臺灣高等法院 臺中分院94年度上易字第226號

• 裁判案由: 債務不履行損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 94 年 09 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　94年度上易字第226號
上　訴　人　福人化學股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　劉榮滄律師
被　上訴人　乙○○
訴訟代理人　徐盛國律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於民國94年4月18日臺灣臺中地方法院93年度訴字第689號第一審判決提起上訴，經本院於94年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：
㈠被上訴人原經營怡盈有限公司（下稱怡盈公司，負責人為張林美圓），於民國八十二年間返回其家族所經營之上訴人公司擔任總經理，於八十三年六月間，指派訴外人即上訴人公司業務員劉慶雲及同時任職於上訴人公司之被上訴人妻張林美圓，辦理委託怡盈公司押匯事宜時，竟通謀擅自侵吞匯款，先於八十三年五月三十日就該押匯美金三筆，匯入怡盈公司在中國國際商業銀行（下稱中國商銀）台中分行美金帳號000－00－000000帳戶內，共
計十一萬三千八百一十點五四美元，並於八十三年六月七日提款同數額美金（換算新台幣為三百零七萬八千五百七十五元）存入同一分行印暉有限公司（下稱印暉公司）之新台幣帳號000－00－000000號帳戶內。上開
款項，除於八十三年六月七日至八十三年六月二十九日，將四筆金額共新台幣（下同）一百八十五萬元歸還上訴人，及支付報關行三十五萬零四百七十六元外，餘額八十七萬八千零九十九元，遭被上訴人侵吞而不知去向。嗣經上訴人多次以存證信函催告，均置若罔聞，而被上訴人擔任上訴人公司總經理職務，依民法及公司法規定，屬委任關係，應盡善良管理人責任，被上訴人明知未經董事會或股東會決議，無權截留押匯款項，卻通謀張林美圓利用自己所經營之怡盈公司侵吞匯款，顯見被上訴人違反委任契約，未盡善良管理人之責任，至為明確，爰依民法第五百三十五條、第五百四十四條、公司法第三十三條、第三十四條債務不履行損害賠償之規定，提起本訴。
㈡對被上訴人抗辯之陳述：
①被上訴人擅自代表上訴人公司委託怡盈公司押匯之款項，雖非上訴人公司之台灣母公司所直接出口之應收款項，惟實際上係上訴人公司前任總經理張欽源（任期至八十三年五月二十八日）於八十二年二月至六月間，利用上訴人公司全部資金，以個人名義轉投資之香港永裕工業有限公司（下稱永裕公司）在大陸設廠出口，為便於上訴人公司取得款項，原均由永裕公司（非吾國公司法人）在台灣中國商銀豐原分行設立之帳號進行押匯轉入上訴人公司取款。又八十二年間，被上訴人與張林美圓返回上訴人公司上班後，怡盈公司幹部劉慶雲、劉錦芬亦隨後在八十二年十月至上訴人公司上班，當時總經理張欽源因昔日與被上訴人合作不愉快而堅決反對，致與上訴人公司股東（兄弟）產生嫌隙，拒不合作，造成八十二年十二月三十一日上訴人公司之印鑑、永裕公司印鑑、外幣存款簿、活期存款簿等爭執事件（張欽源告乙○○、張振沛、張振彬、張朱滿足等四人搶奪罪，經不起訴結案），嗣於八十三年一月七日，雙方達成協議簽訂協議書，上訴人公司順利取得永裕公司（實際為福人公司）出口押匯款項。
②又被上訴人未經上訴人公司股東會決議，合併概括承受怡盈公司業務及承買原材料、未成品、機器，違反公司法第一百八十五條之規定，且上訴人公司股東會亦未同意被上訴人代表上訴人公司委託怡盈公司押匯永裕公司款項後截留八十七萬餘元，被上訴人自行決定於九十三年五月十六日以後，將押匯款轉由自己掌控之怡盈公司辦理託收。另上訴人既未曾向怡盈公司概括承買原材料、未成品及機器，自亦無所謂價款問題，而八十三年二月四日上訴人給付之一百二十餘萬元，係怡盈公司負責人張林美圓勾串被上訴人，向上訴人借款處理其帳務債款（以四成解決，一半現金、一半期票），絕非由上訴人公司直接交付予怡盈公司之供應廠商，作為支付怡盈公司之應付貨款，且此一借款均由張林美圓親自處理，而所有球拍業務均由上訴人公司自行承作，與怡盈公司無關。
③張欽源自七十五年間起，迄八十三年五月二十八日離職止，擔任上訴人公司總經理期間，把持上訴人公司大小章、掌控公司財務，擅自挪用公司款項及侵吞其他股東股份，所為證詞顯不實在，且張欽源未曾同意被上訴人回任上訴人公司搶佔其總經理職務，更不可能同意合併財務及業務瀕於破產之怡盈公司。
④另上訴人公司自八十二年一月起至八十四年五月止，依主管機關及股東名簿記載之股東有：甲○○張振彬張朱滿足張振沛張欽源張振書朱新露王盛枝王禎等九人，未曾有出席股東會決議合併概括承受怡盈公司業務，並承買其原材料、未成品及機器之情事，況當時被上訴人並非福人公司股東，迄今又無法舉證上訴人公司股東會股東有決議合併概括承受怡盈公司之業務，並承買其原料、未成品及機器之情事，亦無法提出書面之合併契約，顯見實際上並無被上訴人所辯之情事。
⑤依商業實務，若信用狀為怡盈公司，押匯亦為怡盈公司，則當日即可押匯入款，惟由上訴人提出之劉慶雲親寫「福人委託怡盈託收貨款」明細中，託收日期與入帳日期均相差半個月至一個半月，可證明貨款屬於上訴人公司所投資之永裕公司出貨，且信用狀係永裕公司所有，非屬怡盈公司，怡盈公司無任何權源可言。
⑥依上訴人提出之「張林美圓親寫押匯兌換明細」所載「ＮＴ0000000」，係張林美圓交予上訴人公司會
計人員，其日期、金額與怡盈公司美金帳號存摺之日期、金額相符，顯見係張林美圓自行依該美金帳號存摺記載之數額，親寫明細交予上訴人公司會計對帳，而該金額亦係於八十三年五月三十日，委託怡盈公司押匯匯入怡盈公司之前開美金帳號三筆共計美金十一萬三千八百十‧五四元。
⑦依劉慶雲所書寫之「福人化學委託怡盈託收貨款」明細表觀之，就託收日期八十三年五月十六日至同年六月三十日期間入帳金額欄核計五百萬元，除於八十三年六月七日、六月十七日、六月二十七日、六月二十九日四筆共一百八十五萬元歸還上訴人公司，及同年六月二十九日一筆金額三十五萬零四百七十六元代為支付報關行之報關費外，其餘八十三年五月廿五日由怡盈公司替上訴人公司匯款美金六千八百元給付「強貿報關行」報關手續費，另同年五月廿四日、五月十六日、六月十八日託收三筆美金合計二萬三千九百八十九點三五元，換算新台幣六十二萬七千八百零一元，於八十三年九月十日匯回上訴人公司六十二萬七千八百元，另於八十三年五月底將其餘兩筆入帳新台幣一百萬元匯回上訴人公司。若如被上訴人所稱於八十二年七月間，上訴人公司有概括承受怡盈公司之生產器具及原料產品合計五百多萬元，則之後於八十三年五、六月間，押匯託收款項約五百萬元，為何不逕行扣款予怡盈公司，而仍然替上訴人公司支付兩次報關費，並將其押匯餘款三百四十七萬七千八百零一元（一百八十五萬元、六十二萬七千八百零一元、一百萬元）歸還上訴人公司，足證系爭差額八十七萬八千零九十九元確實遭被上訴人利用職務機會侵吞。
⑧被上訴人於七十六年間，自行經營前久象實業公司負債，經母親張朱淑如出面協商上訴人公司、福怡公司及張家兄弟（被上訴人、甲○○、張欽源、張振沛、張振彬、張振書）共同承擔債務，被上訴人另於七十九年十一月十九日以岳母林王春鴻（張林美圓之母親）、林美珠（張林美圓之妹）名義為股東，並以長女張心華、長子張文豪、次女張馨云為股東，成立印暉公司之家族公司，原負責人林王春鴻純屬人頭，公司業務實際由被上訴人、張林美圓經營，至八十七年三月十一日始辦理變更登記被上訴人為負責人，並將原股東「林王春鴻、林美珠」更換為「乙○○、張林美圓」，其為完全之家族公司。足見怡盈公司及印暉公司均係被上訴人設立，且為實際掌控經營，故其本件辦理押匯美金款項時，利用怡盈公司美金帳戶及印暉公司台幣帳戶侵吞系爭款項。
⑨原審九十一年度訴字第三二六號及台灣高等法院台中分院九十二年度上易字第二九四號民事判決，係上訴人公司依民法第三百四十五條、第四百五十五條之買賣關係、租賃物返還關係，向印暉公司請求給付貨款等，而本件係上訴人公司依民法第五百三十五條、第五百四十四條委任關係之債務不履行法律關係，及違反公司法第三十三條、第三十四條規定，向被上訴人請求損害賠償，非屬同一事件，自無既判力適用問題，且該案件係認怡盈公司之取款與被上訴人無關，上訴人對被上訴人之債權不存在，亦無從抵銷，自無「成立與否經裁判」之問題，且亦無類推適用民事訴訴法第四百零一條第二項「對於為他人而為上訴人或被上訴人之確定判決，對於該他人亦有效力」之規定。
㈢上訴人於本院補陳：
①原審判決駁回上訴人之請求，其未能調查釐清如下：
⒈永裕公司係張欽源未經股東會同意，擅自動用上訴人公司款項投資設立，與被上訴人原審九十三年四月五日答辯（一）書狀第三項辯稱「返還原告公司任職時將所從事『球拍業務及既有客戶』，均『變由原告公司承接經營』…」，兩者背景不同，何能相較本件係單純承買怡盈公司、原物料、機器，無須經股東會決議？又倘確係受讓怡盈公司之業務及客戶，併隨承買物料、機器，何以不會影響上訴人公司營運之理由？怎麼非屬於公司法第一百八十五條規定股東會特別決議事項？又倘有承買怡盈公司原物料，機器設備等情形，是否應依加值型及非加值型營業稅法之規定辦理繳稅？被上訴人有無提出繳納營業稅憑據？被上訴人能否提出怡盈公司交付上訴人收取原物料、機器設備等之書面憑據？均有待調查之必要。
⒉劉慶雲親寫「福人委託怡盈收貨款」明細，其「NT800,000」真實何在？該張明細是否在八十三年七月間
，劉慶雲本人未知悉正確美金匯率下，大概寫給上訴人之資料（並非上訴人同意領受）？原審認以紅字記載「當時尚未看到美金換算台幣之匯率，故寫概括之數據」，無礙於上訴人當時已同意以押匯款項扣除轉入上訴人公司及支付報關費後，剩餘款項用以抵付承買怡盈公司材料機器等，顯係臆測，實際上該紅字，究係何人何時填載，真意如何？又為何不於被上訴人任職時催討，竟於事隔六年餘始請求？顯見未瞭解當時上訴人之總經理係被上訴人？其掌控公司之所有資料，其他股東如何能提起告訴？原審遽爾推測認定上訴人同意抵付承買怡盈公司材料，有無違背經驗法則，亦有待釐清之必要。
⒊被上訴人係於擔任總經理期間，擅自指派業務人員劉慶雲辦理押匯時，有無權限讓自己經營之怡盈公司取款八十七萬八千零九十九元不予歸還？是否違背委任契約，未盡善良管理人之情事？均待釐清之必要，原審遽爾駁回上訴人之請求，認事用法，至有率斷之處，要難令人甘服。
②本件有無公司法第一百八十五條、第三百十六條、第三百十七條規定適用：
⒈公司法第一百八十五條規定：「公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之…二、讓與全部或主要部分之營業或財產。三、受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者…」，最高法院六十九年度台上字第三三六二號判例：「公司為第一百八十五條第一項所列之行為時，應得該條項所列一定股東之同意，否則該行為不發生效力」。又公司法第三百十六條第一項規定，股東會對公司合併之決議，應有代表已發行股份總數四分之三以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之；第三百十七條第一項規定，公司與他公司合併時，董事會應就合併有關事項，作成合併契約，提出於股東會，第三百十七條之一前文規定，第三百十七條第一項所指之合併契約，應以書面為之，並記載合併之相關事項。
⑴原審指稱：「上訴人於香港成立永裕公司屬於重大業務既未能經股東會決議予執行，則相較之下，本件系爭承買怡盈公司原物料、機器一事，顯較公司設廠之業務單純，其未經上訴人公司股東會決議，亦應合常理…」云云，顯有違誤。經查永裕公司係張欽源擅自挪用上訴人資金以自己名義匯款至香港設立作海外投資，造成公司鉅大損失，爾後於八十二年十二月三十一日經上訴人股東查覺而發生糾紛，張欽源挾怨告訴「被上訴人、張振沛、張振彬、張朱滿足」四人搶奪公事包刑案，而該公司事包有張欽源持有之『…永裕公司印鑑、外幣存款簿…福人、福怡股份有限公司印鑑、永裕公司信用狀…』，爾後所有股東為避免上訴人無法經營，始與張欽源於八十三年一月七日簽訂協議書，承認永裕公司，顯見上訴人有無合併概括承受怡盈公司業務，並承買原物料、機器等，與香港成立永裕公司之情形，兩者背景不同，不能相提並論。況且，涉及兩家公司之合併、概括承受業務、客戶，承買原物料、機器等，影響公司營運至鉅，當應依公司法之規定辦理。
⑵被上訴人原經營久象公司不善，虧損淨負債額達三千五百萬元後，經張朱淑如指示由上訴人、福怡股份有限公司、張家兄弟共同承擔負債在案，爾後被上訴人陸續成立之怡盈公司及印暉公司，惟皆經營不善，怡盈公司八十二年初發生退票，無法經營而歇業，乃要求張家兄弟讓伊返回上訴人工作，幫忙僱用怡盈公司之員工張林美圓、劉慶雲、劉錦芬等，並央求借用款項，清償怡盈公司之債務。並無伊指稱上訴人合併概括承受怡盈公司業務及原物料及機器之情事。因怡盈公司已虧損負債而歇業，上訴人之股東何來願意合併承受其業務及債務。
⑶被上訴人原審九十三年四月五日答辯（一）書狀（第三、四頁）辯稱：「…爰將當時已經營有五年歷史之怡盈公司…所從事球拍業務及既有客戶，均交由上訴人公司承接經營。是因上訴人公司承接該球拍業務，故怡盈公司所有之原材料及成品（價值二百餘萬元），兄弟合意由上訴人公司概括承買…」，又張欽源、劉錦芬、劉慶雲於原審均證述說怡盈公司要併入上訴人，由上訴人合併承擔經營不善發生退票之怡盈公司。是倘真有合併、概括承受業務及承買原材料、機器等，必當影響上訴人營運至鉅，依公司第一百八十五條、第三百十七條之一前文、第三百十七條規定，應經股東會決議，並以書面為之，並記載合併之相關事項。
⑷依八十六年度上更（一）字第五十一號刑事答辯書狀（一）：「…因此八十二年中，被上訴人在又逢財務危機，生產不順時，即想盡辦法又要與上訴人合在一起。但我本人由於過去的歷次痛苦經驗，深懼他的『不作帳、不看帳、不認帳』的作風，善變與自私，不敢與他合作『只當兄弟不當事業伙伴』…」云云 (見原審原證十四)，更足以證明張欽源
不可能同意上訴人合併概括承受怡盈公司業務，並承買其原料、未成品及機器之情事。
⒉本件上訴人否認有合併概括承受怡盈公司業務客戶，並承買原物料及機器之情事，依民事訴訟法第二百七十七條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。惟被上訴人迄今無法舉證曾經上訴人股東會決議同意合併概括承受怡盈公司業務，並承買其原料、未成品及機器之情事，亦無法提出書面之合併契約，顯見實際上並無被上訴人所辯之情事。
③上訴人是否有承買怡盈公司之原物料、未成品及生產設備乙節：
⒈原審單憑以被上訴人有投資及借貸密切之利害關係人劉慶雲、劉錦芬之證詞，以及與上訴人及其他兄弟間發生民刑訴訟達十餘件之張欽源證詞，因懷恨在心，其不利上訴人之證詞，應不足採。原審並未就被上訴人有無書面買賣契約及有無繳納營業稅等相關憑據予以調查，不無率斷。
⒉按加值型及非加值型營業稅法第一條「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法課徵加值型或非加值型之營業稅」、第十條：「營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少於百分之五，最高不得超過百分之十…」、第十四條：「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額分別按第七條或第十條規定計算其銷售項稅額…」。經查被上訴人於原審既辯稱：「上訴人承接該球拍業務，怡盈公司所有原材料及成品（價值二百萬元），以及生產之機器（價值三百萬元）…由上訴人公司摡括承買」云云，倘真有出售之情事，怡盈公司應開立發票於八十二年六月繳納營業稅款合計二十五萬元，該發票及繳稅紀錄必有案可稽，應請被上訴人提供，並請鈞院傳喚當時怡盈公司負責人張林美圓說明，俾明事實真相。
⒊原審九十三年五月二十六日言詞辯論張振沛、張振彬、張振書及張朱滿足之證詞，核係屬實，應可採信：⑴張振沛證述：「…我是公司股東及監察人…他（指被上訴人）八十二年中有要求我母親讓他回公司，他回來後張欽源跟他之間相處並不融洽，後來張欽源就離開公司。因為怡盈公司負債甚多，而且也沒有訂單，被上訴人回到公司，其怡盈公司的材料成品及機器，上訴人並沒有決議承受。之前久象公司的負債由上訴人承受後引起很大的影響，…有了這次的經驗，所以在怡盈公司的處理上，上訴人也就沒有介入承受…」。
⑵張振彬證述：「我八十二年六月間擔任上訴人的廠長，上訴人並無概括承受怡盈公司的業務並承買其公司的原料，也沒有召開相關的股東會議，如果有這類的事情會召開股東會議處理，在七十幾年的時候，上訴人承受久象公司業務時有開股東會議決議，並簽協議書，但是否有作成股東會議紀錄我沒印象」。
⑶張振書證述：「我本身是醫師，我在家族福人公司擔任股東，我並沒聽過八十二年六月間上訴人有承受怡盈公司的業務，並承買生產器具等」。
⑷張朱滿足九十三年八月四日證述：「…我在福人公司從七十五年到現在都擔任會計…。在八十二年我沒有擔任福人公司會計，但我回到公司後也沒有聽到相關福人公司承受怡盈公司業務的事項…」。
⒋至於原審九十三年四月十九日言詞辯論筆錄劉錦芬、劉慶雲之證詞，以及九十四年二月二十一日言詞辯論劉慶銘、柯阿暖、張啟源等之證詞，均非屬實，不足採信。
⑴鈞院九十三年四月十九日言詞辯論筆錄證人劉錦芬之證詞不實在：經查劉錦芬原係被上訴人所經營怡盈公司之股東，且跟隨被上訴人十餘年，雙方關係非比尋常，從而所述：「…因為怡盈公司要併入上訴人，所以我轉到上訴人上班…我是聽被上訴人說上訴人那段時間財務不佳，要將怡盈公司公司併入」云云，核非事實。因證人之證詞，係聽被上訴人之說詞，核屬傳聞，況且怡盈公司已負債累累瀕於破產，倘當時上訴人財務不佳，何來有能力，且願意合併承受怡盈公司之不良債務及營業，就常理言，上訴人之股東更不可能同意，顯見證人之證述，至為主觀偏頗，應不足採信，尚有與上訴人會計朱滿足及其他股東再行對質之必要。
⑵又劉慶雲與劉錦芬同為被上訴人所經營怡盈公司股東，且亦跟隨被上訴人十餘年，並與被上訴人、張林美圓夫婦間有借貸抵押關係，益見雙方不平常關係，因此劉慶雲於原審九十三年四月十九日言詞辯論筆錄證詞：「因為被上訴人跟我們說公司要併入上訴人…機器是折算三百多萬元，材料折算二百多萬元，由上訴人付了一百二十萬元給怡盈公司的材料供應商，機器的三百多萬元未付，併入後上訴人生產的球拍辦理押匯的錢，其中有付了八十萬元，其他的金額有還給上訴人及支付其他費用，『這個處理過程是被上訴人跟我說的』，他說兄弟間有講好，我曾問他為什麼不書面寫明，他說兄弟間這樣處理就可以」云云，核非屬實。因證人與被上訴人有財務借貸與出資怡盈公司利害關係，不無偏頗，況且所述「被上訴人跟我說…」云云，純屬傳聞，並無法證明曾經股東決議之情事，此外所稱「一百二十萬」云云，依「轉帳傳票」載明「怡盈公司借款」，另所稱「…辦理押匯的錢，其中有付了八十萬元…」云云，依怡盈公司匯回永裕押匯之「轉帳傳票」載明「永裕押匯」，顯見劉慶雲證詞應不可採。
⑶劉慶銘、張啟源等原為上訴人員工，但在上訴人與原經理人張欽源交惡後（自83年起與上訴人爭訟，迄今十餘年訴訟尚未完結），即自上訴人離職到張欽源經營之福怡股份有限公司任職，尤其張啟源竟捨棄上訴人公司十三餘年之年資，與張欽源關係之好，不可言喻。為何願替被上訴人作證，完全因被上訴人在八十九年出庭作證幫張欽源解決纏訟近八年之刑事侵占罪嫌，張欽源感激之餘，乃全力協助被上訴人，而要求其員工出庭作不實之陳述，其證詞應不足採。
⑷按張欽源在八十二、八十三年間，非常鄙視被上訴人，兩人水火不容，因而離開上訴人，怎麼會同意上訴人概括承受怡盈公司之設備材料？此可由張欽源在與上訴人（負責人：甲○○）訴訟期間八十三－八十五年中數度提出答辯狀攻擊被上訴人可稽。⑸上開證人均為外圍接受指示之工作人員，況且已離職十餘年，何能知道上訴人與怡盈公司內部合併之情事？又怎麼會知道概括承受之情形？均有違常理，其證詞應不足採。
⒌綜上，本案最重要之點，在於雙方並無合意承認或簽署之書面資料，且無買賣銷貨憑據（繳納營業稅款），原審不能單憑證人片面口頭之證詞，即推定上訴人購買系爭生產球拍之機器及原物料之情事。更何況上訴人股東張振沛、張振彬、張振書及張朱滿足等，皆於原審證述，上訴人未曾同意合併概括承受怡盈公司業務，並無承買其原料、機器之情事。
④有關上訴人請求之金額，是否用以抵償上訴人承買原材料、機器設備之價款乙節：
⒈被上訴人於原審九十三年四月五日答辯狀（一）第四頁第九行辯稱：「…怡盈公司在被上訴人回上訴人公司任職前，即已接獲之國外客戶訂單，且信用狀均係指名為怡盈公司開出，故於上訴人公司承接該球拍業務後將產品生產並出貨完成，仍須以怡盈公司名義始能辦理押匯…」云云，核與事實不符，因依上訴人公司九十三年三月十九日起訴書狀所附證物三，劉慶雲親寫明細表載明：「福人委任怡盈託收貨款」字樣觀之，足以證明該款項權屬上訴人所有。
⒉所有球拍業務均由上訴人自行承作，概與怡盈公司無關，有上訴人八十三年度傳票及廠商開立發票給上訴人憑據可稽，見原審九十三年八月四日張朱滿足曾當庭庭呈，但未經原審調查審酌。
⒊足證上訴人與怡盈公司無承買原材料及機器設備之關係，應無抵償價款之情事。
⑤所有球拍業務均由上訴人自行承作，生產球拍原物料係上訴人向其他廠商購買支付價款，概與怡盈公司無關：⒈怡盈公司在八十二年上半年間經營不善發生退票，形同歇業，其職員皆在八十二年間下半年到上訴人上班，因此怡盈公司八十三年五月怎麼可能有出貨之情形，業經證人張朱滿足九十三年八月四日言詞辯論筆錄證述：「八十三年一月四日我到台灣銀行去領現金六十萬七千元給張林美圓，並且當天開具票期八十三年二月二十七日金額六十萬八千三百五十一元的支票，也一併交給張林美圓，是因為怡盈公司退票，張林美圓向上訴人借款，他並且在八十三年二月四日轉帳傳票背面有簽名（提出二月四日傳票）。原證附件一第二項明細右下方鉛筆記載是我的字跡，前後二頁的金額都是相符的，第二項現金部分十六萬八千七百二十七元在總計相加時少了三元，寫成十六萬八千七百二十四元，我還更正亦給他三元」。
⒉怡盈公司歇業後，原與怡盈公司往來之客戶（亦為向上訴人購買網球之廠商），基於業務需要，乃要求上訴人幫忙生產球拍配合出售，因此八十三年一月起，上訴人即向其他材料商；協展、長誠、中正、成健、昌本、隆興、耀蒂、上偉、東益、順源、大享等廠商購買原物料，有轉帳傳票可稽，該傳票上有劉慶雲、林美圓製作或覆核，被上訴人核准之筆跡，請鈞院傳喚上訴人會計張朱滿足攜帶正本前來鈞院說明，俾明真相。
⒊就國際貿易實務，國外信用狀通常為六個月，出貨後，即可押匯，本件被上訴人在八十二年五月歇業，其辯稱被上訴人回上訴人公司任職前，即已接獲之國外訂單，且信用狀均為指名怡盈公司，則怡盈公司最慢應在十一月底出貨取得提單押匯，怎麼會長達一年餘，再由怡盈公司辦理押匯提款。因此，被上訴人原審九十三年四月五日答辯狀（一）第四頁第九行辯稱：「…怡盈公司在被上訴人回上訴人公司任職前，即已接獲之國外訂單，且信用狀均係指名為怡盈公司開出，故於上訴人公司承接該球拍業務後將產品生產並出貨完成，仍須以怡盈公司名義始能辦理押匯…」云云，核與事實不符。
⑥被上訴人無法提出怡盈公司就系爭原物料、機器設備交易所開立之發票及交付貨款憑證，以及應收帳款「應收帳款為上訴人」之帳冊等。此外，亦未能提出繳納該交易之營業稅款證明，足證並無系爭原料、機器設備等之交易情事：
⒈上訴人與怡盈公司均係財務健全，依商業會計法之規定處理會計業務，上訴人委由會計師簽證，故對於系爭原物料、機器設備之承購，當依會計程序處理，原物料登載於流動資產，機器設備登載於固定資產之財產目錄。因此怡盈公司（有統一編號00000000，稅籍編號：000000000）依法應同此辦理，就系爭原物料
，依「稅捐稽徵機關會計管理營利事業會計帳等憑證辦法第二條規定製造業必須設立原物料明細帳，是怡盈公司倘八十二年五～六月確有將系爭原物料出售之情形，必有銷售之記載，則比對八十一年度原物料進耗存，即可明瞭實情。惟被上訴人迄今無法提出怡盈公司「八十一年度原物料進耗存明細帳」與「八十二年度原物料明細帳」。
⒉至於機器設備核屬固定資產，依上開稅捐稽徵機關會計管理營利事業會計帳簿憑證辦法規定，應登載於財產目錄，倘怡盈公司八十二年五、六月確有出售給上訴人即有記載，則核對八十一年度與八十二年度財產目錄「機器設備」部分之變動，當可瞭解實情。又依營業稅法第四十一條及統一發票使用辦法規定，系爭原物料、機器設備等，於交易完成，應隨貨開立發票送交上訴人，惟迄今怡盈公司未曾開立給上訴人發票，並提示上訴人受領貨品之簽收憑據。此外，應收帳款必須載明「應收帳款為上訴人」，並且發票開給上訴人，惟被上訴人迄今無法提出。
⒊上訴人與怡盈公司既然在稅捐機關均有稅籍登記，並依商業會計法等相關規定處理會計帳務，應已詳實製作帳冊。惟原審僅採信被上訴人證人片面之證詞，不採上訴人傳喚證人之證詞，至難信服。是本件證人之證詞既有爭執，當應調查探究兩家公司帳務處理之憑據何者較為可信，因而被上訴人原審所傳證人個人主觀偏頗之證詞，尚難作為論斷之依據。
⒋民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款規定，當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，於第二審得提新攻擊或防禦方法。其立法旨意核係當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證据上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證据上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審就該事實上、法律上及證據上之評價。是上訴人就原審認定「上訴人有承買怡盈公司原物料、機器設備」之事實，顯有違誤，再行提出補強之攻擊或防禦方法，當得聲請調查證據。
⑦被上訴人擔任上訴人總經理，就其職務在法律上之性質、效力，以及所應負之責任如后：
⒈經濟部六十三年五月十日商一一八九０號函：「查經理人與公司間係委任關係，並不以登記為生效要件…」。
⒉民法第五百三十五條規定：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」。
⒊民法第五百四十四條規定：「受任人應處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償責任…」。又最高法院八十四年度訴字第六九九號判決：「被上訴人受上訴人有償委任，未盡善良管理人之責，從而上訴人依債務不履行之法則，請求被上訴人賠償為有理由，應予准許」。
⒋公司法第三十三條規定：「經理人不得變更董事或執行業務股東之決定，或股東會或董事會之決議，或逾越其規定之權限」。
⒌公司法第三十四條規定：「經理人因違反法令、章程或前條規定，致公司受損害時，對於公司負賠償之責」。
⑧綜上，被上訴人擔任上訴人上訴人總經理職務，依上開法條規定核屬委任關係，應盡善良管理人責任辦理怡盈公司押匯款項歸還上訴人。被上訴人迄今無法提出曾經上訴人股東會決議合併概括承受怡盈公司業務，並承買怡盈公司原料、機器情事之證明，亦即無法提出書面合併契約，以及原物料、機器等之買賣契約，證明出賣人怡盈公司交付上訴人收取原物料、機器等之書面憑據，更無法提出八十二年五、六月間怡盈公司依「加值型及非加值型營業稅法」規定開立繳納營業稅之憑據。顯見實際上並無被上訴人所辯之情事，其明知未經董事會或股東會決議，無權截留押匯款項，卻通謀張林美圓利用自己所經營之怡盈公司辦理押匯時，侵吞匯款八十七萬餘元，並擅自挪用公款一百二十餘萬元清償怡盈公司之債務，違背委任契約未盡善良管理人責任，損害上訴人權益，至為明確，上訴人自得依債務不履行之損害賠償請求賠償，或請求經理人之賠償責任。爰為上訴聲明，求為判決：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付八十七萬八千零九十九元，及自八十三年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊上訴人願提供擔保，請准予宣告假執行。
⒋訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人對於：㈠被上訴人於八十二年七月以前，係怡盈公司實際負責人，嗣被上訴人與張林美圓、劉慶雲及劉錦芬等人，均一同至上訴人公司任職。㈡上訴人公司於八十三年六月間，確有以怡盈公司名義辦理信用狀押匯，入帳美金數額十一萬三千八百一十點五四元，兌換新台幣後，其中一百八十五萬元轉入上訴人公司帳戶，另有三十五萬零四百七十六元支付報關行費用，餘額並未轉入上訴人公司等事實，固不加爭執，但以下列諸情為辯：
㈠被上訴人於八十二年七月間，因遵照其先母張朱淑如（當時為上訴人公司董事長）及眾兄弟要求，返回上訴人公司重振公司原即持續經營之網球業務，被上訴人返回上訴人公司任總經理，依照上訴人公司之要求，不得在外兼營其他事業，爰將怡盈公司所從事球拍業務及既有客戶，均交由上訴人公司承接經營，故怡盈公司所有之原材料及成品及生產之機器，兄弟合意由上訴人公司概括承買，惟因當時上訴人公司財務狀況不佳，故被上訴人同意承買價款由上訴人公司分批償還。
㈡當時員工劉慶雲所書寫明細表所示各次押匯，即係怡盈公司在被上訴人回上訴人公司任職前，即已接獲之國外客戶訂單，且信用狀均係指明為怡盈公司開出，故於上訴人公司承接該球拍業務後，將產品生產並出貨完成，仍須以怡盈公司名義始能辦理押匯，故被上訴人乃指示劉慶雲以怡盈公司名義辦理押匯取款。另上訴人公司概括承買怡盈公司球拍業務之原材料、未成品及生產機器之價款，除於八十三年二月間，由上訴人公司簽發數紙支票面額合計一百二十餘萬元，直接交付予怡盈公司之供應廠商，作為支付怡盈公司之應付貨款外，另押匯入帳款項其中八十萬元係抵償概括承買上開原材料及機器價款之一部分；而此二次款項之支付，係在當時雙方均無異議下為之，詎上訴人於多年後再為爭執，顯係因被上訴人與其他兄弟交惡，並於八十八年十二月間離去上訴人公司後，上訴人始惡意再次爭執。
㈢至於上訴人公司概括承買怡盈公司上開原材料及機器之其他應付價款，因上訴人公司財務狀況不佳，且承接經營該球拍生意後，始終利潤微薄，乃一再藉詞拖延支付，被上訴人慮及雙方兄弟之情，故均不忍加以催討。上訴人公司因承接怡盈公司球拍業務，而概括承買怡盈公司生產球拍之原材料及機器，其承買之價款固未曾以任何書面訂明之，惟終究不能毫無任何代價，是縱認被上訴人於以系爭押匯入帳款項其中八十萬元抵償該概括承買之價款，亦僅係被上訴人代上訴人公司履行該概括承買部分價款給付之義務，自難認被上訴人有何違反受任人善良管理人之注意義務，且上訴人亦未因此受有損害，是上訴人主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，顯屬無理由。
㈣被上訴人否認上訴人所主張上開支付予怡盈公司供應廠商之貨款一百二十萬餘元，係怡盈公司向上訴人公司借款處理其債務；上訴人雖提出轉帳傳票為證，然此係上訴人公司內部文件，隨時得製作或變更，且其上並無以被上訴人或被上訴人之配偶張林美圓為借款人之簽名，是該傳票顯係臨訟偽造，顯無可採；況如係借款，自八十三年二月迄今，何以未催討或將該借款列入上訴人公司之資產負債表中。至上訴人主張張欽源於八十二年二月至六月間，利用上訴人公司全部資產，以個人名義轉投資香港永裕公司，涉有侵占公款之犯罪等情，姑不論其與本件之爭點無涉，且張欽源亦經原審九十二年度自字第五三九號刑事判決無罪在案。顯見上訴人公司動輒以該公司經理人在職期間之帳目問題，於歷年後該經理人已不復取得當時帳冊資料之機會，虛構事實提出刑事告訴及民事損害賠償之請求，以為交惡後報復手段。
㈤上訴人於原審九十一年度訴字第三二六號對印暉公司請求給付貨款案件中，對被上訴人主張上訴人公司應給付被上訴人一百七十六萬元之薪資乙節，上訴人公司即曾以：「怡盈公司實際經營者為乙○○，八十三年五月乙○○以擔任上訴人公司總經理之便，指示親信業務小姐劉慶雲辦理託收手續，經上訴人公司股東同意私自取走款項八十萬元，雖經多次催付拒不歸還，嗣八十五年怡盈公司歇業，致原告催討無門發生巨大損失。上開託收行為係被上訴人精心設計之不法行為涉嫌侵占及背信罪嫌，民事上應由乙○○負責連帶賠償責任」為由主張抵銷，業經台灣高等法院台中分院以九十二年度上易字第二九四號判決認受託辦理押匯取款者為怡盈公司，該委任取款之契約係存在於上訴人公司與怡盈公司間，怡盈公司係受上訴人公司委託代為取款，其持有該款項係基於兩造之約定，而認取款行為與被上訴人間並無故意侵權行為可言，上訴人公司主張扣除，顯無理由，並駁回上訴人之抵銷主張，則依民事訴訟法第四百條第二項之規定，就該抵銷成立與否之判斷已生既判力；且印暉公司既係受讓本件被上訴人之債權，顯相當於「為他人而為上訴人之地位」，類推適用民事訴訟法第四百零一條第二項規定，該確定判決對被上訴人亦生效力。本件上訴人起訴主張被上訴人債務不履行之事由，核與前開判決之主張完全相同，依法自應為既判力之效力所遮斷，是上訴人本件起訴，難謂合法。
㈥上訴人公司為家族企業，當時張振彬為公司董事，實際掌管財物事項者為甲○○、張振彬及其配偶張朱滿足，是上訴人公司內部對於押匯款項轉由怡盈公司辦理託收之事，均已知情，若有反對意見，張朱滿足豈會製作內帳資料。另張朱滿足所製作之「八十三年度借入款及非營業支出明細」，明確記載上訴人公司支付楊彬球拍佣金二十九萬元，且上訴人公司支出相關款項均需由上訴人公司法定代理人甲○○、張振彬用印，並經張朱滿足經手，顯見上訴人公司對生產銷售球拍之事，不僅知情，亦甚贊成，若非上訴人公司向怡盈公司承購該等生產球拍之機器設備及原物料，衡情怡盈公司斷無將相關設備及原物料，白白交由上訴人運用牟利之理。
㈦怡盈公司扣抵部分託收押匯款項，被上訴人並無過失。上訴人公司若認怡盈公司扣抵部分託收款項於法無據，即應依法請求返還，或積極提起訴訟，被上訴人既無對怡盈公司提起訴訟之權責，則無何過失；況怡盈公司扣抵部分託收押匯款項，係因上訴人向其購買生產球拍之原物料及機器設備。又上訴人在深圳之工廠（即上訴人投資之永裕公司之廠房），原先均僅生產網球，並未生產球拍，俟怡盈公司將福州廠生產球拍之機器設備及原物料移到深圳永裕公司之廠房，方有球拍生產，顯見永裕公司深圳廠之所有有關生產球拍之原物料及機器設備，確實均來自怡盈公司。縱認自怡盈公司受讓機器設備及原物料，為被上訴人所主導，被上訴人未牟取上訴人公司之利益，另行開闢球拍之銷售市場，應屬被上訴人職權範圍內之事，上訴人公司董事會若認被上訴人此舉不妥，當時即應表示反對。
㈧上訴人公司受讓系爭機器設備及原物料，應不須經股東會議行之。本件上訴人需支付費用取得者，僅為機器設備及原物料，上訴人公司並未概括承受怡盈公司之其他債權債務，而機器設備之三百萬元，怡盈公司已同意分批攤還，原物料之二百餘萬元，亦因早已有訂單，待取得貨款後即可回收，不至於對上訴人公司之營運發生重大影響，是其與單純購買二手生產機器無異，此與公司法第一百八十五條規定之情形不同。況上訴人公司受讓系爭機器設備及物料，實質上已獲大多數股東之同意（至少股東甲○○、張欽源、張振彬、張振沛及被上訴人五人均已知悉），則縱購買系爭機器設備及原物料之事宜未曾以股東會之形式為之，亦難認被上訴人有何可歸責由之處。若上訴人欲主張該受讓系爭機器設備及原物料之法律行為為無效，則應返還使用系爭機器設備及原物料所受領之利益。
㈨以上訴人公司於八十二、三年當時之財力狀況，無法借款一百二十萬元予怡盈公司。因上訴人當時財務狀況不佳，向臺灣銀行、中興銀行、亞太銀行借貸高達一億餘元，並於八十三年間，向股東張振沛借貸八百二十八萬，且上訴人公司之支出，扣除與怡盈公司相關之部分，即已高達一千一百餘萬元，顯係入不敷出，豈有能力再借予怡盈公司一百二十餘萬元。況若非被上訴人欲返回上訴人公司效力，以怡盈公司當時已接獲之訂單，及現成之原物料，循序生產交貨，即可以獲得之價金支付原物料廠商之貨款。況被上訴人當時與其他兄弟感情仍好，若怡盈公司需款，則向其他兄弟張振沛、張振彬借錢即可，無須向當時財務不佳之上訴人公司告貸，足見上訴人及張朱滿足所言，均非事實。
㈩被上訴人於本院補陳：
①上訴人之法定代理人過去曾多次與證人張振沛、張振彬聯合為不實之控訴：
⒈上訴人之法定代理人甲○○與證人張振沛及張振彬不滿母親購屋贈與張欽源，乃以不實理由對張欽源提起偽造文書之刑事告訴，於該案中，因被上訴人不願意配合渠等為虛偽陳述，堅持照實陳述，乃因此開罪於上訴人之法定代理人甲○○與證人張振沛及張振彬，渠等即開始對上訴人提起各式民、刑事訴訟，總計有三件，以渠等同一陣線之立場，自不可能吐出實情。⒉又上訴人之法定代理人甲○○，明知永裕公司係上訴人所轉投資之子公司，竟敢信口雌黃表示係張欽源個人之行為，而對張欽源再次提起偽造文書之刑事告訴。經刑事庭調查後，第一審判決略謂：「被上訴人提出其兄弟六人即被上訴人、甲○○、張欽源、張振沛、張振彬、張振書八十三年一月七日所簽立之協議書一份．．．本院節錄其內容有：『二香港永裕公司變更及增資股東股份股數為六股如下，乙○○一股、甲○○一股、張欽源一股、張振沛一股、張振彬一股、張振書一股；五推選香港永裕公司董事長張振彬，推選大陸深圳永裕運動器材廠代表人張振彬』綜上可知，香港永裕公司確係上訴人轉投資之公司，被上訴人離開福人公司後由自訴代表人甲○○接掌福人公司期間，甲○○曾去視察過，且八十三年間被上訴人兄弟六人協議分配財產時，甲○○亦分得該公司六分之一之股份，今甲○○明知香港永裕公司係福人公司之轉投資公司，卻代表上訴人自訴被上訴人『挪用福人公司款項，以自己名義匯款至香港設立永裕公司，作為海外投資』，意謂香港永裕公司係被上訴人私人之公司，誠屬不該」等語。案經上訴，鈞院刑事庭調查後，除維持原判決，援引該判決理由外，並以：「本院且參酌：自訴人嗣於上訴本院後所提出附卷之八十二年六月二十四日至同年月二十六日銀行餘額表確經張振彬代為簽核，益見自訴人自訴意旨所指訴此部分犯行難以採信。」等語，認定上訴人之法定代理人甲○○與證人張振沛所言不足為不利於張欽源之認定。足見上訴人之法定代理人甲○○與證人張振沛等，對於有明確事證之事項，為達其個人圖謀，已有誣陷兄弟之情。渠等此番於本案所為證述，又何嘗不是另一次虛偽之陳述？
②本案上訴人之法定代理人甲○○與證人張振沛及張振彬，以公司之資源對被上訴人提起本件訴訟，誠屬可議：⒈上訴人屢次譏諷被上訴人，並表示所有對被上訴人之訴訟，均由上訴人支付相關律師費及訴訟費，但被上訴人卻要自己出律師費及訴訟費，無論如何，被上訴人永遠都是輸家。
⒉上訴人迄今均未依法召集股東常會，亦從未寄送公司之相關財務報表予身為股東之被上訴人，其過去多次對被上訴人提起訴訟，無非係為逼使被上訴人退讓，好讓上訴人之法定代理人甲○○與證人張振沛、張振彬及張振書得完全掌控上訴人之所有資產。
③本件怡盈公司扣抵部分託收押匯款項，係因上訴人向其購買生產球拍之原物料及機器設備，有下列事項為證：⒈證人張欽源於原審九十三年四月十九日庭訊時證稱：「．．．後來決定由上訴人公司概括承受怡盈公司之設備及材料，設備折算三百萬元，材料折算二百萬元，這個條件上訴人法代甲○○也知道並且也同意。折算的款項有上訴人的公司代為支付怡盈公司的材料供應商的貨款，其餘的款項要支付給被上訴人」。
⒉證人張欽源於原審九十三年四月十九日庭訊時證稱：　　　「是的，怡盈公司的福州廠的廠房設備都移到深圳．．．」，參以深圳之工廠（即上訴人投資之永裕公司之廠房）原先均僅生產網球，並未生產球拍，俟怡盈公司將福州廠生產球拍之機器設備及原物料移到深圳永裕公司之廠房，方有球拍之生產。足見永裕公司深圳廠之所有有關生產球拍之原物料及機器設備，確實均來自怡盈公司。
⒊另依上訴人請求傳訊之證人張振沛於原審九十三年五月二十六日之證詞：「．．．到八十三年間張欽源在深圳設廠，他離職時與上訴人有協議部分機器移給上訴人公司那時候才生產球拍．．．」；證人張振彬於同日庭訊另證稱：「之前沒有，八十三年間因為永裕公司才有生產球拍」，由此可知：
⑴上訴人公司所設子公司永裕廠，確實已接收怡盈公司生產球拍之機器設備及原物料。
⑵證人張振沛證稱張欽源曾就生產球拍部分機器移給上訴人公司乙節，與上訴人公司接洽等語，核與張欽源於原審九十三年四月十九日庭訊時證稱：「．．．後來決定由上訴人公司概括承受怡盈公司之設備及材料，設備折算三百萬元，材料折算二百萬元，這個條件上訴人法代甲○○也知道並且也同意。」等語大致相符，益證張欽源所證確實可信。
⑶上訴人公司之股東張振沛、張振彬對此事亦均知情，否則，上訴人公司及子公司向來均只生產球類產品，若無購買機器設備及相關原料，如何能生產球拍？足證上訴人公司確有向怡盈公司承買機器設備及原物料之事實。職是，上訴人及負責人甲○○、股東張振彬、張振沛對上訴人向怡盈公司購買機器設備及原物料乙事竟諉為不知，顯然悖於常情。則兩造所言孰是孰非，實已鑿然。
⒋上訴人過去始終否認曾自怡盈公司受讓系爭生產球拍之機器設備及原物料，然由證人柯阿暖、劉慶銘、張啟源於原審九十四年二月二十一日所為之證詞，可證上訴人所辯無非飾卸之語；且依證人張啟源所述，機器設備運交上訴人時，上訴人之廠長張振彬亦在現場監督、指揮，更足證上訴人公司斷無不知之理。
⒌再依證人張欽源、劉錦芬於原審九十三年四月十九日之證詞，亦足證明怡盈公司確有交付生產球拍之機器設備及原物料與上訴人公司。
⒍上訴人空言否認證人證詞，實不足採。蓋證人劉慶銘、張啟源過去均為上訴人公司之員工，且證人柯阿暖、劉慶銘、張啟源三人目前既未受僱於被上訴人，與兩造復無任何利害關係，所言自堪採信。
⒎證人劉錦芬及柯阿暖均證稱系爭生產球拍之機器設備及原物料運交上訴人公司前確有盤點之事實。足見，當時確係為作價予上訴人，方有盤點之必要。否則，盈公司結束營業時並未有清算之動作，何需盤點？若係怡盈公司將系爭生產球拍之機器設備及原物料贈與予上訴人公司，又何需盤點？
④本件係上訴人公司將押匯款項交由怡盈公司託收，並非被上訴人個人將押匯款項交怡盈公司託收：
⒈鈞院九十二年上易字第二九四號確定判決以：「．．．怡盈公司乃係受被上訴人公司委託代為取款，此為被上訴人所自承，則怡盈公司持有該款項，乃係基於兩造之約定，顯難其取款行為與訴外人乙○○間有何故意侵權行為可言．．．」足見本件確係上訴人公司將押匯款項交由怡盈公司託收，並非被上訴人個人將押匯款項交怡盈公司託收。
⒉系爭押匯（即八十三年五月三十一日以前）原來就是怡盈公司之銷貨信用狀，此部分業經證人劉慶雲於原審證述綦詳。上訴人對此雖刻意否認，詭辯稱：「上訴人因為之前與張欽源之間發生財務上的糾紛，公司大小章被張欽源拿走，無法辦理押匯」（見原審九十三年四月五日言詞辯論筆錄，被上訴人對此仍予否認），惟此等說詞即令屬實，亦更足以證明當時係上訴人公司委託怡盈公司代收押匯款，而非被上訴人個人委託怡盈公司。
⒊況上訴人為家族企業，當時張振彬為公司董事，公司實際掌管財務事項之人即為甲○○、張振彬及其配偶張朱滿足，此由上訴人公司內帳之轉帳傳票核准欄均由張振彬簽上Pin，公司支票上除公司大章外，亦必
須蓋用甲○○、張振彬之印章，方可發出、提領即可知之。會計張朱滿足於其所製作之內帳資料，既已明確記載託收之相關紀錄，顯然上訴人公司內部對於押匯款項轉由怡盈公司辦理託收之事，均充分知情。當時甲○○已為公司董事長，若非公司決定將押匯款項交由怡盈公司託收，張朱滿足又怎會製作如前所示之內帳資料？足見上訴人所述俱係謊言。
⒋本件既係上訴人公司將押匯款項交由怡盈公司託收，並非被上訴人個人將押匯款項交怡盈公司託收，被上訴人即無債務不履行之情事，上訴人起訴所求，即乏所據。
⑤關於怡盈公司出售系爭機器設備及原物料予上訴人公司時，是否有申報營業稅乙節：
⒈經被上訴人向怡盈公司查詢，事隔距今已十餘年，相關稅務資料已不復尋，故當時申報稅捐之情況如何，恐難查證。
⒉退步言之，縱怡盈公司當時未申報出售系爭機器設備及原物料之相關稅捐，亦僅是漏報稅捐之問題，此與怡盈公司及上訴人公司間是否有買賣關係，並無邏輯之必然性。申言之，若怡盈公司當時有申報稅捐，固可證明有系爭買賣關係之事實；若當時怡盈公司未申報稅捐，亦僅生怡盈公司是否應補稅之問題，尚不得據此即否認系爭買賣關係存在之事實。否則，所有逃漏稅之案件，豈非均代表無實際交易行為，依此邏輯即無逃漏稅存在之可能。
⑥謹就上訴人九十四年六月二十八日所提上訴理由狀，逐一駁斥如下：
⒈被上訴人否認怡盈公司八十二年初發生退票，無法經營而歇業，被上訴人乃要求張家兄弟讓伊返回上訴人工作之說法。蓋依上訴人公司所製作之內帳資料，註二記載：八十三年二月代支楊彬怡盈佣金十五萬元及其他：八十三年八月七日支付楊彬球拍佣金二十九萬元等語，可知：
⑴八十三年二月所支付之佣金，為被上訴人返回上訴人前訂單之佣金；八十三年八月所支付之佣金為被上訴人返回上訴人後，上訴人公司接手該球拍生意，透過楊彬所接獲訂單之佣金。
⑵以怡盈公司過去支付楊彬之佣金計算方式為銷售額之百分之一計算，可知被上訴人返回上訴人前，怡盈公司尚有一千五百萬元之應收帳款，何來無法經營之說？
⑶八十三年二月及八十三年八月，單單球拍銷售之金額即達四千四百萬元（按此二時點共支付楊彬四十四萬元之佣金，依百分之一抽佣之約定回推，當時球拍之銷售額應為四千四百萬元），明顯對上訴人公司有利。從而上訴人稱不可能承接球拍機器設備及原物料云云，委無足取。
⑷由此亦足見上訴人公司確有承接怡盈公司球拍業務之事實，只是該部分，係怡盈公司善意之轉介，並未要求上訴人支付任何對價。
⒉被上訴人從未主張上訴人公司有承受怡盈公司債務之情，上訴人於其書狀加油添醋，實有不該。當時係由上訴人公司向怡盈公司承買系爭機器設備及原物料，怡盈公司並將所有球拍業務交由上訴人公司繼續經營，此由前述楊彬銷售球拍之抽佣情狀亦可知之。
⒊原審所傳訊之證人柯阿暖、劉慶銘、張啟源劉錦芬、劉慶雲及張欽源之證詞，確屬可信：
⑴證人柯阿暖、劉慶銘、張啟源劉錦芬、劉慶雲從作證時迄今，均未任職於兩造所經營之公司，與兩造亦素無冤隙，所言自堪採信。
⑵上訴人以證人劉慶雲與劉錦芬係怡盈公司股東，即認渠等證詞不可採信云云，顯無足取。蓋彼等當時係因受僱於怡盈公司，才同意借名出任股東，如今早已未受僱於怡盈公司，亦未受僱於被上訴人，與怡盈公司及上訴人公司，事實上亦無任何利害關係，自無偏頗之餘。相反地，上訴人否定上開證人證詞之理由，恰足以適用於其所列舉之證人張振彬及張朱滿足。因該二人均係上訴人公司之股東，且為實際經營、握有實權者，所言顯無任何憑信性。
⑶上訴人又以證人劉慶銘、張啟源與張欽源之關係甚好，係張欽源出面要求彼等出庭為不實之證詞云云，顯亦不足採信。蓋劉慶銘、張啟源過去均為上訴人公司之員工，絕無為被上訴人而得罪老東家之理。且彼等二人不在張欽源之公司任職已好多年，何需為張欽源為不實之證述？
⑷再者，證人柯阿暖完全無上訴人可質疑之處，上訴人亦無法指出其證言可議之處，其證言自可採信。⒋至於張欽源當時是否可能同意上訴人合併概括承受怡盈公司業務，並承買其原料、半成品及機器乙節：
⑴證人張欽源於原審只證稱：「．．．後來決定由上訴人公司概括承受怡盈公司之設備及材料，設備折算三百萬元，材料折算二百萬元，這個條件上訴人法代甲○○也知道並且也同意。折算的款項有上訴人的公司代為支付怡盈公司的材料供應商的貨款，　　　　其餘的款項要支付給被上訴人」並未表示同意上訴人合併概括承受怡盈公司業務。
⑵對於上訴人之質疑，證人張欽源於原審已說明：「我當時贊成兄弟合在一起做事情，但是最好能夠成立另外一個子公司，獨立單位才能夠將盈虧劃分清楚，我只有在這一點表示意見。」、「我只是表示兄弟共同經營事業，但是財務方面要劃分清楚」等語。足見在由上訴人直接生產、銷售球拍或應另行成立子公司生產、銷售球拍這件事上，張欽源縱有不同意見（假設語氣），然張欽源對於家族公司生產、銷售球拍，以擴展家族公司經營脈絡乙事，則是表示贊同者。換言之，當時由上訴人公司以低價承買系爭原料、未成品及機器設備，乃對家族事業有利之佈局，張欽源當然不會反對、亦無反對之理由。只是對承買該等原料、未成品及機器後，究否應另行成立子公司，曾表示個人意見爾，於該意見未被其他股東支持之情況下，張欽源當然只能接受被上訴人返回上訴人任職之事實。
⑶足見上訴人就此點斷章取義，任意曲解張欽源之陳述，顯無足取。
⑦上訴人對其究竟自何處取得生產球拍之機器設備，始終無法說明：
查上訴人公司確有生產球拍之事實，業為兩造所不爭執（上訴人過去於庭訊時，雖亦曾否認有生產球拍之事實，然經被上訴人多方舉證後，如今上訴人之書狀亦已承認上訴人有生產球拍之事實），上訴人公司既有生產球拍，則生產球拍之機器設備從何而來，自不得諉為不知。若上訴人否認該等機器設備係自怡盈公司取得，則上訴人應能說出其獲取該等機器設備之來源。然則自第一審迄今，上訴人始終無法說明此點，顯見被上訴人之主張及證人柯阿暖、劉慶銘、張啟源、劉錦芬、劉慶雲及張欽源之證詞，確為事實。
⑧綜上所述，俱見上訴人、證人張振沛及張振彬歷來均慣常以「人海戰術」顛倒是非黑白，渠等之證詞，自難採信。本件上訴人明知確有受讓怡盈公司機器設備之事實，竟仍提起本件上訴，實屬可議。爰為答辯聲明，求為判決：
⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人於八十二年七月以前，係怡盈公司實際負責人，嗣被上訴人與張林美圓、劉慶雲及劉錦芬等人，均一同至上訴人公司任職。
㈡上訴人公司於八十三年六月間，確有以怡盈公司名義辦理信用狀押匯，入帳美金數額十一萬三千八百一十點五四元，兌換新台幣後，其中一百八十五萬元轉入上訴人公司帳戶，另有三十五萬零四百七十六元支付報關行費用，餘額並未轉入上訴人公司。
以上兩造所不加爭執之事實，尚有中國商銀台中分行之怡盈公司外匯活期存款存摺、中國商銀九十三年四月二十六日國中業發字第一一七號函所附取款憑條、印暉公司轉帳收入傳票、民間匯入款項結售外匯申報書等件影本各一份附卷可稽，則此部分之事實，自堪信為真實。
四、當事人爭點的論斷：本件所應審究者，厥為：㈠原審九十一年度訴字第三二六號及本院九十二年度上易字第二九四號民事確定判決，對於被上訴人是否生既判力，即上訴人提起本件訴訟是否合法；㈡上訴人公司於八十三年六月間，以怡盈公司名義辦理信用狀押匯，被上訴人是否有過失而因此造成上訴人公司八十七萬八千零九十九元之損害；㈢上訴人公司是否有承買怡盈公司之原物料、未成品及生產設備；㈣上訴人請求之系爭金額，是否用以抵償上訴人承買上開原物料、未成品及生產設備之價款等項而已，茲分述如下：
㈠原審九十一年度訴字第三二六號及本院九十二年度上易字第二九四號給付貨款事件，上訴人係依民法第三百四十五條、第四百五十五條之買賣關係、租賃物返還請求權之法律關係，向印暉公司請求給付貨款，且該事件之民事判決僅認本件被上訴人並無故意侵權行為，觀之卷附原審九十一年度訴字第三二六號及本院九十二年度上易字第二九四號民事判決影本即明，而本件上訴人係依債務不履行損害賠償之法律關係據為主張，且兩件訴訟之當事人亦非相同，顯非屬同一事件，不言可喻；又該給付貨款事件，對於本件系爭「債務不履行之損害賠償請求權」之成立與否，亦未經裁判，自與民事訴訟法第四百條第二項之規定不符；再者，本件訴訟與上開給付貨款事件，既非屬同一事件，自無類推適用民事訴訴法第四百零一條第二項「對於為他人而為原告或被告之確定判決，對於該他人亦有效力」規定之餘地，是被上訴人抗辯稱上開給付貨款事件中，已駁回上訴人抵銷之主張，則依民事訴訟法第四百條第二項之規定，就該抵銷成立與否之判斷，已生既判力，且印暉公司既係受讓被上訴人之債權，顯相當於「為他人而為原告或被告之地位」，類推適用民事訴訟法第四百零一條第二項規定，該確定判決對被上訴人亦生效力云云，尚無足取，易言之，即上訴人提起本件訴訟，並無不合法之情事，事涉程序，合先敘明。
㈡按「按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。」最高法院九十二年度台上字第三一五號亦著有裁判要旨足供參酌。經查：
①本院九十二年度上易字第二九四號確定民事判決業已認定：「．．．㈡、被上訴人（即本件上訴人）主張上開薪資債權應扣除訴外人乙○○欠款部分：．．．２、被上訴人主張曾委由訴外人怡盈公司代收款項，尚餘八十萬元未還，提出明細表及匯款水單等為證。上訴人（指印暉公司）對該明細表及匯款單之真正不爭執，惟陳稱：該八十萬元係用以抵充怡盈公司將生產網球拍之原材料及機器設備作價五百萬讓與被上訴人公司之款項之一部云云。然查，姑毋論上訴人所辯是否可採，惟被上訴人自承該款項係委由怡盈公司收款，核與證人即怡盈公司負責人張林美圓陳稱：怡盈有代福人公司押匯等節相符，亦即，受託辦理押匯取款者，乃為怡盈公司，非訴外人乙○○個人，是該委任取款之契約，應存在於被上訴人與訴外人怡盈公司間，則被上訴人請求乙○○個人給付該託收款，顯有未合。再者，怡盈公司乃係受被上訴人公司委託代為取款，此為被上訴人所自承，則怡盈公司持有該款項，乃係基於兩造之約定，顯難其取款行為與訴外人乙○○間有何故意侵權行為可言，則上訴人空言謂乙○○有與怡盈公司共同為侵權行為，應連帶負給付之責云云，亦不可採。則此部分被上訴人主張扣除，顯無理由。」等情，觀之本院上開民事判決即明，顯然上訴人於本院另案即九十二年度上易字第二九四號請求給付貨款事件，亦主張確係上訴人委託怡盈公司託收匯款，並經本院認定屬實，揆諸上揭判例意旨所示，上訴人既未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，自應解為本院就此部分之事實，即不得作相反之主張或判斷，要屬當然。
②上訴人公司為家族企業，此為兩造所不加爭執，並有上訴人公司之變更登記事項卡及股東名冊對照表影本在卷可憑（見原審卷第八十二頁至第八十五頁、第一六三頁）；再由卷附上訴人公司內帳之轉帳傳票核准欄均由張振彬簽上Pin，公司支票上除公司大章外，亦必須蓋用
甲○○、張振彬之印章，方可發出、提領，且上訴人公司會計張朱滿足於其所製作之內帳資料，既已明確記載託收之相關紀錄，顯然上訴人公司內部對於押匯款項轉由怡盈公司辦理託收之事，均充分知情。
③稽諸卷附上訴人公司之變更登記事項卡記載（見原審卷第八十二頁），當時甲○○已為上訴人公司之董事長，若非上訴人公司決定將押匯款項交由怡盈公司託收，張朱滿足又怎會製作如前所述之內帳資料，因此，如不論被上訴人所稱：「系爭押匯（即八十三年五月三十一日以前）原來就是怡盈公司之銷貨信用狀」乙節，是否可採，即就上訴人於原審所陳：上訴人因為之前與張欽源之間發生財務上的糾紛，公司大小章被張欽源拿走，無法辦理押匯，才叫怡盈公司辦理押匯等情（見原審卷第三十一頁），更足以證明當時確係上訴人公司委託怡盈公司代收押匯款，而非被上訴人個人委託怡盈公司，洵堪認定。
㈢證人張欽源於原審審理時證稱：「我在上訴人上班，我是股東之一，福人公司是我父親的公司，我在公司擔任經理，六十六年進去的，八十三年五月才離開的。被告經營怡盈公司是經營羽球拍和網球拍的生產，他的工廠之一在原告的子公司福怡公司的北屯廠房，另外一個工廠設在大陸福州。在八十二年五月間我弟弟張振沛、張振彬打電話給我表示被告要把怡盈公司合併到原告公司，並且要我到怡盈公司的福州廠看設備、材料的價值，所以我就和被告一起前去，後來決定由原告公司概括承受被告怡盈公司的設備及材料，設備折算三百萬元，材料折算二百萬元，這個條件原告法代甲○○也知道並且也同意。折算的款項有原告之公司代為支付怡盈公司的材料供應商的貨款，其餘的款項要支付給被告，但應該何時支付時間太久我也記不清楚了。八十二年十二月九日我和甲○○、被告在福州見面，除了被告的怡盈公司外，也談如何併入甲○○的上海工廠，所以怡盈公司的併入案已經沒有問題，我都有將相關事項記載在記事簿習慣，所以相關時間都有詳載」、「（怡盈公司併入原告公司後原告公司有無生產球拍？）是的，怡盈公司的福州廠的廠房設備都移到深圳，原告後來有生產球拍，之前都是作球類產品」等語（見原審九十三年四月十九日言詞辯論筆錄）；證人劉錦芬亦結稱：「我原來在怡盈公司上班，在七十幾年開始上班，到八十二年止，因為怡盈公司要併入福人公司，所以我轉到福人公司上班，我是處理怡盈公司大陸生產的業務，我是聽被告說原告那段時間財務不佳，要將怡盈公司併入，我只負責福州廠的機器設備及材料的整理，將資料傳給劉慶雲去處理，至於機器材料如何承受如何折算價值，我不清楚，我在福人公司也是從事生產管理，福人公司在併入怡盈公司之後才生產球拍」、「八十二年七月領福人公司薪水，併入前是在怡盈的福州廠上班，後來併入後還是在怡盈的福州廠進行機器設備及材料的整理，之後怡盈公司的機器設備移到深圳，後來我在那裡永裕公司上班，永裕公方有球拍生產，顯見永裕公司深圳廠之所有有關生產球拍之原物料及機器設備確實均來自怡盈公司。又縱認自怡盈公司受讓機器設備及原物料為被告所主導，被告是原告相關企業，後來甲○○去接我的工作，我就回到臺灣福人大雅廠上班」等語（見同上筆錄）；另證人劉慶雲亦證述：「我七十五年十二月在怡盈公司，我負責接訂單、出貨、押匯，八十二年七月一日我正式到福人公司上班，因為被告跟我們說公司要併入福人公司，怡盈公司的機器設備及材料國內是我在整理，國外由劉錦芬整理，機器是折算三百多萬元，材料折算二百多萬元，由福人公司付了一百二十萬元給怡盈公司的材料供應商，機器的三百多萬元未付，併入後福人生產的球拍，辦理押匯的錢，其中有付了八十萬元，其他的金額有還給福人公司及支付其他的費用，這個處理過程是被告跟我說的，他說兄弟間都有講好，我曾問他為什麼不書面寫明，他說兄弟間這樣處理就可以」、「（辦理押匯的錢兄弟之間有何人知道？上訴人有無追討過？）福人的廠長張振彬和其妻朱滿足都知道。我八十八年九月間離職前，原告未曾追討過這筆錢」、「（為何怡盈公司辦理押匯，而不以上訴人名義辦理？）這些客人都是下訂單給怡盈，信用狀也是開給怡盈公司，福人也沒有生產球拍，所以才會由怡盈公司辦理。原證三都是球拍的生意，沒有上訴人其他產品的生意。八十三年七月以後就回歸福人，由上訴人接單並且出貨」、「（一百二十萬元的押匯是否證人做的？）是我做的，是開給怡盈供應廠商」等語（見同上筆錄）；證人張林美圓於原審審理中證稱：「（八十萬餘元為何沒有給上訴人？）因為怡盈公司移轉給原告材料的錢，原告應該給怡盈公司二百萬元，當初只付了一百二十萬元，這八十萬元是付材料錢，我本人沒有跟原告的人員談到這八十萬元付款的情形，但張欽源及原告的會計都應該知道」等語（見原審九十三年八月四日言詞辯論筆錄）；另怡盈公司在台灣、大陸地區之原物料、機器設備確均已分別搬至上訴人公司在台灣大雅工廠、大陸地區永裕廠等情，亦據證人劉慶銘、張啟源、柯阿暖證述甚詳（見原審九十四年二月二十一日言詞辯論筆錄），是上訴人公司確有承買怡盈公司之原物料、未成品及生產設備，且該原物料及機器設備事後均分別移往上訴人在台灣大雅廠、香港永裕公司之大陸深圳廠甚明。又上開證人既證稱該香港永裕公司深圳廠生產球拍之原物料及機器設備，均來自怡盈公司，而上訴人對香港永裕公司為其所投資一事，亦未加否認，此亦有原審九十二年度自字第五三九號刑事判決影本附卷可參，亦足佐證上訴人承買怡盈公司之原物料及機器設備，並分別移往台灣大雅廠及大陸地區永裕廠，至為明確。
㈣又參諸上訴人提出之「福仁化學委託怡盈託收貨款明細表」右欄上方記載，六月七日至六月二十九日「轉福人金額」四筆分別為一百萬元、六十萬元、七萬元、十八萬元，共計一百八十五萬元，為怡盈公司就系爭押匯轉入上訴人公司之金額，另其上記載「代轉強貿（報關行）」三十五萬零四百七十六元，亦係本件押匯支付報關行之費用，此為上訴人所不爭執，至該明細表另記載「怡盈取款」八十萬元，究係何意？是否表示上訴人公司同意用以抵付上開承買怡盈公司材料、機器設備之價款？經查：
①怡盈公司取得系爭押匯款項之時間，係八十三年五月三十日，有中國商銀外匯活期存款存摺可憑，又怡盈公司業已於同年六月間，陸續將押匯款項轉入上訴人公司及支付報關費用，而上訴人公司既已承買怡盈公司之材料、機器設備，若上訴人公司未同意以上開押匯款項餘款抵付承買原物料、機器設備之價款，理應於當時或被上訴人任職上訴人公司期間催討或透過訴訟途徑解決，上訴人公司竟於事隔六年餘，始於八十九年九月間以存證信函向被上訴人催討，觀諸卷附存證信函影本即明，顯見上訴人業於八十三年六月間，同意以系爭款項抵付向怡盈公司承買原物料、機器設備之價款，應可認定。
②再者，本件係委託怡盈公司辦理押匯，款項均匯入怡盈公司之外匯帳戶，若被上訴人確有侵吞款項之意，當無再轉入上訴人公司一百八十五萬元，及代為支付報關費用三十五萬零四百七十六元之必要，此亦足證該明細表上之所載「怡盈取款」八十萬元，係用以抵付承買怡盈公司原物料、機器設備之用，而非被上訴人所侵吞之款項甚明。
③至該明細表上記載之八十萬元，雖與上訴人所稱押匯餘款之金額八十七萬八千零九十九元不符，然此僅係因上訴人公司當時在扣除轉入上訴人公司之款項及怡盈公司代為報關費用後，對於剩餘款項數額究為若干尚不知悉，而為之粗略記載，此由上訴人提出之上開明細表上亦以紅字記載「當時尚未看到美金換算台幣之匯率，故寫概括之數據」可知，是其無礙於上訴人當時已同意以押匯款項扣除轉入上訴人公司及支付報關費用後，「剩餘款項全部」用以抵付承買怡盈公司原物料、機器設備之真意，是被上訴人此部分之抗辯，較為可採。
㈤另上訴人雖主張依上開「福人化學委託怡盈託收貨款」明細表觀之，就託收日期八十三年五月十六日至同年六月三十日間入帳金額欄核計五百萬元，除部分支付報關行之報關費外，其餘均匯回上訴人公司，若上訴人公司有概括承受怡盈公司之生產器具及原物料產品合計五百多萬元，何以不逕行扣款予怡盈公司，而仍替上訴人公司支付兩次報關費，並將其押匯餘款歸還上訴人公司云云；然怡盈公司對於上訴人因承買原物料、機器設備取得之價款債權，與其受上訴人之託押匯取得之款項，係屬不相干之二事，怡盈公司未將押匯之款項予以抵扣，或因未經上訴人公司之同意，或因已同意上訴人公司以其他方式給付價款，尚難徒憑怡盈公司未以強制方式扣除其他託收取得款項，即認上訴人未承買怡盈公司之原物料、機器設備，自不待言。㈥證人即上訴人公司股東兼監察人張振沛、上訴人公司廠長張振彬、股東張振書雖均證稱上訴人公司並未決議承受怡盈公司之材料及機器設備等情，此與前開證人張欽源等人之證詞不符；再者，張振沛、張振彬、張振書等人既為上訴人公司股東、或兼監察人、廠長，其上開證稱：上訴人公司並未向怡盈公司承買材料、機器設備云云，該證詞之真實性已令人生疑；又關於香港永裕公司在大陸深圳廠所取得生產球拍之機器設備，係來自怡盈公司，已如上述，證人即上訴人公司監察人張振沛、廠長張振彬竟於原審審理時避重就輕答稱「不清楚」該機器何來，顯見彼等證詞均有偏頗迴護上訴人公司之情。再證人即張振彬之配偶張朱滿足於原審雖證稱：「我在福人公司從七十五年到現在都擔任會計，八十二年初到同年年底有一段時間沒有擔任會計，到八十二年年底我才回到公司去處裡外帳。在八十二年我沒有擔任福人公司會計，但我回到公司後也沒有聽到相關福人公司承受怡盈公司業務的事項」等語，惟本件上訴人承買怡盈公司之材料、機器設備，係八十二年七月間之事，而證人張朱滿足既自承八十二年初迄八十二年底未待在上訴人公司，係八十二年底始返回上訴人公司，則其未聽聞上訴人公司承買怡盈公司之原物料、機器設備一事，亦屬合乎常理，是其證詞亦不足以證明上訴人未向怡盈公司承買原物料、機器設備乙事，自屬當然。
㈦關於怡盈公司出售系爭機器設備及原物料予上訴人公司時，是否有申報營業稅乙節，經被上訴人向怡盈公司查詢，事隔距今已十餘年，相關稅務資料已不復尋，故當時申報稅捐之情況如何，恐難查證乙節，已據被上訴人陳明在卷，即經本院函詢財政部台灣省中區國稅局東山稽徵所，據覆八十二年資料已逾保管期限經銷燬而無法提供，有該所九十四年七月十四日中區國稅東山三字第０九四００一二一四七號函附卷可考，參酌怡盈公司當時縱未申報出售系爭機器設備及原物料之相關稅捐，亦僅是漏報稅捐之問題，此與怡盈公司及上訴人公司間是否有買賣關係，並未有必然之關係，因此，本院認為此部分尚無法執為有利於上訴人之認定，至為明確。
㈧上訴人另主張被上訴人未經上訴人公司股東會決議，合併概括承受怡盈公司業務及承買原物料、半成品、機器設備，違反公司法第一百八十五條之規定云云，惟上訴人公司僅係承買怡盈公司之原物料、機器設備等情，業據上開證人張欽源、劉錦芬、劉慶雲證述無訛，是上訴人公司既非受讓他人全部營業或財產，且上訴人亦未舉證對公司營運有何重大影響，則上訴人公司承買怡盈公司之原物料、機器設備，自無公司法第一百八十五條之適用，應可認定，是上訴人此部分之主張，尚屬無據。
五、綜上所述，本件上訴人係委由怡盈公司辦理押匯取款，是該委任取款之契約，應存在於上訴人與怡盈公司間，上訴人雖主張被上訴人通謀張林美圓侵吞怡盈公司之匯款，惟該款項既已抵付上訴人公司承買怡盈公司之原物料、機器設備，已如前述，尚難認被上訴人有侵吞系爭押匯款餘額之事實，上訴人空言被上訴人違背委任契約，未盡善良管理人責任，應依債務不履行之規定負損害賠償責任，要無足採。從而上訴人請求被上訴人應給付八十七萬八千零九十九元，及自八十三年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。又本件訴訟標的之金額為逾一百五十萬元，則上訴人聲明願供擔保而為假執行之宣告，亦無必要，附此敘明。從而原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，自無庸逐一加以論列。至上訴人另聲請傳訊證人張林美圓、張朱滿足��帶帳冊資料說明云云，本院認為
並無必要，亦予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　28　　日民事第一庭審判長法　官 林陳松
法　官 王重吉
法　官 李寶堂
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李妍嬅
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　29　　日Ｂ