94年度上易字第46號｜民事：給付貨款｜裁判日期：95 年 04 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　94年度上易字第46號上　訴　人　林陳麗華即德興實業社訴訟代理人　楊榮富律師複　代理人　蔣志明律師被　上訴人　飯田輕金株式會社法定代理人　丁○○○ 訴訟代理人　周金城律師郭美娟律師複　代理人　乙○○ 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國93年12月3日臺灣台中地方法院第一審判決（91年度訴字第2895號），提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於95年4月4日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰壹拾陸萬陸仟元部分及訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。其餘上訴駁回。上訴人應再給付新台幣壹佰壹拾陸萬陸仟元自民國93年9月1日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。其餘追加之訴駁回。第一、二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。事實及理由一、被上訴人於本院追加請求上訴人應給付130萬元自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，被上訴人此部分訴之追加雖未獲得上訴人之同意，惟被上訴人此部分訴之追加係屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款之規定，並不須經上訴人之同意，是被上訴人此部分訴之追加，應予准許，合先敘明。二、被上訴人主張：上訴人於民國90年11月間，以每公斤日幣278元之價格，向被上訴人訂購「快削黃銅棒」之金屬產品15,999公斤（下稱系爭貨物），合計金額為日幣4,447,722元，折合新台幣（下同）為1,300,000（下稱系爭貨款），並約定系爭貨物之規格依ＪＩＳ規範，其硬度應在畢氏硬度130 至145HV間。被上訴人已依約分別於90年11月23日及同年12 月1日交付系爭貨物9,999公斤、6,000公斤，惟上訴人於受領後，卻以被上訴人所交付系爭貨物之品質不符約定為由而拒絕給付系爭貨款，經被上訴人送請鑑定後，系爭貨物並無上訴人所指品質不符情形，上訴人即有給付系爭貨款之義務。爰求為命上訴人給付1,300,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。三、上訴人則以：被上訴人交付之系爭貨物經送鑑定結果，硬度有高於145HV而不符合兩造約定之品質，且因系爭貨物硬度過高致上訴人進行鉚合加工時有鉚合不良之情形，是系爭貨物之硬度確因可歸責於被上訴人之事由致與買賣契約約定品質不符，被上訴人應負不完全給付之責任。而上訴人訂購系爭貨物係為加工為銅軸套後，送訴外人寄鋐科技股份有限公司（下稱奇鋐公司）及菲律賓商國際山洋電氣菲律賓股份有限公司（下稱山洋公司）製作CPU散熱風扇，須在一定期間內交付，被上訴人未依約給付買賣標的物，上訴人自無給付系爭貨款之義務；又因被上訴人所交付之系爭貨物有硬度過高瑕疵，上訴人於91年2月須另行以祥巽實業廠名義向被上訴人訂購相同規格之貨物共計1,213,360元以進行加工交付奇鋐公司及山洋公司，且上訴人因系爭貨物有瑕疵無法準時交貨而須折讓奇鋐公司貨款合計267,000元，是本件上訴人因被上訴人所交付系爭貨物之瑕疵，致受有合計1,479,360 元之損害，上訴人即得以之抵銷系爭貨款等語，資為抗辯。四、以下事實為兩造所不爭執：㈠上訴人於90年11月間以每公斤日幣278元之價格，向被上訴人訂購系爭貨物共計15,999公斤，系爭貨款折合1,300,000 元。㈡被上訴人分別於90年11月23日及同年12月1日交付系爭貨物 9,999公斤及6,000公斤，其中第一批貨物上訴人使用至剩 6,000公斤，第二批貨物上訴人已用畢。㈢系爭貨款1,300,000元上訴人迄今仍未給付。㈣上訴人向被上訴人訂購系爭貨物，係為加上製成銅軸套，再轉售奇鋐公司及山洋公司鉚合製作CPU散熱風扇，在上訴人向被上訴人訂購系爭貨物之前，上訴人即因為避免系爭貨物之硬度過高，其交付之銅軸套無法由奇鋐公司及山洋公司順利鉚合，故將銅軸套之設計圖交付予被上訴人，由被上訴人依該設計圖規格，用材料系數等數學方式推算合適之硬度，被上訴人於算出系爭貨物之硬度後，提出其生產廠商新日東金屬株式會社所製作之特別製品規格（下稱系爭特別製品規格）予上訴人，待上訴人無異議之後，被上訴人乃於交付系爭貨物時隨貨檢附新日東金屬株式會社製品檢查成績表（下稱系爭製品檢查成績表）。㈤系爭貨物之硬度兩造係同意應介於130HV至145HV之間。㈥上訴人以系爭貨物加上所製成之銅軸套交由奇鋐公司鉚合，有發生鉚合不良之現象，被上訴人曾派員至奇鋐公司欲找出鉚合不良之原因。五、本件兩造爭執之重點：㈠系爭貨物之硬度兩造有無就其位置為約定？㈡被上訴人所交付經上訴人加工之系爭貨物有無硬度過高不符約定之瑕疵？㈢被上訴人所交付尚未經上訴人使用之系爭貨物有無硬度過高不符約定之瑕疵？㈣上訴人主張其因系爭貨物之瑕疵受有1,479,360元之損害是否有理？㈤上訴人就尚未使用之6,000公斤系爭貨物部分解除兩造之買賣契約有無理由？六、本院得心證之理由：㈠系爭貨物之硬度兩造有無就其位置為約定？ ⒈被上訴人自承「加工成形之銅棒外緣會較中心硬度為高」、「上訴人當初有交付被上訴人加工設計圖，此固為上訴人預計將實施之加工半成品（即銅軸套）設計圖」、「當初上訴人只是將其加工成品之設計圖提供給被上訴人，被上訴人依其設計圖規格，用材料系數等數學方法推算合適之硬度」等情（見原審卷㈡第44、81、94、139頁），可見金屬材料因為經過冷卻處理，一般越靠近外緣部分硬度越高，反之，越靠近圓中心部分硬度越低，亦即同一根黃銅棒，在與圓心距離不同之點測試，即會產生不同硬度；上訴人於向被上訴人訂購系爭貨物之前，即已將其預計加工系爭貨物所製成之銅軸套設計圖交付被上訴人推算銅軸套將來鉚合所需系爭貨物之合適硬度。而上訴人以系爭貨物加工製成銅軸套，必須經過切削鑽孔，即黃銅棒之外緣應切削掉，圓心部分應鑽孔中空，故直徑10.5釐米、半徑5.25釐米之黃銅棒於切削鑽孔製成銅軸棒時，距外緣0.65公釐之部分應予切削，距圓心4公釐之部分應予鑽孔成中空，黃銅棒於製成銅軸套後，實體部分將僅剩距外緣0.65公釐至1.25公釐處，即外圓直徑9.2公釐與內圓直徑8.0公釐間之黃銅棒，其餘部分之黃銅棒均將予以廢棄不用，此有兩造所分別提出之銅軸套加工設計圖、銅軸套測示圖、銅軸套照片、銅軸套實物在卷可憑（加工設計圖、測示圖、照片分別附原審卷㈡第86頁、本院卷㈠第27、28頁，實物附原審卷㈡證物袋），被上訴人於本院94年10月26日準備程序時亦承認由上訴人所交付之銅軸套加工設計圖可以看出實體的部分是從外緣0.65到1.25釐米，及外緣到圓中心三分之一處（即1.7釐米處）剛好是被削掉的部分（見本院卷㈡第15頁），另兩造發生糾紛後，被上訴人以上訴人所生產之銅軸套送交名古屋市工業研究所作硬度測試，該工業研究所之測試點亦係在直徑9.2釐米至8.0釐米處，此有該工業研究所鑑定報告可按（見原審卷㈠第69頁）。又上訴人所製成之銅軸套係交由其客戶奇鋐公司、山洋公司鉚合製作CPU散熱風扇，其鉚開位置即係在銅軸套實體部分，故被上訴人所交付之黃銅棒，其硬度如何？自以上訴人製成之銅軸套交客戶鉚開處，始有規範之價值，且上訴人係為避免黃銅棒硬度過高，導致上訴人加工交付給奇鋐公司、山洋公司之銅軸套無法順利鉚合，乃將銅軸套之加工設計圖提供予被上訴人，讓被上訴人得以事先知悉銅軸套嗣後進行鉚開之處，並由被上訴人推算銅軸套鉚合所需黃銅棒之適合硬度，顯然兩造就黃銅棒硬度所為之約定，係因上訴人購買黃銅棒之目的在於切削鑽孔成銅軸套，為避免嗣後售予客戶鉚合製成CPU散熱風扇時，因硬度過高無法順利鉚合，上訴人所要求黃銅棒硬度之位置應係銅軸套需加工鉚開即銅軸套實體之部分，蓋該鉚開處之硬度若有過高將致上訴人之客戶無法順利鉚開，上訴人即須對其客戶負違約之責任，至銅軸套實體部分以外之黃銅棒，嗣後將因上訴人切削鑽孔予以廢棄不用，該廢棄不用之黃銅棒硬度為何，對上訴人毫無意義可言，上訴人自無就廢棄不用之黃銅棒與被上訴人約定其硬度之可能，被上訴人於接獲上訴人所交付之銅軸套加工設計圖，當知上訴人以黃銅棒製成之銅軸套所需鉚合之處，上訴人委由被上訴人推算之黃銅棒硬度係銅軸套實體之部分，因此兩造就黃銅棒硬度之約定應係針對銅軸套實體之部分而非廢棄不用之黃銅棒。 ⒉被上訴人在銷售黃銅棒予上訴人之前，有交付系爭特別製品規格（附原審卷㈠第77頁），該特別製品規格有載明「品名（該當JIS）四14N-C3602BDS-F（H3250 C3602BD5-F）」，另JIS為日本工業規格（Japanese Industrial standards），其中H3250為銅及銅合金（含黃銅棒）產品規格，其6.3 節規定，硬度測試應符合JIS Z2243勃氏硬度試驗法或JIS Z2244維克氏硬度試驗法，而維克氏硬度係由棒之斷面由外側向圓心取其半徑之1/3之圓周測定其硬度，此有經濟部標準檢驗局94年9月27日經標六字第09400106670號函在卷可稽（附本院卷㈠第111頁），被上訴人因此主張黃銅棒之硬度須符合依JIS規範所測定之130至145HV硬度標準，其測試點為黃銅棒外圓周到中心點長度三分之一即1.7釐米處，黃銅棒之硬度為130至145HV自係指距外圓周1.7釐米處之硬度而言云云。惟JIS規範之H3250係指黃銅棒之產品規格，單憑系爭製品規格所載品名該當JIS及H3250，並不足以證明兩造係就黃銅棒外圓周到中心點長度三分之一處約定其硬度，此亦可由被上訴人於原審93年7月30日審理時自承「兩造並沒有約定硬度取樣的範圍」（見原審卷㈡第144頁）獲得證明，至JIS Z2244維克氏硬度試驗法由棒之斷面由外側向圓心取其半徑之1/3圓周測定其硬度，係JIS規範之硬度測試方法，該硬度測試方法並未記載在系爭特別製品規格之內，自不能逕認兩造就黃銅棒硬度之約定係指依JIS規範之Z2244維克氏硬度試驗法所測定之硬度；再上訴人否認知悉JIS規範之Z2244維克氏硬度試驗法，被上訴人亦未告知該硬度試驗法之測定硬度方法，即無從以JIS規範之Z2244維克氏硬度試驗法作為兩造契約之一部分，而認黃銅棒之硬度介於130至145HV係指依JIS規範之Z2244維克氏硬度試驗法測定距外圓周1.7釐米處之硬度。況距外圓周1.7釐米處之黃銅棒為上訴人製成銅軸套鑽孔成空心之處，與嗣後上訴人客戶之鉚合完全無關，該處之黃銅棒既為上訴人廢棄不用，上訴人豈有就該處之硬度與被上訴人洽商之可能？另被上訴人隨系爭貨物檢附之系爭製品檢查成績表（附原審卷㈠第78、79頁），係系爭貨物之生產廠商新日東金屬株式會社內部自行檢查合格之證明文件，自不能單憑新日東金屬株式會社內部檢測時以JI S規範之Z2244維克氏硬度試驗法測定系爭貨物之硬度，而為有利被上訴人之認定。 ⒊原審93年11月5日言詞辯論筆錄，記載承辦法官整理兩造之爭點，將「兩造約定買賣之快削黃銅棒規格以被上訴人之關係企業新日東金屬株式會社所提供之規格書、材質證明書為依據，其產品硬度規格約定以JIS規範標準之130HV至145HV 之間」，列為兩造不爭執事項，原審判決書亦認「兩造約定系爭貨物之規格依JIS規範，其硬度應在畢氏硬度130HV至145HV間」，為兩造不爭執之事實。但由上訴人於原審93年4月15日準備書狀所載「被上訴人所交付之黃銅棒必需能供鉚開，而鉚開之點乃在距外徑1.0釐米處，則金屬中心以該處為測試點，完全符合本件爭點，若如被上訴人所稱，測試點在待測物橫斷面由外周緣向中心接近約1/3斷面處，則該處已經是銅軸套中空處，根本無法測試。」（見原審卷㈡第103 頁），及就台灣大學嚴慶齡工業研究中心（下稱台大工業研究中心）針對系爭貨物之硬度為鑑定，於鑑定報告表明「測試程序遵照JIS Z2244:2003vickers硬度方法與JIS H3250: 2000黃銅材料規範」、「測試位置依照JIS H3250規定，測試點從外圓周到中心點長度三分之一，即測試點距離外圓周1.7釐米」，上訴人係以93年6月3日、93年7月30日準備書狀指稱「本件測試點應在距離外圓周一釐米之處（即上訴人鉚開之處），以1.7釐米處測試，並不正確，．．．．．．必需鉚開之處，外直徑為9.2釐米（外半徑4.6釐米），內直徑為8.0釐米（內半徑4釐米），中心已經切削為中空。亦即本件銅軸套必需鉚開點為上開外半徑與內半徑中間，距圓心大約4.3釐米，而該處距離原本被上訴人所交付之黃銅棒最外圓周約為『一釐米』。是本件被上訴人所交付之黃銅棒，其硬度是否符合雙方約定，必需是在上訴人此鉚開處始有探討價值，若該鉚開點之硬度與雙方約定不符，上訴人即無法順利鉚開，即便其他地方硬度符合雙方約定，亦無任何價值（台大鑑定之距外圓周1.7釐米處，經上訴人切削後，已經成為中空，硬度如何毫無重要性）。」（見原審卷㈡第124、 125、148、149頁）；另上訴人於原審93年7月30日及93年11月5日審理時分別表示「對台大之鑑定報告，在圓周的中心附近採樣，與兩造的約定不符，鑑定不可採」、「台大的鑑定範圍是上訴人切削不用的部分」等語（見原審卷㈡第144 、177頁），足證上訴人始終否認兩造有約定以JIS規範測定系爭貨物之硬度，及系爭貨物之硬度介於130至145HV係以外圓周到中心點長度三分之一即距離外圓周1.7釐米為準，是原審前揭筆錄及判決書所載上訴人不爭執系爭貨物硬度依JIS規範定之，顯違上訴人之本意。本件上訴人應僅不爭執兩造就系爭貨物之硬度有約定在130至145HV間，被上訴人認上訴人於原審有自認兩造約定系爭貨物之硬度應依JIS規範所定測試方式之事實，應屬無據。㈡被上訴人所交付經上訴人加工之系爭貨物有無硬度過高不符約定之瑕疵？ ⒈上訴人係以被上訴人於90年11月23日交付之第一批系爭貨物3,999公斤，及90年12月1日交付之第二批系爭貨物6,000公斤，加工製成銅軸套，分別於90年11月26日、11月28日、12月3日、12月4日銷售予奇鋐公司共500,000個；另於90年12 月5日出售155,000個予山洋公司，此有奇鋐公司之採購單及山洋公司銅軸套鉚合不良連絡單在卷可憑（附本院卷㈡第64至69頁），奇鋐公司及山洋公司於鉚合銅軸套時均出現鉚合不良現象，其中奇鋐公司以內部聯絡單通知上訴人，該內部聯絡單載明「因銅軸套於⒓⒒發生鉚合不良導致線上作業需派人全檢，且不良率高達70%，故於⒈⒊邀請德興實業社林光宏先生到廠檢討，並於⒈邀請飯田輕金屬株式會社閻Mr.遠山Mr.共同檢討取樣」、「因發生原因不明故由飯田輕金屬株式會社代為分析」等語（見本院卷㈡第37頁），另山洋公司以銅軸套鉚合不良連絡單通知上訴人，該連絡單載明「於本公司SDP工廠組裝時發現在155萬個銅軸套中有參雜多數銅軸套無法以本公司設備之標準2.8公斤進行鉚合，此問題因無法針對銅軸套進行選別，已嚴重影響到本公司SDP工廠之生產進度，工廠已強烈反應，不良所造成的問題之大，請速提出對策，並保障本公司後續上生產之需求」（見本院卷㈡第69頁），足見上訴人以系爭貨物所生產之銅軸套交由奇鋐公司、山洋公司鉚合，均出現為數甚多之銅軸套無法順利鉚合，奇鋐公司之不良率更高達70%。 ⒉上訴人所生產之銅軸套分別交由奇鋐公司及山洋公司鉚合，均發生為數不少之數量鉚合不良現象，其鉚合不良之原因即有共通性，不致奇鋐公司及山洋公司皆因加工不當造成鉚合不良，銅軸套之材質硬度過高自較有可能。而由奇鋐公司於銅軸套加工發生鉚合不良之現象，該公司係邀請兩造指派人員到廠檢討，並由被上訴人之人員取樣帶回分析銅軸套發生鉚合不良之原因，奇鋐公司就該鉚合不良之原因，自係傾向認為係因黃銅棒之硬度過高所致。 ⒊奇鋐公司在就銅軸套加工發生鉚合不良之現象尋求對策時，曾於91年2月5日召開會議，會議紀錄記載「當初會議AVC提出HV128至138材料test結果何時提供？」「2/8回覆test材料結果」等語（見本院卷㈡第38頁），據證人即奇鋐公司品管課課長甲○○於本院證稱：「這是我們有建議供應商把東西放在128至138硬度範圍內作測試，在此範圍內硬度拿去我們生產線做，如果是好的，就表示這個硬度範圍是OK的」、「供應商做過硬度調整之後，再送過來的東西，在我們生產線上是好的，應該就表示是硬度的問題」等語（見本院卷㈡第30頁），依證人甲○○所述，奇鋐公司於銅軸套發生鉚合不良之現象後，有建議供應商調整黃銅棒之硬度為128至138HV之間，之後上訴人所交付之銅軸套即能順利鉚合，則之前銅軸套發生鉚合不良自係因黃銅棒硬度過高之原因；此外證人即奇鋐公司採購課課長丙○○於本院證稱：「鉚合不良之原因我們公司已經排除機器之問題」、「我們的機器已經調整到可以生產狀態，所以排除機器問題」、「我們是做例行性調整，沒有因為瑕疵而作調整」等語（見本院卷㈡第58、59頁），亦認銅軸棒之發生鉚合不良係因黃銅棒之硬度過高所致。本院再參酌被上訴人所交付尚未經上訴人使用之系爭貨物有硬度過高不符約定之瑕疵（詳後述），自應認被上訴人所交付經上訴人加工之系爭貨物亦有硬度過高不符約定之瑕疵。㈢被上訴人所交付尚未經上訴人使用之系爭貨物有無硬度過高不符約定之瑕疵： ⒈原審法院曾由兩造就上訴人尚未使用之系爭貨物未開啟之十箱黃銅棒中，隨機取三箱開封各取二根，並將每根裁切為三段，合計六根共十八小段之鑑定樣本（下稱系爭鑑定樣本），送財團法人金屬工業研究發展中心（下稱金屬研究中心）進行硬度鑑定，其鑑定結果認編號2-1-③、3-1-①、3-1-②、3-1-③、3-2-①、3-2-②等六小段硬度有超出約定上限 145HV，至於超出程度，則從0.6HV至2.8HV不等，此有鑑定報告可參。惟經原審法院函詢金屬研究中心之測試方式，經金屬研究中心函覆結果，其係以洛氏硬度試驗結果換算成維式硬度值；又系爭鑑定樣本為六四銅合金，而金屬研究中心係採用七三銅合金之換算表為硬度數值換算，是以金屬研究中心所採用之換算表既已載明得適用該換算表之合金比例，顯見就不同合金比例確可能有不同之換算表，從而，金屬研究中心之鑑定結果亦可能因換算基準不同及採數值換算方式而產生誤差，金屬研究中心此部分之鑑定應有瑕疵。本院再依上訴人之聲請，將系爭鑑定樣本送請金屬研究中心依JIS Z2244維氏硬度試驗法，以維氏硬度試驗機，就黃銅棒外緣 0.65釐米至1.25釐米處鑑定其硬度，其結果為除系爭鑑定樣本編號2-1-②及2-2-①兩小段黃銅棒之平均硬度為143HV及 145HV，尚在約定硬度範圍內，其餘十六小段黃銅棒之平均硬度為146HV至152HV，均已超過約定之145HV硬度上限，此有鑑定報告可憑，依金屬研究中心此部分之鑑定結果，足見被上訴人所交付之黃銅棒確有不符約定品質之瑕疵。被上訴人否認金屬研究中心此部分之鑑定結果，指稱金屬研究中心之測試點在黃銅棒外緣0.65釐米至1.25釐米處，不符合JIS 規範測試點須在待測物橫斷面由外周緣向中心接近約1/3斷面處即距外圓周一．七釐米處，且金屬研究中心之測試荷重為300gl，亦不符兩造約定之10kgf云云。但金屬研究中心所測試之黃銅棒外緣0.65釐米至1.25釐米處，適為黃銅棒實體之部分，為上訴人之客戶需鉚開之地方，該處之硬度始為上訴人要求之硬度，金屬研究中心之測試點自符兩造之約定；再上訴人否認兩造有約定測試之荷重為10kgf，被上訴人認本件應以10kgf為測試之荷重，其依據為系爭製品檢查成績表所載之「硬度試驗HV（10）」，惟系爭製品檢查成績表係被上訴人之生產廠商新日東金屬株式會社內部自行檢查合格之證明文件，自不能以新日東金屬株式會社自行以10kgf荷重測試系爭貨物之硬度，逕認兩造有約定應以10kgf為荷重測試系爭貨物之硬度，且本院就測試荷重為何會選擇300gf ，及測試荷重若改採10kgf，結果是否會有不同，函詢金屬研究中心，金屬研究中心認為荷為荷重300gf適用一般工業材料之測試，如鋼材、銅材，除有特殊材質，或有特別指定荷重，在測試前以標準試片查驗合格後再進行樣品測試，標準試片之荷重亦為300gf；理論上荷重之高低對測出來之數據基本上會一樣，此有該中心94年10月7日94金企字第0767 號函在卷足稽（附本院卷㈡第2、3頁），故金屬研究中心此部分之鑑定若改採10kgf為測試荷重，其結果亦應為相同，被上訴人否定金屬研究中心此部分之鑑定結果，應無可採。⒉原審法院另將系爭鑑定樣本送請台大工業研究中心，依JIS Z2244:2003 Vickers硬度方法與JIS H3250:2000黃銅材料規範進行硬度鑑定，其結果為該十八小段平均硬度在138.75至145.25HV間，標準差為1.99，其中除鑑定樣本編號3-1-①、3-1-②二小段硬度之平均值達145.25HV外，其餘鑑定樣本之平均硬度均未逾兩造所約定130至145HV之範圍，此有鑑定報告可按。依此鑑定報告所示黃銅棒硬度之測試結果，其中鑑定樣本編號3-1-①B點、D點、3-1-②B點、C點及3-1-③D點之硬度均為146HV，已超過兩造約定之145HV上限，而該鑑定結果之標準差為1.99。而所謂標準差依台大工業研究中心94年4月19日工研字第0940285號函所示「有關黃銅棒材硬度測試，是就所提供之棒材隨機取樣作多點之測量，此不同測量點之硬度數據值，並不完全相同，而是在一定範圍內散佈，這種現象在材料機械性質上相當普遍，所以實驗量測上，除了計算不同數據之平均值以外，也會對數據的離散度加以定量的描述。報告中所謂之測試標準差，是以所有十八支銅棒，每支銅棒量測四個點，即總共七十二個數據，進行統計分析，是代表此不同硬度數據值偏離總平均值的情形約定量描述。」（見本院卷㈠第76、77頁），應係指偏離平均值之數據；至標準差與誤差之關係，台大工業研究中心94年11月30日工研字第0940955號函認標準差並非指測試所可能產生的誤差，且與測試誤差間並無直接的關連（見本院卷㈡第42 、43頁）。再台大工業研究中心鑑定系爭貨物之硬度，其測試誤差依前揭第0940955號函所示「任何測試均會有一定程度的不確定性，以本案硬度測試而言，根據測試規範須以標準硬度規塊對試驗機的準確性進行校驗，而以硬度為106HV10的標準硬度規塊校驗的結果，顯示可能的不確定性或誤差範圍在±0.5HV以內」，為±0.5HV。故鑑定樣本編號3-1-① B 點，D點，3-1-②B點，C點，及3-1-③D點之測試硬度均為146HV，已超過145HV測試誤差±0.5HV之範圍，若採平均值則鑑定樣本之硬度仍在測試誤差之範圍內，就此台大工業研究中心，認為「三個樣本（3-1-①，3-1-②，3-1-③）在局部測試點的硬度有達到146HV，而其中兩個樣本（3-1-①，3-1-②）的硬度平均值在145.25HV，單純就數字論自然在130－145HV的範圍外，但實務上平均值超出之數尚在測試不確定性的誤差範圍±0.5之內，對此應如何認定，須看原合約文件或合約的精神是如何約定，其中應考慮的細節很多，例如可包括：硬度數據是否採四捨五入、採幾位有效數字，以單一測試點之結果為準抑或以平均值為準，如以平均值為準，取多少樣本或多少點來求平均。」（見本院卷㈡第44頁），本院亦認測試點之硬度有無超過145HV±0.5HV之上限，究應以單一測試點或平均值為準，應視兩造合約而定，斟酌上訴人委由被上訴人推算系爭貨物之硬度，乃在避免硬度過高，以系爭貨物製成之銅軸套交由其客戶奇鋐公司、山洋公司鉚合，會發生鉚合不良之現象，而奇鋐公司於鉚合銅軸套時，依證人丙○○於本院94年12月7日準備程序之證言，必需鉚開四點始能鉚合（見本院卷㈡第60頁），則鉚開四點任何一點之硬度過高，均將無法順利鉚合，四點硬度自皆應在約定之範圍之內，因此是否符合雙方約定之硬度，自應以單一測試點之結果為準，要與平均值無涉，顯然依台大工業研究中心之鑑定結果，鑑定樣本編號3-1-①，3-1-②，3-1-③三小段黃銅棒均不符兩造硬度之約定。 ⒊台大工業研究中心之鑑定，其測試點為從外圓周到中心點長度三分之一，即測試點距離外圓周1.7釐米。惟依前所述，台大工業研究中心測試之處，為上訴人銅軸套鑽孔成中空，廢棄不用之黃銅棒，並不符兩造係以銅軸套實體部分之硬度為準之約定，而金屬材料因為經過冷卻處理，一般越靠近外緣部分硬度越高，反之，越靠近圓中心部分硬度越低，亦即相同一根黃銅棒，在與圓心距離不同之點測試，即會產生不同硬度，是台大工業研究中心之測試點若改在銅軸套實體部分即距黃銅棒外緣0.65至1.25釐米處，黃銅棒之硬度將會較台大工業研究中心上開測試結果之數據為高，其不合格率將會提高，足以證明被上訴人所交付尚未經上訴人使用之系爭貨物確有硬度過高不符約定之瑕疵。㈣上訴人主張其因系爭貨物之瑕疵受有1,479,360元之損害是否有理？被上訴人所交付之系爭貨物，有硬度過高之瑕疵，即應對上訴人負不完全給付之損害賠償責任，上訴人主張其所受之損害包括因系爭貨物無法使用，又於91年2月初，以祥巽實業廠名義向被上訴人訂購一批相同貨物應急，因此於91年2月5日支付貨款1,213,360元；及因被上訴人給付之貨品有瑕疵，造成上訴人無法準時交付無瑕疵之貨物與奇鋐公司，奇鋐公司遂要求上訴人折讓單價，上訴人分別於91年3 月12日折讓單價0.2元，數量為六十七萬個銅軸套，損失134,000 元；91年7月18日折讓單價0.55元，數量為十萬個銅軸套，損失55,000元；91年10月16日折讓單價0.77元，數量為十萬個銅軸套，損失77,000元，合計1,479,360元（0000000+134000+55000+77000=0000000）。茲就上訴人所主張之損害請求被上訴人賠償，是否有理，敘述於下： ⒈上訴人固有於91年2月初，以祥巽實業廠名義向被上訴人訂購16,000公斤之黃銅棒，於91年2月5日支付被上訴人1,213,360元，而祥巽實業廠亦係上訴人獨資經營，此有上訴人提出之台灣銀行匯出匯款折換水單、被上訴人91年2月4日傳真函及祥巽實業廠之營業登記資料公示查詢單為證（附原審卷㈡第62、63、87頁）。但上訴人支付1,213,360元向被上訴人購買160,000公斤之黃銅棒，上訴人已獲得相當之代價，就此而言，上訴人並未受到損害，且上訴人於91年11月間所購買之15,999公斤系爭貨物，上訴人已使用9,999公斤之黃銅棒製成銅軸套分別銷售與奇鋐公司及山洋公司，尚餘6,0 00公斤之黃銅棒未使用，上訴人僅係部分加工成銅軸套銷售奇鋐公司，而奇鋐公司於91年12月11日所發現鉚合不良之上訴人銅軸套，證人丙○○證稱：「印象中有折讓，有沒有退貨我不記得」、「應該不會有退貨同時又折讓這種情形」、「我印象中是有一批有折讓，事後再訂購只是價格折讓，沒有要他補送一批賠償給我們，我們跟德興實業社訂購的都有付錢」等語（見本院卷㈡第58頁），上訴人並無法證明其銷售予奇鋐公司之瑕疵品，奇鋐公司有退貨或要求上訴人再補貨之情事，再依丙○○所證奇鋐公司就瑕疵品不會有退貨同時又折讓之情形，及貨款奇鋐公司業已支付上訴人，暨上訴人係主張該瑕疵品奇鋐公司有要求上訴人折讓，足證奇鋐公司就該瑕疵品僅要求上訴人就嗣後之貨款予以折讓而已，則上訴人於91年2月初向被上訴人所購買之16,000公斤黃銅棒與系爭貨物有關者，應衹上訴人尚未使用之6,000公斤黃銅棒（上訴人於系爭貸物出現硬度過高之瑕疵後，仍繼續向被上訴人採購黃銅棒，係因客戶指定材料之供應廠商），上訴人就已使用之9,999公斤黃銅棒，既無法證明有為奇鋐公司或山洋公司退貸或要求再補貨之情事，自未受有再購買黃銅棒之損害。 ⒉上訴人就尚未使用之6,000公斤黃銅棒，因該黃銅棒有瑕疵，不敢使用，再向被上訴人購買相同數量之黃銅棒。然上訴人再為購買所支付之價金並未超過原先之費用，且該未使用之黃銅棒，上訴人可行使契約解除權，雖上訴人尚未合法解除兩造之買賣契約（詳後述），但上訴人之契約解除權並未消滅（被上訴人曾於91年3月8催告德興實業社於十日內退還未使用之6,000公斤黃銅棒，上訴人未予置理，上訴人所喪失者係瑕疵擔保之契約解除權，上訴人依不完全給付之規定所可行使之契約解除權仍存在），仍可行使契約解除權，請求被上訴人退還此部分之買賣價金，上訴人即未受有再購買6,000公斤黃銅棒之損害。 ⒊上訴人銷售予奇鋐公司之銅軸套單價原為3.1元，此有奇鋐公司於90年11月23日、11月26日、12月3日，向上訴人採購五十萬個銅軸套之奇鋐公司採購單為證（附本院卷㈡第65至68頁），嗣上訴人於91年3月12日出售六十七萬個銅軸套予奇鋐公司，其單價為2.9元，此亦有奇鋐公司之採購單為證（附原審卷㈡第65頁），此部分單價折讓0.2元，價金合計 134,000元，據證人丙○○之證言，此部分上訴人之折讓，確係因上訴人之銅軸套發生鉚合不良所致（見本院卷㈡第58、59頁），是上訴人因系爭貨物之瑕疵應受有134,000元之損害。 ⒋上訴人分別於91年7月18日、91年10月16日以單價2.55元、 2.3元各銷售十萬個銅軸套予奇鋐公司，證人丙○○表示此兩批貨之折價是否與本件銅軸套之鉚合不良有關，其不能確定（見本院卷㈡第59頁），且此兩批貨之銷售日期分別為91年7月18日、91年10月16日，距奇鋐公司於90年12月11日發現銅軸套鉚合不良已超過七個多月，奇鋐公司既已就上訴人91年3月12日之貨款要求折讓134,000元（奇鋐公司仍支付 1,943,000元），奇鋐公司若認折讓134,000元不夠彌補其損害，須再折讓132,000元，何不於91年3月12日之貨款即一次折讓完畢，何須於四個月及七個月後之貨款再分兩次折讓？上訴人既無法證明此兩次貨款之折讓與系爭貨物之瑕疵有關，自不能請求賠償此部分之損失，則被上訴人所應賠償上訴人之損害應為前揭之134,000元。㈤上訴人就尚未使用之6,000公斤系爭貨物部分解除兩造之買賣契約有無理由？ ⒈民法第227條第1項規定：因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。被上訴人所交付之系爭貨物有瑕疵，上訴人尚有6,000公斤未使用，就該有瑕疵尚未使用之系爭貨物，上訴人可將瑕疵品返還被上訴人，要求被上訴人另行交付符合硬度約定之黃銅棒，被上訴人交付有瑕疵系爭貨物之不完全給付即能補正，上訴人自可依給付遲延之規定行使其權利。 ⒉按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行時，如於期限內不履行時，得解除契約；依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除契約，民法第254條、第255條分別定有明文。上訴人向被上訴人訂購系爭貨物，並未限定被上訴人應於何時交付，兩造之買賣契約，即非依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，自無民法第255條之適用，上訴人不得未經催告即逕行解除兩造之買賣契約，上訴人欲解除兩造之買賣契約，自應依民法第254條之規定，定相當期限催告被上訴人交付符合約定硬度之黃銅棒，上訴人未經定期催告被上訴人履行，其解除兩造之買賣契約，自不合法，兩造之買賣契約現仍繼續存在，上訴人即不得拒絕支付買賣價金。七、綜上所述，被上訴人所交付上訴人之系爭貨物，有硬度過高不符約定之瑕疵，上訴人因被上訴人不完全給付所受之損害為134,000元，其所得抵銷系爭貨款之金額應為134,000元，在此範圍內，上訴人主張抵銷應有理由，其於抵銷後所應給付被上訴人之買賣價金為1,166,000元，被上訴人請求上訴人給付買賣價金1,300,000元，在1,166,000元之範圍，並無不合，應予准許，超過部分，則屬無據，不應准許。原審判決命上訴人給付1,300,000元，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，在上開不應准許部分，原審判決尚有未洽，此部分之上訴為有理由，原審此部分判決應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示，至原審判決其餘部分，原審判決以系爭貨物並無瑕疵為由命上訴人給付，其理由雖有不當，但結論仍無不合，應認此部分之上訴為無理由，應予駁回。被上訴人於本院追加請求命上訴人給付1,300,000元自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，在1,166,000元之利息範圍內，尚無不合，應予准許，超過部分則不能准許。至起訴狀繕本何時送達上訴人？本院認被上訴人於原審原係起訴林昭正給付系爭貨款，起訴狀繕本由上訴人本人於91年9 月9日收受，被上訴人迄原審93年8月31日始變更被告為上訴人，上訴人當庭表示同意被上訴人訴之變更，是應認被上訴人係於93年8月31日訴請上訴人給付系爭貨款，上訴人原所收受之起訴狀繕本於93年8月31日獲得補正，上訴人所應給付被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，應自93年9月1日起算。又本件被上訴人所交付之系爭貨物確有不符硬度約定之瑕疵，而上訴人之所以受到大部分之敗訴判決，係因其未能證明所受之損害，及解除兩造之買賣契約未合法所致，是兩造所支付之鑑定費用自不宜由兩造依勝敗之比例負擔而命上訴人負擔較大部分之訴訟費用，本院斟酌被上訴人雖獲較大部分之勝訴判決，但鑑定費用之支付仍係被上訴人瑕疵給付所引起，故訴訟費用宜由兩造各負擔二分之一，併予敘明。八、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之追加之訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449第2項、第1 項、第450條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　18　　日民事第四庭審判長法　官黃斐君法　官張浴美法　官陳蘇宗以上正本係照原本作成。不得上訴。書記官　吳麗慧中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　24　　日Ｈ

臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第46號

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