制之殘障狀況，其身心自感痛苦。原審斟酌兩造之身分、職業、教育程度、營業資料及上訴人過失程度輕重等一切情狀，判命上訴人給付精神慰藉金50萬元，尚屬相當，應予准許。
⑤上述勞動能力減損0000000元、看護費32000元、精神慰藉金500000元，合計為 0000000元部分，係屬被上訴人依侵權行為規定所得請求上訴人賠償者，惟因上訴人得以其支付勞工保險職災保險費，所獲勞工保險實際給付之金額149875元、445500元及上訴人前已給付之155000元補償、投保薪資以多報少致勞工保險之殘廢給付短少之不足額181725元，抵充同一事故所生賠償，亦即被上訴人於上訴人給付上述勞保給付不足額181725元後，其依侵權行為規定所得請求上訴人給付之金額為0000000元（計算式0000000-000000-000000-000000-000000=0000000）。
⑥從而被上訴人依侵權行為規定可請求上訴人給付 0000000元，以及上訴人將投保薪資以多報少致勞工保險之殘廢給付短少之不足額181725元，合計0000000元。
五、原審判決命上訴人應給付被上訴人 0000000元及自起訴狀繕本送達之翌日即92年11月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並為准免假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決所命給付超出800000元部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8　　月　　30 　　日民事第五庭審判長法　官 陳滿賢
法　官 朱 樑
法　官 古金男
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。 書記官 王麗英
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　31　　日Ｈ