94年度上字第234號｜民事：清償債務｜裁判日期：95 年 03 月 08 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 94年度上字第234號上　訴　人　鄧月桃（即新添商行）訴訟代理人　曾海光律師上　訴　人　丁○○ 上訴人共同訴訟代理人　己○○ 被　上訴人　台灣省農會法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　蔣志明律師複　代理人　楊榮富律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國94年5月 31日臺灣臺中地方法院93年度訴字第52號第一審判決提起上訴，，本院於民國95年2月22日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回（原判決第一項應減縮為被告〔即本件上訴人〕應連帶給付原告〔即本件被上訴人〕新台幣壹佰伍拾萬陸仟叄佰柒拾元及自民國九十三年一月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息）。第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。事實及理由甲、程序部分：按「法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。經查，被上訴人之法定代理人已由古源俊變更為丙○○，有行政院農業委員會94年4月28日農輔字第09401 21334號函附在本院卷可稽（見本院卷第26-28頁），被上訴人依首開規定聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。乙、實體部分：壹、聲明部分：一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人方面：㈠上訴駁回（遲延利息部分之請求於本院減縮為自起訴狀繕本送達被告即上訴人鄧月桃之次日〔即93年1月9日〕起至清償日止按年息百分之五計算之利息）。㈡訴訟費用由上訴人負擔。貳、陳述及理由部分：一、被上訴人主張：㈠、上訴人鄧月桃（即新添商行，下稱鄧月桃。再新添商行之實際經營人為己○○，與上訴人鄧月桃為夫妻）以上訴人丁○○為連帶保證人，於民國（下同）87年1月1日與被上訴人訂立乳品承銷契約，承銷區域為基隆市（註：己○○自57年起即承銷被上訴人乳品），並訂有「台農乳品承銷同意書」之書面契約（下稱系爭承銷同意書），依系爭承銷同意書第12條約定，承銷人就承銷之容器（即空瓶箱）未能繳回者，於結束承銷業務時，承銷人願以現金賠償。按鄧月桃（即新添商行）自92年5月22日起即無承銷權（即結束承銷業務），計鄧月桃即新添商行自91年11月13日起至92年6月29日止共積欠承銷免回收保久乳品之貨款新台幣（下同）1,003,734 元（已扣除溢繳之回收乳貨款526元、低溫紙盒貨款730元）。又被上訴人所承銷之乳品價格未包含乳品容器（即空瓶箱），鄧月桃（即新添商行）截至92年10月31日止逾期未繳回保久乳空箱716只（每只90元）、空瓶92,049支（每支4元）、低溫紙盒空箱500只（每只140元），是鄧月桃（即新添商行）應賠償被上訴人之容器費計502,636元。爰依系爭契約第9條、第12條之約定及買賣、連帶保證之法律關係提起本件訴訟，訴請上訴人應連帶給付被上訴人1,506,370元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保，請准為假執行之宣告等語。㈡、在本院之補充陳述： ⒈經查上訴人積欠被上訴人貨款共計1,003,734元一節，為上訴人於本件訴訟所不爭執，復經上訴人於　鈞院94年度上字第257號兩造間確認經銷關係存在事件中所自承，自堪信為真實。 ⒉上訴人以伊取得南港區之經銷權，被上訴人未盡經銷契約之從給付之義務，而阻止志遠商行於南港區經銷或對志遠商行之越區行為加以處罰為由，主張同時履行抗辯權，而拒絕給付上開貨款云云，並無理由： ⑴上訴人並未取得南港區之經銷權： ①參諸系爭同意書第11條第1項之內容「承銷人承銷本項產器品願提供相當價值以上之有價證券或同值不動產，其設定金額按本同意書第6條之平均銷售量計算，．．，即承銷人應提．．以上之質權或抵銷權設定」、第20條第1項「本承銷同意書經承銷人簽章後，連同本書第11條之質權或抵押權設定證明書提交貴會（即被上訴人）．．。」、第2項「續辦之申請應經貴會認可，並願依貴會之通知期限內辦理續簽同意書寄送貴會，逾期或未按規定辦理者貴會亦得認為承銷人自願放棄繼續承銷。」等語。足見，承銷人縱在於原承銷區，亦應按承銷數量而提供數額不等之擔保（質權或抵押權）予提供乳品之被上訴人，且經被上訴人認可無訛。而按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條，定有明文。另參諸最高法院19年上字第58號、19年上字第453號、39年台上字第1053號判例要旨及65年台上字第2135號號判決要旨以觀可知「解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而於文義及理論上詳為推求當事人之真意為如何？又應斟酌訂立契約當時及過去之事實，其經濟目的及交易上之習慣，而本於經濟法則，基於誠實信用原則而為判斷。」換言之，契約既為屬有相對人之意思表示之一，則其解釋方法，為平衡當事人的利益及合理分配危險，應以客觀上表示價值作為認定意思表示內容的準據（即規範的解釋，闡釋性解釋）。在此種解釋，一方面要求表意人於表示其意思時，應顧及相對人了解可能性；他方面相對人亦須盡必要注意去正確了解表意人之所欲，故在解釋上應特別斟酌相對人明知或可得而知的事實，並就磋商過程、交易目的及利益狀態，依交易慣例及誠實信用原則加以判斷。是於擴張承銷區域時，承銷數量即隨之增加，則承銷權自亦應增加擔保，並於完成提供或設定擔保之手續時，經被上訴人認可，始認為取得擴張承銷區域之承銷權。 ②本件上訴人鄧月桃（即新添商行）主張其已取得南港區之台農乳品承銷權，係以被上訴人於90年8月21日台農乳中廠業字第138號函（即被證1）為其證據方法，然參諸該函係載：「貴商號（指上訴人鄧月桃即新添商行），申請擴大營運區域至南港區乙節，本廠敬表同意，請增補抵押設定額50 萬元，．．，請查照。」等語。復參諸，卷附92年1月10日被上訴人發函予上訴人鄧月桃（新添商行）之函文（發文字號：台農乳中廠業字第007號）載明：「貴商號（即上訴人鄧月桃）於90年8月21日申請擴大營運經銷南港區域，業經本廠通知貴商再增補抵押設定50萬元正，貴商迄今木辦理增設．．，同時該區域應另簽辦本廠銷售同意書，經報核後正式於該區域具有經銷權，請查照配合辦理。」等語，足見上訴人鄧月桃並未完成提供設定擔保之手續，並經被上訴人認可前，尚未取得南港區之承銷權甚明。 ③再按將要約擴張、限制或為其他變更而為承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，民法第160條定有明文。是以上訴人鄧月桃申請擴大至南港區之經銷權，既經被上訴人於90年8月 21日以台農乳中廠業字第138號函中載明：「貴商號，申請擴大營運區域至南港區乙節，本廠敬表同意，請增補抵押設定額50萬元正，為維繫雙方長期合作，南港區每月銷售量應達到550箱以上，期能達成核定之計畫目標量。請查照。」等語，足徵被上訴人係就上訴人鄧月桃有關擴大至南港區經銷權之要約，增加限制即要求增補抵押設定額50萬元及該區每月銷售量應達550箱以上，自應視為拒絕原要約而為新要約，於上訴人鄧月桃依被上訴人所為之限制增補抵押設定額50萬元前，自難謂兩造已有擴大至南港區經銷之合意。 ④復查上訴人申請將經銷區域擴大至南港區，即令僅係將原繼續經銷契約之區域予以擴大，亦屬單方面要求變更契約內容，就變更契約內容之部分，猶如新要約，然契約之成立，須要約與承諾一致，亦應得被上訴人之承諾，何能成立而生效？況且，姑不論被上訴人於90年8月21日函文中，要求上訴人增補50萬元之抵押權設定，究屬拒絕原要約，而視為新要約，抑或僅為生效要件（上訴人自承為生效要件，此參上訴人於上訴理由㈡狀第1頁記載：「依被上訴人民國90年8月21日台農乳中廠業務138號函所載，．．至於尚須增補50萬元，則為生效條件之情形．．。」等語自明），於上訴人完成增補設定抵押權50萬元以前，自難謂上訴人已取得南港區之經銷甚明。 ⑤又按承銷人承銷本項產品願提供相當價值以上之有價證券或同值不動產之質權或抵押權設定，其設定金額按本同意書第6條之平均每月基本銷售量計算，在1,000箱以下為46萬元，1,500箱以下為69萬元（以每增加500箱以內，增加23萬元餘類推）即承銷人應提115萬元以上之質權或抵押權設定。上項質權或抵押權設定之金額，如承銷人每月實際銷售量超過基本銷售量時，貴會得隨時要求承銷人增提同等比例之相當價值質權或抵押權設定，並應在1個月內辦妥設定登記手續，否則超過部份貴會得予停止出貨，承銷人絕無異議。本項質權或抵押權設定登記，其費用及辦理手續，悉由承銷人自行負責辦妥提交貴會，系爭經銷同意書第11條定有明文。系爭經銷同意書之所以有上開規定，乃因設定抵押權之目的係在作為承銷人貨款及空箱、瓶繳回之擔保，是以苟承銷人之實際經銷數量已超過基本銷售量，則當初依基本銷售量為基準所設定之抵押權，即不足擔保，而有再增加之必要。基此，即令如上訴人所云90年時，上訴人之基本銷售量已降為 1,309箱，然依上訴人所提呈之資料所示，上訴人90年1月之實際銷售量仍高達2,160箱（1,610＋550）、2月之實際銷售量則高達2,886箱（2,436＋450），自仍應維持原148萬之抵押權設定，始足供擔保。是以上訴人稱90年時其基本銷售量為1,309箱，故所需提供抵押擔保已降為69萬元云云，要無足取。再者，上訴人鄧月桃就原經銷區域即基隆區域所為之擔保，是否已超過相當之擔保，與本件被上訴人依上開函文要求有關擴大至南港區之經銷，須增設抵押權設定，要屬二事，上訴人焉能片面主張以原擔保之金額轉而代替被上訴人所要求增補之50萬元抵押權設定？從而，上訴人謂原抵押權設定，於90年間超過79萬元（實際上原擔保並無超過之情形），已逾被上訴人要求增補之50萬元，自無庸再為擔保之必要云云，要屬無據。 ⑥另查上訴人與正豐行結盟及聯保之範圍，僅限於上訴人與正豐行間就彼此之債務（即貨款、空箱、瓶之繳回等債務）負連帶之責，被上訴人並未同意上訴人與正豐行以結盟及聯保之方式，來代替本件抵押權之增設，此參被上訴人向上訴人提出擴大經銷權至南港區之申請後，被上訴人即以90年8月 21日之函文要求上訴人增補抵押權設定自明。準此，上訴人謂：被上訴人同意由上訴人以聯保代增補抵押權之設定云云，要非屬實。至於上訴人所指被上訴人91年1月21日及同年5月3日之函文，至多僅能證明被上訴人依上訴人與正豐行互為聯保之約定，要求正豐行就新添商行積欠之貨款負責而已。再者，參諸上開兩函文並無隻字片語提及被上訴人同意以聯保之方式來代替本件抵押權之增補，佐以被上訴人92年1 月10日再次發函予上訴人，要求上訴人增補設定抵押權50萬元等情，亦徵被上訴人確無同意以聯保方式代增補抵押權設定之表示。 ⑦再查於上訴人完成抵押權之增補設定，且經被上訴人認可前，雙方就上訴人於南港區之經銷一節，其意思表示並未合致，已如前述，又契約因雙方合致成立，與之附有停止條件或解除條件之情形，顯不相同，自無民法第99條以下有關條件章節適用之餘地（含民法第101條）。況且，擔保品之提供是否符合要求，每隨擔保品之位置、面積、已設定抵押權之狀況而異，且此既為契約合意與否之要件，則被上訴人擁有絕對之決定權（即認可），否則無異上訴人可得強制契約之成立，是上訴人主張：伊已提出不動產（即原已設定抵押之台北縣瑞芳鎮○○○段之土地共24筆）以供擔保，被上訴人以日後難以處分拒絕，有違其對其他承銷人之情形，而認被上訴人係以不正當之行為阻止伊提供擔保之事實，應有民法第101條第1項之適用云云，要不足採憑。再者，上訴人提出上開24筆土地作為擔保時，被上訴人之承辦人員李涵恕即向當時被上訴人之法律顧問李兆祥律師洽詢，是否接受此擔保，經李兆祥律師告知上開土地恐難為有效擔保後，被上訴人之承辦人員始否准以上開土地作為擔保，焉能指有何不正當行為可言？至於嗣後捷鵬商行（與新添商行、正豐行之實際負責人均為己○○）以上開擔保品作為抵押，申請南港區之經銷權時，則因該時之承辦人員為趙國峰，並未事先詢問法律顧問李兆祥律師，是以不知上開抵押物恐有不足擔保之情形，因而准捷鵬商行之申請。準此，上訴人徒以嗣後被上訴人准捷鵬商行以之作為擔保品一情，倒果為因，遽謂：被上訴人先前否准上訴人以之為擔保，係不正當之方法云云，亦屬無據。 ⑧依系爭同意書第4條第2款之規定，任何經銷商均應於核定之經銷區域經銷，而不得越區銷售，亦即即令係空區亦不得越區銷售，避免有礙整體之經銷秩序，上訴人稱：南港區若為空區，則無越區銷售之問題云云，要無足取。準此，南港區既未經核准列入為上訴人承銷之範圍，上訴人原即無權指摘第三人是否進入該區承銷，被上訴人係於上訴人舉發志遠商行越區銷售後，自行為維持承銷秩序，始去函告知志遠商行勿越區銷售（此請參酌鮮乳廠91年12月27日函），上訴人亦不得執此主張被上訴人已同意其就南港區有承銷權。另被上訴人既尚未核准上訴人將經銷權擴至南港區，自無同意上訴人於該區經銷之情事，是以即令上訴人實際上有至該區從事經銷行為，亦係未經被上訴人同意所為之私下越區經銷行為，因此在無其他經銷商檢舉之情況下，被上訴人自無發函指稱上訴人越區銷售之可能，併予敘明。 ⑵退步言之，姑且不論上訴人是否有取得南港區之經銷權，然因上訴人主張志遠商行在南港區越區經銷，被上訴人未予處置乙節為被上訴人所否認，依法應由上訴人就其主張有利於己之事實負舉證責任，雖上訴人提出被上訴人對志遠商行函表示勿越區銷售之函件一紙為證，惟上開函件僅係被上訴人促其經銷商勿越區經銷之函件，並不足以證明志遠商行確有越區經銷之事實，上訴人復無其他證據佐證，自不能以上開函件而認志遠商行確有越區經銷之事實。況依該函顯示，被上訴人於接獲檢舉，亦有處置，上訴人指被上訴人未阻止志遠商行至南港區銷售云云，與事實不符，要不足取。另依系爭承銷同意書第4條之規定，處罰經銷商，乃被上訴人之權利，並非義務，且需被上訴人已掌握經銷商已有上開違約之事證，否則被上訴人仍不得依約處罰。且觀諸兩造之經銷同意書，亦無任何被上訴人對於其他經銷商越區不處罰，即應負損害賠償之約定。又民法第360條規定買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得請求不履行之損害賠償，兩造為經銷之關係，並非買賣關係，自無該條之適用，再民法第227條第2項所定因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，係指於加害給付所生之損害賠償，亦與本件無符合要件，上訴人對於其所主張之債務不履行損害賠償請求權之主張已嫌失據。尤以所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院著有59年度台上字第850號判例參照）。上訴人依承銷關係支付貨款之目的，主要在取得乳品之銷售為對價，因此上訴人給付貨款之義務，與被上訴人供給乳品之義務，始立於對待給付之地位。除此之外，即令被上訴人有違反其他義務之情形，而生賠償之事由，亦與上訴人之貨款給付義務，非立於互為對待給付之關係，上訴人自不得行使同時履行抗辯權，而拒絕給付貨款等情，業經　鈞院94年度上字第257號判決（見證2）說明甚詳，是以上訴人以伊取得南港區之經銷權，被上訴人未盡經銷契約之從給付之義務，而阻止志遠商行於南港區經銷或對志遠商行之越區行為加以處罰為由，主張同時履行抗辯權，而拒絕給付上開貨款云云，均屬無據。 ⑶又查被上訴人終止上訴人於基隆區之承銷權，於法有據，業經　鈞院94年度上字第257號判決，於理由欄中敘明詳細，並因此駁回上訴人於該案件有關確認兩造間基隆區經銷關係存在之上訴，是以本件上訴人主張被上訴人係片面非法終止其基隆區之經銷權，故伊得請求所失利益174萬431元之賠償，並與上訴人得請求之貨款為抵銷云云，亦無足取。 ⑷再查上訴人鄧月桃即即新添商行稱其於90年8月21日曾與被上訴人協議被上訴人應補助3%之實物獎勵，然未見被上訴人履行，且拒不給付上開會議記議，伊已向被上訴人要求提出上開會議記錄，否則將暫時保留該貨款計26萬1元，而被上訴人既未提出，則應視被上訴人已拋棄該筆貨款云云，全係出於上訴人鄧月桃即即新添商行單方主張即認定被上訴人拋棄貨款債權，顯無可採。 ⒉就上訴人積欠空瓶箱，應予賠償之部分： ⑴經查新添商行即上訴人之實際經營人己○○於原審時就被上訴人請求積欠之容器費50萬2,636元，自承積欠被上訴人之容器費為20萬8,636元，僅爭執未收到編號30389、30453二批貨，而主張應扣除該二批貨之空箱及空瓶箱29萬4,000元，此參己○○於94年2月16日原審之言詞辯論筆錄以上訴人丁○○之訴訟代理人身分陳稱：30389、30453這二批貨，保久乳的空箱及空瓶總價值為29萬4,000元，此部分沒有爭執。上訴人主張所積欠的容器費應該是50萬2,636元減掉29萬 4,000元，即20萬8,636元（包括三種容器），其餘的不爭執等語自明，是上訴人猶指稱：被上訴人所提出空箱及空瓶數，實有疑竇云云，要無足取。 ⑵復查承銷商向被上訴人訂貨，被上訴人係開立成品出庫單，一式六聯，一、二聯自留，其餘四聯，併同乳品交由貨運行運送，嗣貨運行將乳品送至承銷商處，而由承銷商於受領單位簽收欄中簽名表示領取後，由貨運行將第四聯即貨運請款聯，交予被上訴人，以向被上訴人請領運費。基此運送流程，系爭編號70178、80035之出貨單即成品出庫單，既經受領人於受領單位簽收中簽具上訴人實際負責人己○○之姓名，嗣由松億貨運行，向被上訴人請領運送費用，自可證明上開兩批貨物，業經收受無訛。再者，上開兩批貨品，其出庫單之名義人為上訴人，而由被上訴人交松億公司運送，並交待送至戊○○之乙億商行，且松億公司受託運送之乳品，每隔一段時間即有出庫單上為上訴人之名稱，而送至乙億商行之情形，至於將出庫單上為上訴人之名稱，而送至乙億公司之原因，係為上訴人所交待，且「據了解」之原因為上訴人與乙億公司合併拿獎勵，因此會要求獎勵品分送兩方等情，分別業經證人甲○○、乙○○2人供述屬實，是以該兩批乳品係由上訴人交待送至乙億公司，嗣亦經乙億公司收受，要屬甚明。至於該兩批乳品固由乙億公司收受，然乳品之受貨名義人為上訴人，係上訴人基於與乙億公司內部之約定，自行指示被上訴人送至乙億公司，自應仍由上訴人負擔空瓶箱之繳回義務。準此，上訴人徒以伊未收取上開乳品為由，主張其應繳回之空瓶箱應扣除上開兩批乳品之空瓶箱金額，亦不足採憑。 ⑶再查出庫單30453號所載出貨 700箱（按一箱 30瓶，空瓶為2萬1,000支），係上訴人要求被上訴人將台中市經銷商乙億有限公司84年 3月28日出庫單 30303號出貨之 700箱併入上訴人84年3月份之帳下，亦即此批乳品運交乙億公司，而記入上訴人帳下，此由乙億公司之運銷收入明細表並無記載出庫單 30303號之入貨即可證明，因此在出庫單編號 30453之700箱乳品，即為乙億公司收到之700箱，此業經當時之承辦人員即證人黃輝真供述甚明。至於證人戊○○雖證稱不記得有無收到上開乳品，且無要求被上訴人變更訂貨單之情形等語，並否認上開出庫品之乙億戊○○之印章非伊所蓋，並稱伊簽收，均係簽名，不曾蓋章等情，然參諸證人甲○○證述：證人戊○○如果自己簽收，就會自己蓋章等語，足見證人戊○○上開證詞要屬不實，而係曲護上訴人之詞，亦不足取。 ⑷再查成品出庫單編號30389號之乳品，係由被上訴人委託松億貨運行「車號061」，「司機胡銀章」，於84年4月28日運出交付上訴人，上訴人雖稱未簽收，但參酌84年4月29日上訴人繳回空瓶箱一批，此有空瓶箱繳回單可憑，亦由松億貨運行「車號061」，「司機胡銀章」所運回，足可證明胡銀章將此批乳品交付上訴人後，上訴人併將空瓶箱託由胡銀章繳回被上訴人甚明，上訴人徒以出庫單未經伊簽收為由，而否認收受此批乳品云云，實非有理。 ⑸又按系爭承銷台農乳品同意書第12條約定：「承銷人（註：即上訴人鄧月桃即新添商行）願負責將承銷品之容器（即空瓶箱）自出貨日起算於限期40天（離島90天東台60天）內儘速收回，交由貴會（即被上訴人）運回。除……，其超過破損或逾期未能繳回工廠部分，於結束承銷業務時，承銷人願以現金賠償，上項容器之賠償標準，為乳瓶每支4元，外裝膠塑箱每個90元。……。」本件被上訴人主張，上訴人鄧月桃即新添商行自92年5月22日起即無基隆市之經銷權（先不論上訴人鄧月桃即新添商行主張被上訴人終止承銷權是否合法）。換言之，自該時起上訴人鄧月桃（新添商行）始結束承銷業務，而被上訴人則於92年12月26日起訴，依上開約定，被上訴人係自結束承銷業務時，始得向承銷人請求賠償，是姑且不論，本件被上訴人請求之系爭容器費用，是否適用民法第127條第8款規定之2年短期時效，本件被上訴人就容器費用之請求，顯尚未罹於時效甚明。二、上訴人則以：㈠、上訴人2人對於上訴人鄧月桃即新添商行尚積欠被上訴人貨款1,003,734元部分並不爭執。然被上訴人前同意上訴人鄧月桃（即新添商行）於90年8月擴大乳品經銷區域至台北市南港區，然卻未盡經銷契約之從給付義務（附隨義務）即保障上訴人鄧月桃即新添商行於南港區之承銷權，阻止同為承銷商之志遠商行於未經被上訴人許可下越區至南港區削價競爭或依系爭契約第4條約定，對志遠商行之越區行為加以處罰，自有不完全給付情事（即未盡附隨義務或從給付義務）。上訴人鄧月桃（新添商行）前已依民法第264條之規定，主張同時履行抗辯權，要求被上訴人處理前開違法情事並賠償上訴人損失後，即同意給付貨款。然被上訴人竟不為處理，被告鄧月桃即新添商行自得拒付貨款，且被上訴人亦不得以上訴人鄧月桃（即新添商行）未付貨款而終止契約，是被上訴人片面終止上訴人鄧月桃（即新添商行）基隆市之承銷權，自非合法，對於上訴人鄧月桃（即新添商行）因之所受之損失，依民法第227條第2項自應負賠償之責。計自92年5 月22日至同年10月31日止，損失之利益共計1,740,431元。又被上訴人未履行上開附隨義務，既屬不完全給付，即使上訴人鄧月桃（即新添商行）無法獲經銷契約所保障之品質而受損害，上訴人鄧月桃（即新添商行）依民法第360條之規定，亦得請求被上訴人賠償上開損害。再者，被上訴人片面終止系爭契約致上訴人鄧月桃（即新添商行）受有上開損害，已屬故意不法侵害上訴人鄧月桃（即新添商行）依經銷權所得主張之權利，依民法第184條第1項前段自應負賠償責任。故而，無論依債務不履行、物之瑕疵擔保責任及侵權行為之法律關係，被上訴人既應賠償上訴人鄧月桃（即新添商行）上開之損害，是上訴人並就前開損害金額範圍內自得對被上訴人主張抵銷本件之貨款。至於容器（空瓶箱）費用部分，上訴人鄧月桃（即新添商行）實際未繳回之空瓶數非如被上訴人所主張，就編號30389、30453（合計294,000元）、 70718（106,050元）、80035（44,100元）4批貨，被上訴人並未出貨，是上開部分被上訴人之請求自無理由。且依民法第127條第8款規定，本件被上訴人主張之貨款其時效期間為二年，是本件有關被上訴人主張容器費用部分，於90年12月27日（註：被上訴人提起本件訴訟之時間為92年12月26日）以前之部分，上訴人鄧月桃（即新添商行）亦主張時效之抗辯。是本件被上訴人之主張，要無理由等語，資以抗辯。㈡、在本院之補充陳述： ⒈上訴人是否已取得南港地區之承銷權？ ①依系爭同意書第十一條第一項規定：「承銷人承銷本項產品願提供相當價值以上之有價證券或同值不動產之質權或抵押權設定，其設定金額按本同意書第六條之平均每月基本銷售量計算，在一千箱以下為肆拾陸萬元，一千五百箱以下為陸拾玖萬元（以每增加五百箱以內增加貳拾參萬元餘類推）．．．」，當時系爭同意書係依上訴人新添商行於民國八十七年之平均銷售量2084箱加以認定，故須提供115萬元之質押設定即承銷人應提供115萬元之質權或抵押權設定，惟上訴人卻提供超出上述標準，而同意設定148萬元之抵押債權予被上訴人（參上證一），則當時即已超出33萬元，然查自民國八十八年後，被上訴人即不再與各經銷商簽署類似系爭同意書之文件，而係援例依各先前所簽立之同意書內容作為依據，由於市場競爭激烈，被上訴人乳品市佔率逐年下降，各經銷商之月銷售額，亦逐年下降，雙方雖未簽立新承銷同意書，而被上訴人對各經銷商每年下降之銷售量，亦同意不依原簽立同意書之銷售量條件要求，顯見雙方早已同意以每年實際之銷售量為依據，則依民法第一百五十三條第一項之規定，應認雙方已以默示方式，另行成立承銷同意書，此由被上訴人於原審亦未否認其自民國八十八年起迄至提起本案前，並未另行簽立承銷同意書，即可得證，則原審法院對此未予斟酌，已有未當之處。 ②由被上訴人於民國九十年所訂定之平均銷量目標量可知（上證二），上訴人新添商行於國九十年之銷售目標量為回收乳909箱，免回收乳400箱，合計為1309箱，如前所述，雙方自簽訂系爭同意書後，即未再續簽新承銷同意書，雙方雖以繼續性契約，維持雙方關係，然既因市場變化，故被上訴人所訂定之銷售量亦隨之變動，則由上證一之記載，被上訴人要求上訴人新添商行之平均銷售量，已降為1309箱，推之系爭同意書第十一條之規定，上訴人僅須提供69萬元之質押擔保即可，惟上訴人新添商行既係提供148萬之抵押，已如前述，則其間之差額達79萬元之多，早已超越被上訴人因上訴人跨足南港地區所需增補之50萬元，原審法院不但未深究二者時空之差距，復未依客觀觀察者之角度，亦未依民法之誠信原則，斟酌市場之變化及交易習慣，從而為不利於上訴人之認定，實有未當。 ③復且一德商行於民國九十年三月前，原為被上訴人於南港地區之經銷商，然因其銷售額過低，遭被上訴人撤銷其資格，上訴人因此於民國九十年六月向被上訴人申請，並提供上訴人與正豐行之結盟及聯保函（參原審被證十六），被上訴人雖主張已另去函其要求上訴人增補五十萬元，由於上訴人先前亦曾以聯保方式作為擔保，並為被上訴人所接受，則本件上訴人既已提出聯保函以為擔保，且依被上訴人於民國九十一年一月廿一日及同年五月三日之來函（參上證三），均可證明被上訴人已同意上訴人以聯保代增補抵押之情形，則聯保所擔保之金額為二百四十萬元（即正豐行之抵押擔保金額為九十二萬元加計新添商行之一百四十八萬元），早已逾前揭同意書第十一條之規定，被上訴人卻猶辯稱因上訴人新添商行未辦增補，故其尚未取得南港地區之經銷權乙節，實為謬誤，而原審法院對上述聯保函完全未予置喙，亦屬不當，自有違誤之處。 ④按民法第一百零一條第一項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，本件上訴人於原審既已主張被上訴人未斟酌上述之聯保函，及已超額抵押之事實，復要求上訴人另須增補五十萬元，亦不同意上訴人另提供抵押以為替代，此不但與系爭同意書第十一條之規定，即可以不動產抵押之方式為之之方式，且刻意不配合上訴人至銀行辦理定存擔保之情形，自可認定為以「不正當行為阻其條件成就」，且因被上訴人若阻其條件成就，則無須對上訴人因長期受他方因越區經營而受損之情形負責，自屬「因條件成就而受不利益之當事人」，然原審法院卻逕認被上訴人有絕對之決定權，已嫌速斷，自屬判決有重大瑕疵之情形，原判決實有廢棄之必要。 ⑤依被上訴人民國九十年八月二十一日台農乳中廠業務138號函所載，被上訴人業已同意上訴人申請擴大營運區域至南港區，然原審法院以上訴人既未依規定完成增補50萬元之抵押設定，依民法第九十八條之解釋，契約尚未成立，惟細繹系爭承銷同意書第四條第二款之規定「未經貴會（即被上訴人）之書面同意越區銷售者」，顯見越區銷售獲被上訴人書面同意即可，至於尚須增補50萬元，則為生效條件之情形，自屬民法第100條及第101條之範圍。 ⑥查上訴人民國九十年五月卅一日向被上訴人申請擴大經營區域至南港地區後（參上證五），隨即獲被上訴人同意以系爭聯保書為代替抵押設定，故上訴人方提供聯保書予被上訴人，依上證二可知，被上訴人亦未否認其效力，更且被上訴人其後復依聯保書之規定，停止供貨予正豐行，倘被上訴人當時認上訴人申請擴大須增補50萬元（被上訴人要求增補50萬元係依系爭承銷同意書之規定，即1000箱以下應設定46萬元之擔保而來），為何又要求上訴人提出聯保書？事實上係因當時雙方已合意，故由上訴人延續先前擔任北區經銷商推廣促銷人連保之方式（上證六），以聯保書替代抵押設定，否則上訴人於申請擴大營運區時，並未提出聯保書之條件（參上證五），自無須另提供聯保書以為擔保，何以於上訴人申請後，被上訴人卻要求上訴人提供？此亦不通之理，則被上訴人雖稱其未同意以此為代替擔保，然上訴人依類推民法第一百六十九條表見代理之規定，主張被上訴人已同意上訴人擴大銷售至南港地區，始符誠信原則。 ⑦參酌系爭承銷同意書第廿條之規定，顯係將有無提交質權或抵押權設定作為生效要件，而非成立要件，原審法院徒以被上訴人未同意，且上訴人亦未設定抵押，而認系爭契約尚未成立，實已將成立要件與生效要件混淆，自不足採。況雙方既認定系爭銷售行為為繼續性契約，並延續原系爭承銷同意書之期間（因系爭承銷同意書於民國87年12月31日終止），則既仍有效力，又何來另訂新要約之情形？顯見本件擴大營運至南港地區，並非成立新契約，而僅係將繼續性契約中之經銷區域加以擴大，被上訴人卻濫用權利，不當曲解原系爭承銷書之內容，自屬不正當之行為。 ⑧復查被上訴人於另案稱其係本於維持承銷秩序及基於系爭承銷同意書第二條之規定調整承銷區域權限，去函通知志遠商行勿越區銷售，尚不得認被上訴人同意上訴人就南港區有承銷權，然則當時南港地區若被上訴人尚未同意上訴人已有承銷權，則該地區既無任何指定之承銷商，該地區乃為空區，並無越區問題，故當時上訴人既已在南港地區承銷，若被上訴人認上訴人並無承銷權，則志遠商行於南港地區銷售之行為亦非越區銷售，其未違反系爭經銷同意書之規定（因該地區尚無承銷商），否則推而言之，上訴人豈非亦因未取得承銷權而同屬越區之行為，惟被上訴人既從未稱上訴人於南港地區之銷售行為為越區，而僅主張志遠商行為越區，顯見被上訴人本即已認定南港地區之承銷權歸上訴人所有，方有上述之舉措，被上訴人徒稱其未同意，卻無法解釋何以未認定上訴人為越區或為何志遠商行於區銷售卻係越區之行為？至若被上訴人舉94年度上字第257號判決，認上訴人對志遠商行有無越區未舉證乙節，查上訴人已於　鈞院民國九十五年一月十七日庭訊時，呈交志遠商行越區經營之照片，自可為證，不容被上訴人否認。 ⑨再查由先前之上訴理由狀所述之抵押額及聯保書，上訴人早已超過系爭承銷規定之抵押數額，而由上訴人於原審法院所提出之土地擔保及定存單，卻不獲被上訴人協助辦理設定可知，被上訴人確係以不正當之方式阻止系爭擴大經銷權至南港地區之條件成就，自應視為條件已成就。 ⑩原審法院係以上訴人未完成增補抵押權為由，而認上訴人尚未取得南港地區之經銷權，然查被上訴人於民國九十年九月七日以台農乳中廠業字第148號（參上證八）明確規定，同意未辦質押設定商號得以現金訂貨，顯見有無辦妥質押設定，僅為是否停止供貨或以現金供貨之條件，並非決定契約是否成立之條件，原審法院之認定，顯有違誤，則本件上訴人有無依被上訴人之要求，另行提出抵押物或質物，並不影響上訴人已取得南港地區行銷權之事實，即上訴人收悉同意函時，已取得南港地區之行銷權，即已符合系爭承銷同意書第四條第二款之「書面同意」之規定，不容被上訴人否認。 ⑪有關被上訴人主張上訴人於民國九十年元月份之實際銷售量為2160箱，二月份為2886箱，則依系爭承銷同意書之規定，仍應維持148萬元之抵押權設定，而非上訴人所述應降為69 萬元云云，然則上訴人於民國八十九年八月至九十年七月間，因擔保被上訴人北區經銷推廣人之職務，可跨區經銷至新竹以北地區，故當時之銷售量自較平常為多，尤有甚者，當時上訴人經被上訴人同意（參上證六），以三家聯保之方式代替抵押，已如前述，故上訴人當時雖每月之實際銷售量較平時為多，已有聯保書為擔保，自無庸再為擔保，亦無所謂仍維持148萬元擔保之必要，故被上訴人所辯與事實不符。甚且被上訴人未提民國九十年八月之後上訴人之實際銷售量，卻僅提先前上訴人擔任此區推廣人時期之銷售量，顯有張冠李戴之嫌。 ⑫被上訴人一再稱其無隻字片語提及同意以聯保方式代替本件抵押權之增補，然上訴人亦質疑若被上訴人未要求上訴人以正豐行與上訴人聯保書方式代替抵押權設定，為何上訴人需與正豐行聯保？然被上訴人迄今仍無法說明，顯見上訴人所述為真。 ⑬被上訴人主張本件因雙方意思表示未合致，契約未成立，尚無附條件或附期限之適用，然已如前述，被上訴人於上證八中已明示未辦理質押之設定商號仍可以現金購貨，並非不成立經銷契約，則本件被上訴人依同意函已明示同意上訴人經營南港地區，則雙方之意思表示已明示，且已符合系爭承銷同意書之規定，並無被上訴人所述情形，更非被上訴人所述，上訴人強制契約成立之情形。退而言之，本件系爭契約亦非拒絕原要約而為新要約之情形，乃係將原承銷同意書之經銷範圍擴大，並非成立新契約，已如前述，被上訴人仍主張須完成增補抵押權等，系爭契約始生效力，卻以不正當之方法（即不同意上訴人所提供土地作為抵押及不同意配合辦理定存單設質），目的在於避免上訴人向其主張志遠商行越區經營造成上訴人之損失，自有民法第101條之適用。 ⑭至若被上訴人主張空區不得越區銷售，避免有礙整體之行銷秩序，然則系爭承銷同意書第四條第二款僅稱越區銷售須被上訴人同意，其意在避免影響已合法享有區域獨占權之經銷商，遭他經銷商越區經營而受損，至於空區既未影響各經銷商之權益問題，更乏有礙整體行銷秩序之情形，且依多年往例，亦從無被上訴人主張空區為不得銷售之情形，否則應由被上訴人具體舉證，以明其實。 ⒉上訴人應否賠償容器費用502,636元？ ①原審判決對於編號30389、30453、70178及80035等出庫單之認定，依證人乙○○小姐於　鈞院之證詞可知，編號30389 及30453兩張出庫單，並非獎勵品，因其上並無記載獎勵之字樣，則原審法院所認定為獎勵品之判決，即有違誤。 ②原審判決認定編號70178及80035兩張出庫單上己○○之簽名為己○○本人之簽署，然系爭兩張出庫單上之簽名，以肉眼檢視即可辨識，絕非同一人之簽名，且編號70178上之簽名「謝」字上明顯有塗改之痕跡，若確為本人之簽名，何須加以塗改，再且由系爭對兩張出庫單上之簽名與己○○本人庭訊之簽名及上訴人所提上證四之簽名加以比對，可知系爭兩張出庫單上之簽名絕非己○○本人之簽名，且查證人甲○○於民國94年12月1日　鈞院庭訊時，亦稱系爭兩張出庫單之貨品，係送至台中乙億公司並非基隆新添商行，復且伊並不認識己○○，其雖稱簽「己○○」者為乙億公司之員工，然己○○既非乙億公司之員工，更未至台中簽署上開出庫單，證人甲○○之證詞即有疑竇，原審判決之認定，與事實不符，乃十分明確。 ③再者被上訴人於93年7月14日原審法院所提附件七中顯示，上訴人得領取之獎勵箱數為1167箱，惟雙方所爭議之編號 80035及70178共計700箱，倘如被上訴人所述，係由乙億商行取得，則上訴人僅取得467箱（即1167箱減去700箱），豈非與常理不符，即上訴人為主體卻僅取得1/3之獎勵？更且依被上訴人所另提之明細表（上證十），上訴人於民國84年7月份所載之獎勵箱數為1374箱（即包括編號70178、70245 及70264），已與前揭附件七之1167箱不符，更與加上編號 80035（200箱）合計為1574箱之獎勵數字不合，顯見若非被上訴人所提之附件七有誤，即為系爭出庫單有誤，則上訴人否認其有領受，實有理由。 ④綜上所述，上訴人主張未簽收部分共計2115箱（每箱30瓶），則： 空瓶箱部分上訴人溢繳部分為716箱（即被上訴人所主張上訴人積欠部分）-2115箱=-1399箱，每箱為90元，共計溢繳125,910元。 空瓶部分為：92049瓶-63450瓶=28599瓶，每瓶為4元，則上訴人仍須負114,396元，二項抵扣上訴人溢繳11,514元。 另有關被上訴人主張低溫學童乳空箱尚欠500箱部分，因被上訴人於原審所提出之證一承銷同意書僅係針對保久鮮乳，並不及於200c.c低溫乳品，且所謂每箱賠償140元，亦乏依據，自有未當。復查本件被上訴人於原審所提出原證六關於低溫紙盒部分（上證十二）與上訴人先前於　鈞院所提出由被上訴人提供之89年10月至12月紙盒收入明細表（上證十三）相核對可知，由於被上訴人於民國八十九年十月至十二月計算錯誤，致90年1月起方有上訴人積欠 524箱之錯誤記載，則上訴人並無積欠被上訴人此一部分，亦十分明確，自不容被上訴人復以電腦誤植等情卸責。⑤對於證人乙○○於　鈞院所為證詞之質疑： 證人無法具體舉證何人及何時要求將乙億公司出庫單（即30303）之受領人更正為新添商行（即上訴人），則被上訴人片面主張已變更為上訴人之陳述，上訴人否認之。 就出庫單能否更改乙節，證人乙○○證稱被上訴人於板橋地區之經銷商金隆興商行訂購5000箱，由於其帳目已經做好，且種類已經歸類做好，故不能更改，而乙億公司編號30303出庫單，係因為還沒有作帳，故可以更改，然事實上因金隆興商行之訂貨，係被上訴人要求上訴人幫忙處理，由於原所欲供應之乳品，其種類與上訴人要求之口味不合，是以要求被上訴人於未出貨之前更改口味，卻遭證人乙○○否決，當時尚未出貨，則既未出貨，何來帳目及種類已經作業完成之情形？反觀系爭編號 30303 出庫單，於3月28日訂貨，已於3月30日出貨並簽收回繳，即表示其帳目及種類之作業已經完成，何來「於3月31日尚未作帳」之說詞，顯見證人之證詞前後矛盾，不足採信。 再查證人乙○○所言，系爭編號30303已作廢，但未於出庫單上註記，而系爭編號30453出貨單之出庫單，既能更改日期，卻未註明係由乙億公司編號30303號之出庫單轉入，及應由被上訴人管理部門追回原編號30303之出庫單加以作廢，再交由乙億公司簽章追認，已與常理及慣例不合，尤以乙億公司為台中經銷商，與被上訴人所屬鮮乳廠相距甚近，甚且編號30453出庫單有松億通運公司銷貨司機之簽章，即表示編號30453出庫單已交由貨運公司處理（貨運公司為外包），何來僅只於內部之作業，顯見其說詞與事理不符。況上開編號30453之出庫單上「甲○○」之簽名，已證實非其所簽，益證證人黃暉貞所言不實。 復查證人乙○○證稱「收款部份非由其辦理」，然由於上述兩張出庫單金額明顯不同（相差三仟多元），被上訴人會計部門究應依上開何出庫單收款（按證人所稱僅只於電腦上作廢）？且發票既隨貨而出，則發票之抬頭究為乙億公司或新添商行（因貨款不同，稅款亦有差異）？再者，出庫單之更改，事涉被上訴人業務課（業績及獎勵之核算）、管理課（空瓶箱之整理）、倉庫（庫存量及種類之盤點）、會計部門（貨款及稅款之核算）等部門，茲事體大，此亦為出庫單不能更改之理由，絕非如證人所述，可由其自行加以更改。況證人亦自陳「只有編號及經銷商代號不能更改」，然編號30303，與編號30453二者之編號及代號（一為303，另一者為151），均不相同，顯見證人之證詞，前後矛盾，自不足採。 至若證人乙○○稱其所以發生更改，係因上訴人與乙億公司為達獎勵的標準而合併訂貨之故，然上訴人於該月獎勵標準為2400箱（參前揭附件7），而上訴人於84年3 月23日為止，既已訂貨合計達2930箱（參上證九），早已超越獎勵之標準，何須再與乙億合併達成獎勵之標準？顯見證人之證詞絕非事實，況上訴人若確有需要，僅需要直接訂貨即可，何須大費週章要更改上訴人出庫單，顯與常理不符，故被上訴人之主張，不僅與一般之經驗法則不合，更與事實不符。 依系爭同意書第九條之規定及被上訴人於原審法院94年4月11日庭訊中答稱「送貨到承銷商需要對方簽名」（此亦為一般商業行為之慣例）可知，出庫單須由承銷商點收簽名為依據，而被上訴人卻一再以無簽名或偽造簽名之出庫單，要求上訴人賠償產品之容器（即空瓶箱），顯與常理及法理不符。故被上訴人主張系爭編號30389之出庫單有司機「胡銀章」之繳回單，可證上訴人確有收受，然證人甲○○於民國94年12月1日於　鈞院庭訊時，亦證稱「不可能沒有簽名就拿回來，因為他們（即經銷商）沒有簽名，我們請領貨款就請領不到」，則上開出庫單即無上訴人簽名，顯見其未送至上訴人處，乃十分明確。 ⒊上訴人得否就被上訴人請求之系爭貨款，主張同時履行抗辯？ ①上訴人主張上訴人並無南港地區之經銷權，而其依原審原證二已發函要求志遠商行勿再越區營等情形，然則南港地區若上訴人未取得經銷權，被上訴人又何需發上述原證二之函文，則其陳述已自相矛盾。至於被上訴人有無處置志遠商行之越區行為，依系爭同意書被上訴人之處置方式，有停發獎勵、停止發貨、撤回承銷同意資格，並得請求賠償，被上訴人卻完全未依上述同意書之方式處理，自不能以其有發上述函件，即表示已作處理。 ②查系爭承銷同意書不但為界定經銷產品及區域之契約書，復且規範乳品價格、最低購買量、回收容器等情形，實為經銷與買賣之混合契約，並非單純之經銷契約，且自得適用民法關於買賣之適用。且各經銷商係以本同意書為確定其經銷範圍之依據，則系爭同意書中將確定承銷區域列為系爭同意書之要件，則被上訴人於販售乳品予上訴人同時，自應確保承銷人於承銷域享有獨家承銷權，方符系爭同意書之附隨義務，由上可知，被上訴人均未對志遠商行之越區銷售行為予以處罰，顯見被上訴人確有未依其附隨義務，使上訴人依約享有於核准區域為獨家經銷之行為，且致上訴人每月於南港地區有被證七所提272箱之損失及因遭志遠商行削價競爭所喪失之早點及漢堡店（上證十一），則被上訴人既已違反對待給付之義務，上訴人自得主張法第二百六十四條第一項及第二項反面之解釋，主張同時履行抗辯權。 ⒋上訴人得否主張以對被上訴人之請求債權，主張抵銷？上訴人主張得抵銷，其理由同原審判決書記載。三、經查，兩造在本院就下開事實不爭執，並有「承銷台農乳品同意書」影本一份在原審卷可稽，堪信為真：㈠、被上訴人主張其與上訴人鄧月桃即新添商行告（下稱鄧月桃）以上訴人丁○○（下稱丁○○）為連帶保證人，於87年1 月1日訂立乳品承銷契約，承銷區域為基隆市，並簽訂「承銷台農乳品同意書」。㈡、被上訴人於92年5月22日發函予鄧月桃為終止系爭承銷契約之意思表示，鄧月桃於同日收受該函。㈢、鄧月桃尚積欠被上訴人貨款1,003,734元。㈣、保久乳空箱單價為90元，空瓶單價為4元。四、至被上訴人主張上訴人應依系爭契約第9條連帶給付上開貨款1,003,734元，及被上訴人與鄧月桃間之系爭承銷契約已於92年5月22日終止，鄧月桃自91年11月13日起至92年6月29日止，合計未繳回保久乳空瓶箱716只、空瓶92049支、低溫紙盒空箱500只，依上開承銷台農乳品同意書第12條定，上訴人應連帶以現金賠償上開未能繳回之上開承銷容器合計 502,636元（[90元×716只]+[4元×92049只]+「140元×500 只」=502,636元），則為上訴人否認。並以：⒈關於 260,001元貨款業經被上訴人拋棄請求權。⒉被上訴人片面終止上開承銷契約，自非合法，且屬故意侵害鄧月桃依經銷權所得主張之權利，自應依民法第184條第1項前段規定負損害賠償責任；另被上訴人前同意鄧月桃於90年8月間擴大乳品經銷區域至台北南港區，鄧月桃已取得南港地區之承銷權，然被上訴人卻未盡經銷契約之從給付義務（附隨義務）保障鄧月桃於南港區之承銷權，即未阻止同為承銷商之訴外人志遠商行越區在南港區削價競爭或對志遠商行之上開行為加以處罰，有不完全給付情事，鄧月桃前即依民法第246條規定，主張同時履行抗辯，要求被上訴人處理前開違法情事並賠償鄧月桃損失後，即同意付款，然被上訴人竟不為處理，鄧月桃自得拒付貨款，被上訴人自不得以鄧月桃未付貨款而終止系爭契約，被上訴人片面終止系爭契約，自非合法，應依民法第227條第2項規定負賠償責任；又被上訴人因未履行上開附隨義務，而有不完全給付，使鄧月桃無法獲得經銷契約所保障之品質而受有損害，鄧月桃自得依民法第360條規定請求被上訴人賠償，計鄧月桃自92年5月22日起至同年10 月31日止損失之利益為1,740,431元（計算表詳原審卷㈠第 71、72頁），應由被上訴人負損害賠償責任，上訴人並主張以上開金額與被上訴人之貨款抵銷。⒊另被上訴人請求賠償①保久乳空箱716只（每只90元）、②低溫紙盒空箱500只（每只140元）、③空瓶92049只（每支4元），合計502, 636 元部分：此部分之請求已逾請求權時效，上訴人自得抗辯並拒絕給付，縱認未逾時效，然其中①保久乳空箱716只部分，編號30389、30453兩張出貨單上並未記載奬勵字樣即非奬勵品，且30453出貨單（700箱）部分並未出貨、30389出貨單（700箱）部分則未經簽收，至於70178（505箱）、80035（210箱）兩張出貨單上己○○之簽名並非己○○本人所為，該部分未經簽收，上開四張出貨單合計共計2115箱（每箱30瓶），扣除被上訴人主張未繳回飲空瓶箱716箱後，為 1399箱（2115箱-716箱=1399箱），以每箱90元計算，合計溢繳金額為125,910元（90元×1399箱=125910元）；另③空瓶92049只部分，應扣除前述未經簽收之2115箱合計63450 只（以每箱30只計算，2115箱內有63450只空瓶，計算式為：30只×2115箱=63450只），扣除後僅28599只（92049只 -63450只=28599只），即謝月桃未繳回之空瓶數為28500只，以一只4元計算，上訴人僅應賠償114,396元（4元×28599 只=114,396元）。以上開溢繳之125,910元與應賠償之 114,396元扣抵後，謝月桃尚溢繳11,514元（125,910元 -114,396元=11,514元）；另②低溫紙盒空箱500只部分，被上訴人提出之系爭承銷同意書中並未詳列此部分之賠償條款，此部分請求金額應予扣除。再上訴人謝月桃既有溢繳上開11,514元，亦得主張與貨款1,003,734元抵銷（上訴人上開關於空箱、空瓶費之計算明細詳原審卷㈠第110、111頁所示等語），資為抗辯。是本件應予審究者為：⑴上訴人謝月桃是否因被上訴人終止上開承銷契約受有損害並得請求被上訴人賠償其所受損害，並得以之主張與上開應給付款項抵銷？⑵被上訴人依系爭承銷同意書第12條約定請求上訴人連帶賠償空箱、空瓶費合計502,636元，是否有理由？上訴人主張此部分請求權已否因時效而消滅，及主張抵銷有無理由？⑶上訴人謝月桃是否已取得被上訴人在南港地區之乳品承銷權？上訴人主張因被上訴人不完全給付受有損害，其得請求被上訴人賠償其所受損害，並得於被上訴人履行前開附隨義務前，主張同時履行抗辯，要求被上訴人處理志遠商行前開違法情事並賠償鄧月桃損害後，即同意給付貨款，因被上訴人不為處理，鄧月桃自得拒絕給付貨款，被上訴人不得以鄧月桃未給付貨款而終止系爭契約，被上訴人上開終止契約自非合法，應依民法第227條第2項規定負損害賠償責任，上訴人並得主張以前開損害賠償金額與上揭貨款抵銷，是否有理由？㈠、上訴人謝月桃是否因被上訴人終止上開承銷契約受有損害並得請求被上訴人賠償其所受損害，並得以之主張與上開應給付貨款抵銷：經查，按「承銷人如有下列情事之一時同意貴會（按指台灣省農會）停發奬勵或停止發貨，或撤回承銷之委託取銷承銷人承銷資格，並賠償貴會因此蒙受之一切損失：⒏未按規定繳交貨款者。．．」，有「承銷台農乳同意書」影本一份在原審卷可稽（見原審卷㈠第11、12頁），再查，鄧月桃積欠被上訴人貨款1,003,734元，經被上訴人於92 年5月22日向其為終止契約之意思表示且經鄧月桃既如前述，被上訴人所為之終止契約自屬合法有效，兩造間之經銷契約即因之而合法終止，已無經銷合約關係存在，上開事實並於本院94年度上字第257號鄧月桃訴請確認其與被上訴人間有經銷關係存在事件時，經本院為相同認定，並因而駁回鄧月桃請求確認其與被上訴人間有經銷關係存在之訴一節，有本院94年度上字第257號民事判決一份在本院卷可稽（見本院卷第187-191頁，該事件目前上訴最高法院中），上訴人主張其被上訴人非法片面終止系爭契約，係故意侵害其經銷權，致其受有損害，應依民法第184條第1項前段規定，就其自92年5月22日起至同年10月31日止因經銷權遭侵害所受損害1,740,431元負賠償責任，自不可採。至鄧月桃另抗辯稱其於90年8月21日曾與被上訴人協議被上訴人應補助3%之實物獎勵，然被上訴人並未依協議履行，且拒不交付上開會議記議，其已向被上訴人表示並要求被上訴人提出上開會議記錄，否則將暫時保留該部分貨款合計260,001元，被上訴人既迄未提出會議記錄，自應視為已拋棄該筆貨款等語，惟上開表示係鄧月桃單方主張之主張，並無依據，自不生被上訴人已拋棄前揭貨款債權之效力，上訴人主張被上訴人已拋棄上開貨款260,001元之請求權，並無可採。㈡、被上訴人依系爭承銷同意書第12條約定請求上訴人連帶賠償空箱、空瓶費合計502,636元，是否有理由？上訴人主張此部分請求權已逾時效而消滅，及抵銷有無理由： ⒈經查，系爭承銷台農乳品同意書第12條約定：「承銷人（按即鄧月桃）願負責將承銷品之容器（即空瓶箱）自出貨日起算於限期四十天（離島九十天東台六十天）內儘速收回，交由貴會（即原告）運回。除．．．，其超過破損或逾期未能繳回工廠部分，於結束承銷業務時，承銷人願以現金賠償，上項容器之賠償標準，為乳瓶每支四元，外裝膠塑箱每個九十元。．．．。」，有上開承銷同意書在卷為證，再鄧月桃與被上訴人間之系爭承銷契約於92年5月22日經被上訴人合法終止，已如上述，鄧月桃於其時結束承銷業務，依系爭契約12條約定，被上訴人於鄧月桃結束承銷業務時即92年5月 22日始取得向承銷人即鄧月桃請求賠償之權利，而本件被上訴人係於92年12月26日向原審法院起訴一節，有起訴狀在原審卷可稽，縱依上訴人抗辯認本件請求權時效係應適用民法第127條第8款之二年短期時效規定，本件請求亦未逾消滅時效甚明，上訴人此部分抗辯，自無可採，先予敘明。 ⒉次查，被上訴人主張鄧月桃有上開空瓶箱未繳回，應賠償其502,636元一節，有台灣省農會鮮乳加工廠客戶對帳單、92 年5月9日大里郵局第327號存證信函影本在原審卷可稽（見原審卷㈠第26、59頁），上訴人在原審亦對於空箱瓶費合計為502,636元及其中30389、30453號二批貨之空箱、空瓶總價為294,000元不爭執（見原審卷㈡第94頁，上訴人對於上開費用總額不爭執，僅於94年2月16日言詞辯論期日爭執 30389、30453號二批貨之空箱、空瓶費294,000元應予扣除，上訴人積欠之三種容器費僅為208,636元[計算式：502, 636元-294,000元=208,636元]，及於94年4月11日言詞辯論期日爭執070178、080035號二批貨並非由其簽收），並有各戶名稱均記載為「新添商行」之039453、030389、070178、080035號出庫單影本四紙在原審卷可證，且經證人乙○○在本院證稱：「我對這張出貨單（按指30453號出庫單）的印象是在84年3月28日由乙億公司的戊○○跟省農會訂貨，好像是在同年月30日左右送貨到戊○○那裡，30日新添商行的不知何人打電話來說這批貨要合併到新添商行的訂單裡去，所以我就將乙億這張出貨單重新更正為新添商行。不過我們的電腦不能更正，只能重新製作一張，所以編號不一樣， 030345號的出貨單就是我重新製的，原來的出貨單就作廢掉了。」，並證稱編號030303號即是已作廢的出貨單等語（見本院卷第100、101頁），另證稱新添商行曾交待要將貨送到乙億公司，以合併拿奬勵等語（見本院卷第159頁）。且證人即於84年間任職在松億通運股份有限公司擔任司機之甲○○在本院證稱：「（問：有無印象上開這批貨〔按指030303出貨單所載貨品〕送到何處？）應該也是送到乙億公司，因為有時他們會用蓋章的。」、「這兩張出庫單（按指編號為070178、080035號出庫單）是由我運送，我之前負責運送中部地區，這是新添商行的單子，但是貨是送到戊○○的商行。」、「那是鮮乳場叫我們送的，貨送到那裡都是由鮮乳場告知。」、「如果他（按指戊○○）自己在自己簽收，他就會自己蓋章，如果工人簽收，就用簽名。」、「這個出庫單（按指030303號出庫單）我不能確定是戊○○本人或是他太太蓋的，但可以確定一定是他們二人其中一人蓋的。」、「（在你運送台農乳品的時候，有無常常將出庫單上的商號是新添商行的名稱，將貨送到乙億公司的情形？）有。有一段時間就會有一張，並不是常常有，而且不是只有我會這樣，其他的司機也會有這樣的情形。」等語（見本院卷第142、 143、144、146頁），堪信上開出庫單的貨雖送到乙億商行，惟其訂貨人係新添商行即鄧月桃，且被上訴人已將貨品依指示交付。至證人戊○○雖在本院證稱已不記得是否有訂 030303號貨及未曾通知被上訴人更改訂貨人為新添商行等語（見本院卷第104頁），惟顯係時間經過太久記憶模糊，及因戊○○與鄧月桃及訴訟代理人己○○係同行且認識達一、二十年之久（見本院卷第104頁），基於同行之情誼，因而廻護所致，應以證人即承辦人乙○○、司機甲○○之證詞為可採，是被上訴人主張上訴人鄧月桃積欠其空箱瓶費502, 636元，自堪採信。上訴人辯稱其未收受上開四批貨品，自無可採。另上訴人在原審既已就上開空箱瓶之總價額（含總價額及030389、030453號二批貨之空箱瓶總價額）不予爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定視同自認，即對被上訴人主張之總價額及其單價計算方式視同自認，被上訴人自無庸舉證，是上訴人嗣後在本院爭執低溫紙盒空箱之單價（每只140元），且未依民事訴訟法第279條第3項規定證明上開視同自認與事實不符，自無可採，併予敍明。 ⒊綜上所述，上訴人抗辯其未簽收前揭四批貨、及爭執低溫紙盒空箱之單價、及扣除溢繳與未簽收之空箱瓶費後，得以溢繳之11,514元與前揭貨款抵銷，自無理由，不可採信。㈢、上訴人謝月桃是否已取得被上訴人在南港地區之乳品承銷權？上訴人主張因被上訴人不完全給付無法獲得承銷契約所保障之品質並受有損害，其得依民法第360條規定請求被上訴人賠償其所受損害，並得於被上訴人履行前開附隨義務前，主張同時履行抗辯，要求被上訴人於處理志遠商行前開違法情事並賠償鄧月桃損害後，即同意給付上開貨款，因被上訴人不為處理，鄧月桃自得拒絕給付貨款，被上訴人不得以鄧月桃未給付貨款而終止系爭契約，被上訴人上開終止契約自非合法，應依民法第227條第2項規定負損害賠償責任，上訴人並得主張以前開損害賠償金額與上揭貨款抵銷，是否有理由： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1項定有明文。次按，「上訴人對於被上訴人起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於被上訴人確有已備抵銷要件之債權即可，至被上訴人對於上訴人所主張抵銷之債權曾有爭執，或上訴人已另案起訴請求，均不影響上訴人抵銷權之行使。」（最高法院67年台上字第1647號判例參照）。足見不論被上訴人對此是否有爭執，上訴人均可於被上訴人所提之訴訟中為抵銷之抗辯，惟此抵銷之抗辯既係對於上訴人有利之事實，則依舉證責任分配原則，上訴人對其主張抵銷債權之成立、存在、合乎抵銷等要件，自應負證明之責任。 ⒉經查，本件上訴人鄧月桃對於積欠被上訴人之貨款計 1,003,734元雖不爭執；然以被上訴人未阻止志遠商行越區至伊嗣已取得之南港區銷售乳品，而存有未盡從給付義務中附隨義務，具不完全給付及侵害伊得因經銷權所生權利之情事，而得對被上訴人請求1,740,431元之損害賠償，因而為抵銷之抗辯。然此抵銷之債權，業據被上訴人否認，就此上訴人即負有舉證之責任。而上訴人所主張抵銷債權（即主動債權）之成立，其前提要件，厥為被告鄧月桃（新添商行）是否取得南港區之承銷權？經查，系爭同意書第11條第1項約定：「承銷人承銷本項產器品願提供相當價值以上之有價證券或同值不動產，其設定金額按本同意書第六條之平均銷售量計算，．．．，即承銷人應提．．．以上之質權或抵銷權設定」、第20條第1項「本承銷同意書經承銷人簽章後，連同本書第十一條之質權或抵押權設定證明書提交貴會（註：即被上訴人）．．．。」、第2項「續辦之申請應經貴會認可，並願依貴會之通知期限內辦理續簽同意書寄送貴會，逾期或未按規定辦理者貴會亦得認為承銷人自願放棄繼續承銷。」等語。足見，承銷人縱在於原承銷區，亦應按承銷數量而提供數額不等之擔保（質權或抵押權）予提供乳品之被上訴人，且經被上訴人認可無訛。而按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句, 民法第98條定有明文。另「解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而於文義及理論上詳為推求當事人之真意為如何？又應斟酌訂立契約當時及過去之事實，其經濟目的及交易上之習慣，而本於經濟法則，基於誠實信用原則而為判斷。」（最高法院19年上字第58號、19年上字第453號、39年台上字第1053號判例要旨、65年台上字第2135號判決要旨參照），換言之，契約既為屬有相對人之意思表示之一，則其解釋方法，為平衡當事人的利益及合理分配危險，應以客觀上表示價值作為認定意思表示內容的準據（即規範的解釋，闡釋性解釋）。在此種解釋，一方面要求表意人於表示其意思時，應顧及相對人了解可能性；他方面相對人亦須盡必要注意去正確了解表意人之所欲，故在解釋上應特別斟酌相對人明知或可得而知的事實，並就磋商過程、交易目的及利益狀態，依交易慣例及誠實信用原則加以判斷。準此，本件鄧月桃如欲擴張其承銷區域時，因承銷數量將承銷區域之擴張而增加，自應增加其所提供之擔保，其所提供或設定之擔保並應經被上訴人認可簽訂承銷契約後，始得認為已取得擴張承銷區域之承銷權。按本件鄧月桃（即新添商行）主張其已取得南港區之台農乳品承銷權，係以其提出之被上訴人90年8月21日台農乳中廠業字第138號函為據（見原審卷㈠第53頁）。惟查，上開函固記載：「貴商號（按指上訴人鄧月桃即新添商行），申請擴大營運區域至南港區乙節，本廠敬表同意，請增補抵押設定額五十萬元，．．，。請查照。」等語，然被上訴人業於92年1月10日發函予新添商行，並在該函中載明：「貴商號（按指上訴人鄧月桃）於九十年八月二十一日申請擴大營運經銷南港區域，業經本廠通知貴商再增補抵押設定五十萬元正，貴商迄今木辦理增設．．．，同時該區域應另簽辦本廠銷售同意書，經報核後正式於該區域具有經銷權，請查照配合辦理。」等語，有被上訴人92年1月10日台農乳中廠業字第００七號函影本一份在原審卷可稽（見原審卷㈠第84頁），足認上訴人鄧月桃迄未完成增設抵押權及經被上訴人認可之手續，自難認鄧月桃與被上訴人間已因意思表示合致而成立南港區之經銷契約。是上訴人鄧月桃以其已取得南港區之乳品經銷權，並抗辯被上訴人違反經銷同意書第4條第2款之義務（從給付義務或附隨義務）而有不完全給付、物之瑕疵、侵權行為等情事，對鄧月桃負有損害賠償義務，並主張上訴人得以該損害賠償金額抵銷被上訴人之上開款項，即無理由。至上訴人鄧月桃另抗辯稱其已提出不動產（即原已設定抵押之台北縣瑞芳鎮○○○段之土地共24筆）以供擔保，惟經被上訴人以日後難以處分為由加以拒絕，認被上訴人係以不正當之行為阻止其提供擔保及取得承銷權，應有民法第101條第1項視為條件成就規定之適用等語。惟按擔保品之價值因其條件不同而相異，而擔保品之提供及需經被上訴人認可始得認有承銷商已合法提供擔保品一節，已如前述，否則如承銷商提供擔保品被上訴人即應同意由其承銷，而無審核權，則擔保品之提供即形同虛設，且無異認為提供人可片面強制物權擔保契約之成立，對被上訴人顯有不公，是被上訴人拒絕鄧月桃提供之上開擔保品，屬其權利之行使，並無不當，上訴人抗辯被上訴人係以不正當之行為阻止條件成就等語，亦無可採。 ⒊上訴人鄧月桃既未取得南港區之經銷權，是上訴人主張被上訴人未盡經銷契約之從給付義務即保障鄧月桃在南港區之承銷權，並阻止同為承銷商之志遠商行於未經被上訴人許可下越區至南港區削價競爭，或依系爭契約第4條約定對志遠商行之越區行為加以處罰，有不完全給付情事，上訴人於被上訴人處理前開違法情事並賠償鄧月桃所受之損害前，自得行使同時履行抗辯權，而拒絕給付前開貨款等語，自無可取。五、綜上所述，被上訴人主張系爭經銷契約業經其合法終止，上訴人鄧月桃積欠其貨款1,003,734元及應賠償其逾期未繳回之容器費合計501,636元，及上訴人丁○○為系爭承銷契約連帶保證人，就上開款項應與鄧月桃負連帶給付責任，為有理由。而上訴人抗辯被上訴人已拋棄上開260,001元貨款；及被上訴人終止系爭經銷契約不合法故意侵害鄧月桃之經銷權，致鄧月桃受有損害，上訴人得主張以損害賠償額與被上訴人請求之上開款項抵銷；另鄧月桃已取得南港區之經銷權，被上訴人未處理志遠商行越區在該區之競爭行為，為不完全給付，並使鄧月桃因無法獲得契約保障之品質而受有損害，上訴人得以被上訴人應賠償之損害金額與被上訴人請求之前開款項主張抵銷；及被上訴人之容器賠償費用請求權已逾時效而消滅等語，均不足採，已如前述。從而，被上訴人本於系爭承銷同意書第9條、12條約定、買賣契約及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付為上開貨款1,003,734元、容器費用502,636元，合計1,506,370元，及自起訴狀繕本最後送達上訴人鄧月桃之翌日即93年1月9起（原審判決自93年1月8日起算，被上訴人於本院減縮為93年1月9日起算）至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並依兩造陳明分別酌定供擔保金額宣告准免假執行，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，對判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　8 　　日民事第七庭審判長法　官袁再興法　官盧江陽法　官陳賢慧以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官金珍華中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　9 　　日Ｂ

臺灣高等法院臺中分院94年度上字第234號

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