臺灣高等法院臺中分院94年度建上字第11號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　94年度建上字第11號上訴人即附　耀宇實業有限公司帶被上訴人法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　蔡慧玲律師複　代理人　王世勳律師賈俊益律師己○○ 被上訴人即　港洲營造股份有限公司附帶上訴人法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　吳紹貴律師林正雄律師複　代理人　王銘助律師王朝揚律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年12月28日第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於中華民國95年8月9日言詞辯論終結，並為判決如下：主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判除確定及減縮部分外廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣伍拾柒萬伍仟肆佰伍拾陸元及自民國92年4月20日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。被上訴人之附帶上訴駁回。第一、二審訴訟費用（含上訴及附帶上訴部分）除確定及減縮部分外由上訴人即附帶被上訴人負擔百分之陸捨捌，餘由被上訴人即附帶上訴人負擔。原判決第一項應更正為「被告（即被上訴人）應給付原告（即上訴人）新台幣陸拾壹萬壹仟參佰陸拾玖元，及自民國92年4月20 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」。事實及理由甲、上訴人方面：一、本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）耀宇實業有限公司（下稱耀宇公司）在原審起訴主張：上訴人耀宇公司與被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）港洲營造股份有限公司（下稱港洲公司）於民國（下同）九十一年四月十一日，就「振業化工承德路新建工程」簽訂工程合約，約定總工程款為新台幣（下同）五百五十六萬零五百八十二元。而上訴人已於九十一年十二月間完成原圖說及追加部分之所有工程，並完成驗收，然被上訴人卻有完工款一百六十六萬八千一百七十四元、驗收保留款五十五萬六千零五十八元與追加款一百五十一萬二千二百三十一元、合計共三百七十三萬六千四百六十三元未付。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；且報酬應於工作交付時付，民法第四百九十條、第五百零五條分別定有明文。次按雙方簽訂之工程合約第四條及工程報價單均規定完工時付百分之三十、保留百分之十，保留款於工程完工結算驗收完成後付清。則上訴人自得請求被上訴人給付前開工程款三百七十三萬六千四百六十三元，惟被上訴人迭經催索，仍不給付，為此提起本件訴訟。求為被上訴人應給付上訴人三百七十三萬六千四百六十三元及自民國九十二年四月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息金（原審判決被上訴人應給付上訴人六十一萬一千三百六十九元及自民國九十二年四月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回其餘部分之請求，上訴人於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人應再給付上訴人三百十二萬五千零九十四元及自民國九十二年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，聲請宣告假執行。㈣被上人之附帶上訴駁回。上訴人並就原審伊勝訴之本金六十一萬一千三百六十九元部分之遲延利息減縮為自九十二年四月二十日請求。被上訴人則就伊原審敗訴之本訴六十一萬一千三百六十九元本息部分，提起附帶上訴，另被上訴人在原審提起反訴請求上訴人給付三十三萬二千七百十八元本息部分，經原審駁回被上訴人反訴之請求，被上訴人就此部分曾提起附帶上訴，嗣已撤回而告確定－見本院卷第二宗第二頁，第十三頁）。二、被上訴人則以：㈠、本件兩造係總價承包，並無追加工程，理由為：１、經雙方確認之港洲營造股份有限公司工程報價單中，總價欄即清楚標明本件工程為總價承包。２、至上訴人所提耀宇實業有限公司工程報價單單係上訴人單方面製作，與事實不符，且未經被上訴人確認。３、於兩造合約書中，關於報價須知及施工注意事項規定第七點即規定：「承商報價時應依專業本能提供本工程報價所疏漏項目或施工過程中可能產生之項目。並將成本反映於內，如本報價得標後，不得以任何理由提出追加」，足證本件並無追加工程。依據合約書第三條之約定及被上訴人港洲公司之工程報價單之記載亦可知本件係總價承攬。４、關於天溝部分，被上訴人係對證人甲○○追加，若認屬對上訴人追加，亦僅有三角造型鋼架部分（即天溝部分）共六萬元。㈡、本件因上訴人施作之隱藏式彩色鋼板缺失，致未能通過驗收，而遭業主扣款一百五十萬元。１、厚度不足部分：⑴、上訴人施作之隱藏式彩色鋼板缺失嚴重，至今無法通過驗收，於過程中，經業主士林靈糧堂與兩造共同取樣，將材料送桂田實驗室檢驗結果，金屬材料之測試報告，與合約工程報價單中要求之內外牆均須達到TH:0.626mm之標準相差甚遠。⑵、其後再送經濟部標準檢驗局試驗，並由業主士林靈糧堂與兩造於九十一年十二月十日再度會同抽驗三片，檢測結果仍不合格。２、帽蓋凹陷部分：有帽蓋凹陷的情形。有關正面鋼鈑之顏色錯誤爭議問題：上訴人所提之東向立面圖中間空白部，應係銀色而非淺灰色。且正面鋼鈑之顏色錯誤亦於會議記錄載明。㈢、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人並得請求損害賠償，民法第五百零二條第一項定有明文；前開瑕疵係可歸責於上訴人，而致被上訴人遭業主扣款，被上訴人當可請求上訴人負損害賠償責任。另可依不完全給付請求損害賠償。㈣、上訴人遲延工期三十日，應遭被上訴人罰款八十三萬四千零八十七元。其理由為：１、依兩造於九十一年六月十日會議記錄表第五點約定全部完工日期為六月三十日，然被上訴人卻遲於八月中旬始完工，此由前開「外牆彩色鋼板施工驗收相關事宜之協調處理會議」之紀錄內容即可得知。２、按兩造工程合約書夾頁中另行約定「逾期罰款每日以總工程費千分之五計算」，而本件工程總價為五百五十六萬零五百八十二元，上訴人遲延日數實際為四十五日，被上訴人暫以遲延三十日計算請求賠償，則被上訴人得請求上訴人賠償即罰款八十三萬四千零八十七元。㈤、被上訴人曾為上訴人代墊支出勞安罰款四萬五千元、材料試驗費二千七百八十三元、代作鷹架施工費十三萬四千二百元、代叫組工費五千八百八十元、代為施作窗邊收頭矽力康費用三萬五千元，共計二十二萬二千八百六十三元，被上訴人自得依無因管理之規定請求返還。㈥、上訴人縱有完工款一百六十六萬八千一百七十四元及驗收保留款五十五萬六千零五十八元合計二百二十二萬四千二百三十二元尚未請領。然被上訴人所得向上訴人請求之前開扣款一百五十萬元、代墊款二十二萬二千八百六十三元、遲延罰款八十三萬四千零八十七元，共計二百伍拾伍萬六千九百五十元，與上訴人前開請求之二百二十二萬四千三十二元抵銷，上訴人尚應給付被上訴人三十三萬二千七百一十八元。㈦、綜上所述，上訴人縱有完工款一百六十六萬八千一百七十四元及驗收保留款五十五萬六千零五十八元合計二百二十二萬四千二百三十二元尚未請領。然被上訴人所得向上訴人請求之前開扣款一百五十萬元、代墊款二十二萬二千八百六十三元、遲延罰款八十三萬四千零八十七元，共計二百五十五萬六千九百五十元，與上訴人前開請求之二百二十二萬四千二百三十二元抵銷，上訴人尚應給付被上訴人三十三萬二千七百一十八元。上訴人請求即無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並提起附帶上訴，聲明求為判決：㈠、原判決關於命附帶上訴人給付六十一萬一千三百六十九元及自民國九十二年四月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息暨該部分假執行之宣告均廢棄。㈡、上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢上訴人之上訴駁回。三、查上訴人主張：兩造於九十一年四月十一日，就「振業化工承德路新建工程」訂定工程合約，總金額為五百五十六萬零五百八十二元，且系爭合約工程已完工驗收，為兩造所不爭，並有工程合約書可證（見原審卷第八頁至第十二頁）；且兩造約定，完工時應由被告給付原告工程總價之百分之三十為完工款，而工程完工結算驗收完成後，被告應付清工程總價百分之十之保留款即驗收款，此有工程報價單可證（見原審卷第十三頁）；而系爭工程已由業主驗收，業據證人戊○○結證屬實（見原審卷第一百四十六頁）。又上開完工款一百六十六萬八千一百七十四元、驗收款即保留款五十五萬六千零五十八元，被上訴人均未給付與上訴人，為兩造所不爭執（見原審卷第九十頁），堪信上訴人此部分之主張為真實。四、茲兩造之爭執，厥為系爭工程按上開五百五十六萬零五百八十二元之本工程外有無另追加工程？若有追加工程，則是否出於雙方約定？該部分追加工程款數額為何？是否為一百五十一萬二千二百三十一元？上訴人主張兩造有追加工程款，並提出工程報價單為證（見原審卷第十四頁），但為被上訴人所否認並抗辯：本件上訴人承攬之全部工程係以總價5,560,512元承包，且依被上訴人之報價須知及施工注意事項第7點規定：「承商報價時，應依專業本能提供本工程報價所疏漏項目或施工過程中可能產生之項目。並將成本反映於內。如本報價得標後不得以任何理由提出追加」云云（見原審卷第49頁）。經查：㈠依兩造合約附件第1點載明：「本工程為責任施工，施工要求、規範、範圍、承包商在施工前已充份了解，除追加工程外，不得藉口漏估、低估，而要求任何補貼或其他額外之配合工程」（見原審卷第72頁），是以依上開合約附件第1點之記載，本件並非全然不許追加工程。㈡證人即被上訴人之工地主任庚○○證稱：「上訴人之工程報價單，僅項次1所示之三角造型鋼架係追加」（見原審卷第 154頁、本院卷第1宗第92頁）。核與證人即上訴人之下包（次承攬人）鴻昶公司之負責人甲○○於原審證述：「．．．庚○○有提到三角鋼架是追加的沒錯」等語相符（見原審卷第156頁），被上訴人對上開證人庚○○、甲○○之證詞亦不爭執（見原審卷第155、157頁），是以上開工程報價單項次1之三角造型鋼架之工程應為兩造合意之追加工程項目，該工程既已完工驗收，其工程款6萬元上訴人自得請求。㈢此外被上訴人否認有上開工程報價單所載其餘之各項追加工程，證人即業主士林靈糧堂系爭工程之實際承辦人戊○○。雖於本院結證：「本件彩色鋼板，業主沒有追加工程」、「業主對港洲營造股份有限公司沒有追加，港洲營造股份有限公司對耀宇實業有限公司也沒有追加」（見本院卷第一宗第123頁至124頁）。證人即被上訴人公司之工地主任庚○○亦證述上開工程報價單僅項次1部分為追加工程，其餘非追加，已如上述。惟證人即業主士林靈糧堂委任之丙○○○○○於本院結證：「原證三（指原審卷第14頁之工程報價單）中1、2、3、10項立面圖中有造型顯示，應該不算追加，追加是指對港洲營造股份有限公司而言，4項平板加P.U.同意是材料變更所以應該辦理追加，5、6項為工程慣例收邊應屬原施作範圍，7、8、9項為數量追加厚度變更也是材料變更， 11 項屬於平面圖變動應該算有變更，12項屬於隔音慣例需要做不算追加」等語（見本院卷第一宗第63頁）。按業主士林靈糧堂主張本件工程品質有瑕疵向被上訴人扣款150萬元，被上訴人因之向上訴人請求損害賠償並主張抵銷，是以業主士林靈糧堂與本件有利害關係，證人戊○○為業主委託系爭工程之承辦人，證人庚○○為被上訴人之系爭工程工地主任，渠二人因立場關係，較難期待為客觀不倚之陳述。而證人陳文成為業主士林靈糧堂委任之專業建築師，其立場較為超然客觀，且無偏袒上訴人之必要，是以證人陳文成之證詞應屬可採。準此，本件工程報價單中項次4之原平板加P.U. 工程款267,600元，項次7之外牆面鋼板追加工程款165, 984元，項次8之水電未完成補貼工資18,000元，項次9之1.0mm 不鏽鋼天溝改1.5mm工程款30,900元，及項次11之第4層平板追加款62,712元，均為兩造合意追加之工程項目，上開工程既已完工驗收，上訴人自得請求工程款。㈣依上所述，本件上訴人得請求之追加工程款為工程報價單項次1之三角型鋼架工程款6萬元，項次4之原平板P.U.工程款 267, 600元，項次7之外牆面鋼板追加工程款165,984元，項次8之水電未完成補貼工資18,000元，項次9之1.0mm不鏽鋼天溝改1.5m m工程款30,900元，及項次11之第4層平板追加工程款65,712元，合計605,196元。其餘部分之追加工程項目及款項, 上訴人既不能證明為兩造合意追加之工程，應不得請求。又上訴人工程報價單之追加工程項次13上另列百分之五之營業稅支出72,011元，按工程報價應加百分之五之營業稅乙節為兩造所不爭執（見本院卷第二宗言詞辯論筆錄），惟上開追加工程款上訴人僅得請求605,196元，已如上述。依百分之五計算，上訴人得請求之營業稅款應為30,260元，與上開工程款605,196元合併計算上訴人得請求之全部追加工程款項為635,456元。是以上訴人工程報價單上1,512, 231元之追加工程款請求應予核准者為635,456元，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。㈤則本件若無可抵銷扣除或其他拒絕給付之情形，被上訴人共尚應給付上訴人完工款1,668,174元、驗收保留款556,058元、追加之工程款635,456元，合計為2,859,688元，應可認定。五、次應審究者即上訴人所施作之彩色鋼鐵是否合於合約規定，或存有瑕疵？經查：㈠被上訴人抗辯上訴人施作之隱藏式彩色鋼板厚度與抗拉強度均不符合約之規定，依合約附件之建築圖說外牆厚度應達到0.62MM，內牆厚度應達到0.53MM，抗拉強度每平方公分應達5600公斤，但依桂田實驗室之金屬材料測試報告，系爭施工鋼板之外牆內牆厚度均只有0.44MM，抗拉強度每公斤只有3300公斤，另外一張報告外牆厚度有0.56MM，均不合乎標準。嗣兩造再將系爭彩色鋼板送經濟部標準檢驗局檢驗，外牆厚度雖達0.66MM，但內牆厚度仍只有0.47，而抗拉強度為每平方公分4400公斤，內牆為每平方公分4200公斤，仍未達到標準，並提出桂田實驗室金屬材料測試報告二紙，經濟部標準檢驗局試驗報告，試驗紀錄表各乙紙，及建築圖說乙份為證，士林靈糧堂新建工程工務所備忘錄為證（見原審卷第50頁至54頁、第82頁、第387頁）。證人戊○○亦證述：「．．．．材質不合合約的規定，第一次檢查的時候就不合格，第二次送去商檢局檢驗時，仍然不合格」等語（見原審卷第145頁）。上訴人雖主張依合約書手寫備忘錄第5點：鋼板需附來實或盛餘出廠證明書，而盛餘公司所提供之公差表，系爭產品係容許一定範圍之合理公差即0.4至0.5mm間之鋼板，公差為正負0.06mm；而0.6至0.8mm間之鋼板，公差為正負0.07mm。系爭外牆部分彩色鋼板厚度合格範圍，鋼板總厚度為0.62mm加減0.07mm即為0.55mm（上訴人誤載為0.613mm，見原審卷第338頁）至0.69mm；系爭內牆部分彩色鋼板厚度合格範圍為鋼板總厚度為0.53mm加減0.06mm，即為0.47mm（上訴人誤載為0.77mm，見原審卷第385頁）至0.59mm云云，足見上訴人之產品係合格，並提出「盛餘鍍鋁鋅及盛餘可拉壯規範」一紙為證（見原審卷第108頁）。證人即上訴人之員工倪弘宇證述：「驗出來的結果產品為合格」、「我是照著建築師所繪的圖工程鋼板厚度與檢驗報告比較得出的，外牆是0.62，內牆是0.42」等語（見原審卷第158頁）。證人丙○○○○○則證稱：「業界慣例我們認為容許有誤差範圍，但業主認為必須高於標準，誤差上雙方有爭執」、「我沒有收到相關資料（參考卷內資料後）原所定規範外牆厚度0.63mm、內牆0.53，經濟部檢驗結果外牆厚度0.66，內牆0.47，外牆高於標準，內牆低於標準。經考慮盛餘公司公差表公差正負0.06後，鋼材出廠寬度為914mm剛好符合標準。但結果當時業主不認同盛餘之公差規範，驗收時要採高標。」等語（見本院卷第一宗第60頁至62頁）。按依經濟部之試驗報告，上訴人施工之彩色鋼板內牆部分0.47mm，經考慮公差值0.66mm後，縱可認為剛好勉強達到標準0.53mm之標準。惟依桂田實驗室之委託材料試驗報告，上訴人施工之彩色鋼板外牆及內牆厚度均只有0.44mm，縱使考量公差值後外牆厚度達0.55mm，內牆厚度達0.47mm即為合格（如不允許公差值，外牆厚度應達0.62mm，內牆厚度應達0.53mm始為合格，已如上述）。則系爭彩色鋼板之內外牆厚度均未達到標準，上開證人倪弘宇之證詞明顯與桂田實驗室、經濟部標準檢驗局之檢驗報告建築圖說之數據不符，證人丙○○○○○之證詞則僅參考經濟部標準檢驗局之資料，未一併斟酌桂實驗室之測試報告，故渠二人此部分之證詞均有瑕疵，尚難為上訴人有利之證據。至於抗拉強制未達標準乙節，上訴人主張原設計使用鋼板為680、508浪板型，抗張強度為5600kg/㎡，後來建築師及業主基於觀考量改為680型及360平板PU型，並要求上訴人施作，上訴人施作時曾以口頭告知被上訴人，並得到被上訴人現場工地主任庚○○之同意，該 360平板PU型，抗壓強度本來就比較低，所以當初沒有規範抗壓強度，只要合於一般標準即可，不適用原規範標準，原規範標準係適用浪板型，此部分變更既經被上訴人之同意，自不可歸責上訴人等情，證人丙○○○○○亦證述：「原設計使用板材680、508浪板型，後改680型及360平板PU型，原設計508型不需要PU」、「平板抗拉強度少，當時沒有規範，只要合於一般標準即可，並不適用原規範標準」等語（見本院卷第一宗第62、63頁）。足見上訴人此部分之主張應屬可採。按此部分變更設計既經被上訴人之同意，而此變更設計後之板材就抗拉強度又沒有特別規範，只要合於一般標準即可，被上訴人自不得執變更設計前之板材抗拉強標度規範，指責上訴人施工之鋼板，抗拉強度不合標準。惟上訴人施工之彩色鋼板，就抗拉強度方面雖不可歸責，但其內外牆厚度方面未達到合約標準已如上述，仍應認其品質有瑕疵。㈡次查，被上訴人抗辯上訴人施作之工程施工品質不良，帽蓋部分，有凹陷且收邊不良乙節，證人即甲○○亦結證：「帽蓋是我施作的。凹陷的情形是因為施作的時候不好施作，有用腳踹」等語（見原審卷第151頁、第153頁），再參照業主士林靈糧堂新建工程事務所民國92年1月3日致被上訴人之函亦載明系爭工程中有帽蓋部分凹凸品質不良之問題（見原審卷第60頁），此外並有為上訴人所不爭執91年11月29日「外牆彩色鋼板施工驗收相關事宜之協調處理會議」會議紀錄為證（見原審卷第61頁至63頁），該會議記錄記載：「出席人員有業主代表戊○○先生、建築師陳文成先生及被上訴人代表黃永盛先生，及上訴人之代表則為買賣人乙○○先生，柯先生」，「業主表示本工程外牆鋼板有下列缺失，致無法通過驗收。⒈施工品質不良，帽蓋凹凸，收邊不良（Silicon 品質粗糙）」等文句（見原審卷第62頁），足見被上訴人此部分之抗辯應屬可採，即系爭工程有帽蓋凹陷，收邊不良之瑕疵。㈢被上訴人又抗辯：依合約彩色鋼板約定之顏色本應是銀色，但是後來由於上訴人施作錯誤，却變成灰色，業主為了工期順利只好扣款驗收，此部分之瑕疵應由上訴人負責云云。上訴人則主張：彩色鋼板的顏色原來設計時雖是銀色的，但後來建築師變更為灰色的，業主當時沒有表示反對意見，亦即同意變更設計，上訴人依據變更之設計施工，自無顏色錯誤之問題，不得扣款等語。查被上訴人上開抗辯雖提出被證16之簽呈即廖晏瑋建築師與丙○○○○○同事務所之便箋為證，其上載明：「本工程外牆正面彩色鋼板（現為灰色泡浪板）經．．．靈糧堂楊副主任現場勘察，指示拆除，．．．．．．重新安裝銀灰色鋼板．．．．．．並依圖面之設計施作標準」其上並有「正立面影響甚巨，建請業主拆除重作」之批示（見原審卷第172頁）。惟證人即丙○○○○○證稱：「彩色鋼板的顏色在原來設計時，是設計銀色的。彩色鋼板送來時是灰色的，後來工程很趕，所以我們才改設計」、「PE9206（見原審卷第112頁）是灰色的，原來的設計是PE9326是銀色的，後來做錯一大片。後來其他顏色就配合著改變」、「業主當時沒有表示反對意見」等語（見原審卷第148 頁、149頁）。足見彩色鋼板的顏色原來之設計雖是銀色的，但後來業主委任之建築師陳文成既已變更設計為灰色，且業主當時已未表示反對，同意變更設計，由上訴人施作，自不得以此為由，主張可歸責上訴人（當初業主如表示反對變更設計，上訴人當可馬上拆除重做，對上訴人損失不大。業主捨此不為，於上訴人施工完畢後，再以顏色錯誤為由，指摘施工有瑕疵，且可歸責於上訴人，並要求扣款，對上訴人並不公平）。是以本件被上訴人不得以顏色錯誤為理由，主張扣款。㈣再查，上開隱藏式彩色鋼板之各項瑕疵，被上訴人遭業主士林靈糧堂扣報二百五十萬元乙節，業經證人戊○○於原審及本院結證：「彩色鋼板有瑕疵，業主本來要扣二百多萬元。後來是扣一百五十萬元」「業主對港洲公司本來扣二百多萬，建築師從中協調扣了一百五十萬元」等語（見原審卷第一四五、一四六頁，本院卷第一宗第一百二十三頁），並有業主士林靈糧堂於九十二年一月三日致被上訴人港洲公司之函載明：「說明㈠有關貴公司承攬本堂承德路新建工程之彩色鋼板，經複驗後仍不合格．．．㈢以上缺失本堂決議按商品採購法規定驗收處理扣款一百五十萬元整」等語（見原審卷第六十頁），足見上訴人主張本件確有瑕疵且業主真有對被上訴人扣款，則各該瑕疵被業主扣款一百五十萬元之各項扣款分別為材料厚度、強度部分扣款一百二十萬元，帽蓋凹陷部分扣款十一萬元，顏色部分扣款一十五萬元、收邊不良部分扣款五萬元，亦為兩造所不爭，亦堪信為真實。則除顏色部分扣款一十五萬元，不應歸責於上訴人已如上述外，其餘部分既可歸責於上訴人，自應由上訴人負損害賠償責任，是被上訴人請求扣款（亦即與上訴人請求之工程款抵銷）一百三十五萬元，應有理由；則扣除後，被上訴人尚應給付上訴人一百五十萬九千六百八十八元（計算公式為：2,859,688 －1,350,000＝1,509,688元）㈤上訴人雖主張本件施工之產品縱有瑕疵，被上訴人至遲於九十一年八月間即已發現，且九十一年十一月二十九日之施工驗收相關事宜處理協調會議時，業主已向兩造表示：「施工品質不良、陷蓋凹凸，收邊不良，顏色錯誤，牆板厚度等等問題」，而被上訴人遲至九十二年十二月八日始行主張民法第五０二條第一項等請求權。依民法第五一四條規定：定作人之瑕疵修補請求權、修補費用請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，被上訴人即定作人之上開請求權顯已罹於消滅時效云云。惟被上訴人主張伊於知悉之一年內即九十二年四月十九日致上訴人（代理律師為群景國際商務法律事務所）之存證信函中已為表示扣款之意思表示等語，並提出豐原中正路郵局第四七一號存證信出為證，其上載明：「貴公司不僅使用不符合圖說規格材料，且外牆鋼板顏色錯誤。．．．致使本工程無法適時驗收；並受業主鉅額扣款屬實，．．．就前項扣款部分貴公司理當負起所有責任」等語（見原審卷第五十五頁至五十九頁）。是以本件尚難謂被上訴人未於一年內主張上開損害賠償請求權。況本件被上訴人除依承攬之法律關係請求並主張抵銷外，另依不完全給付之法律關係請求損害賠償（見原審卷第三百零九頁），準此上訴人主張被上訴人之上開損害賠償請求權，已逾一年之時效期間而不得請求或主張抵銷乙節亦無可取。六、另被上訴人抗辯上訴人施作系爭工程遲延完成，遲延天數達四十五天，被上訴人僅暫請求三十天之遲延違約金賠償，以每天千分之五計算共八十三萬四千零八十七元，（計算公式5,560,582元×5/1,000×30＝834,087元）云云，惟此設分兩造已合意以十萬元計算違約金（見本院卷第二宗第八十三頁），故被上訴人上開應給付上訴人之一百五十萬九千六百八十八元，扣除違約金十萬元，被上訴人尚應給付上訴人一百四十萬九千六百八十八元（計算公式：1,509,688－100,000＝1,409,688）。七、再應審究者，乃被上訴人是否曾代上訴人墊支勞安罰款四萬五千元、材料試驗費二千七百八十三元、代作鷹架施工費十三萬四千二百元、代叫組工費五千八百八十元、代為施作窗邊收頭矽力康費用三萬五千元，共計二十二萬二千八百六十三元而得與上訴人前開請求主張抵銷？㈠查被上訴人主張曾代上訴人墊支勞安罰款四萬五千元、材料試驗費二千七百八十三元、代叫組工費五千八百八十元、代為施作窗邊收頭矽力康費用三萬五千元部分，並業經提出台北市政府罰金罰鍰收據、台北市勞工局安全衛生法罰鍰處分書為證，且為上訴人所不爭執（見原審卷第一百六十三頁至一百六十七頁、第三百五十二頁），此部分堪信被上訴人之主張為真實。㈡次查，被上訴人抗辯伊曾代墊鷹架施工費支出二十一萬一百零六元（含營業稅百分之五），為此請求上訴人返還伊支出之其中十三萬四千二百元部分，並主張抵銷乙節，業經提出訴外人吉泰企業有限公司開立之品名為「鋼管鷹架」之統一發票乙紙（見本院卷第二宗被上訴人於九十五年八月三日所提綜合言詞辯論意旨狀後附證物），及為兩造所不爭執之九十一年十一月二十九日「外牆彩色鋼板施工驗收相關事宜之處理協調會議」會議紀錄，其上載明：「三、港洲提出耀宇尚有如下之扣款項目：．．．3.鷹架施工費134200元」等字句（見原審卷第六十二頁）。上訴人則主張該鷹架施工費合約估價單並未列明，且被上訴人港洲公司為營造廠，上訴人並非營造廠商，依丙○○○○○之證詞鷹架施工費應由營造廠商負責，自應由營造廠之被上訴人負責等語，並提出兩造公司之基本資料為證（見本院卷第二宗上訴人所提民事陳報狀，後附證物之附件1.2.3）。惟被上訴人陳稱：該鷹架係為了施作本件彩色鋼板之工程而搭建，被上訴人港洲公司把自業主士林靈糧堂承包工程中彩鋼板工程部分包給上訴人耀宇公司，上訴人耀宇公司再把彩色鋼板工程中施工部分（不含材料部分）再轉包給訴外人鴻昶公司施作，當時鴻昶公司負責人甲○○表示要有鷹架才能施作，因工程必須趕快施作，上訴人、被上訴人及鴻昶公司乃一致協議費用由上訴人負擔，由被上訴人請訴外人吉泰企業有限公司搭建應鷹架，後來九十一年十一月廿九日開協調會議上訴人對於該筆費用應由其支出並無意見等語（見本院卷第二宗第八十三頁反面，本院九十五年八月九日言詞辯論筆錄）。查證人丙○○○○○雖證述：「鷹架應屬營造廠負責。發包何人由他們自己約定」「鷹架應該由營造商做，會議港洲營造公司提出，耀宇實業有限公司沒有同意」等語（見本院卷第一宗第六十三頁、六十五頁）。惟民法第四百九十條規定，承攬係當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。故承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，此所以民法第一百八十九條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任」（孫森焱著，新版民法債編總論上冊第三０二頁參照）。查鷹架乃為配合營建工程施工需要所搭建，各種不同性質之營建工程應如何以妥適方式搭建鷹架以方便施工，並避免職業災害或危險之發生有其專業之考量，定作人既將工程發包與專業之承攬廠商，鷹架搭建之工作自應由承攬廠商，本其專業之立場負責辦理，定作人對此既非專業，自不應課以搭建鷹架工程之責任。本件業主士林靈糧堂將工程發包與被上訴人港洲公司，士林靈糧堂為定作人，被上訴人港洲公司為承攬人，依上開說明被上訴人為營建工程需要本應負責搭建鷹架，惟被上訴人事後既已將工程中系爭彩色鋼板部分轉包與上訴人，成立次承攬契約，被上訴人為原承攬人，上訴人為次承攬人，就次承攬契約而言，被上訴人相當於定作人地位，上訴人則為承攬人，故系爭彩色鋼板之營建工程之鷹架自應由次承攬人即上訴人負責，而不應再由相當於定作人地位之原承攬人即被上訴人負責。上開丙○○○○○所為「鷹架應該由營造廠做」之證詞，應做如是解釋，始合乎承攬契約及次承攬契約之精神。至於上訴人耀宇公司之基本資料所營事業資料欄雖僅載明：「磚瓦、石建材批發業，磁磚貼面石材批發業，建材零售業」等項，而無如被上訴人港洲公司之所營事業資料欄載明：「土木建築工程之承攬」，惟上訴人既已於本件向被上訴人轉包彩色鋼板工程，實質上已從事建築營造工程之承攬，尚不得以上開公司基本資料形式上之記載而否定其為本件之營造廠商。上訴人雖又抗辯上開鷹架非為本件轉包之彩色鋼板工程才搭建，而係為全部工程所搭，因當時為了蓋大樓本來就必須搭鷹架云云。但查兩造係於九十一年四月十一日訂立系爭彩色鋼板轉包工程（見原審卷第十二頁），而九十一年六月四日之工程協調會議記錄表（出席人為上訴人之下包鴻昶公司負責人甲○○，訴外人大榮公司之人員，記錄即為被上訴人之工地主任庚○○）上即已記載「議題編號1：鷹架補給施工架數量及費用由耀宇支出」（但甲○○並未在此議題旁簽名，見原審卷第六十四頁），再參照證人甲○○證稱：「（問：工期是何時進場施作的？）答：我接到通知是九十一年五月底」「（問：此件外牆、屋頂何時完工？）答：屋頂是六月初完工。七月二十幾日才全部完工」等情（見原審卷第一百五十一頁、一百五十二頁），而上開訴外人吉泰企業有限公司開立之品名為「鋼管鷹架」發票之時間為九十一年六月十二日，其時間點恰在本件彩色鋼板工程契約訂立之後，並值上訴人之下包鴻昶公司進場施工期間，足見上開鷹架確係在為本件彩色鋼鈑工程而搭建，上訴人謂設鷹架係為整個大樓工程而非系爭彩色鋼板工程而搭建，被上訴人之鷹架代墊支出費用十三萬四千二百元，不應由上訴人歸墊，被上訴人不得請求此部分之支出費用，並主張抵銷乙節亦無可取，應認被上訴人亦得請求鷹架支出之費用，並主張扣抵。㈢從而，被上訴人依無因管理之規定請求上訴人返還上開二十二萬二千八百六十三元之代墊款，並主張抵銷，洵屬有據。是以被上訴人前述尚應給付上訴人之一百四十萬九千六百八十八元，扣除上開二十二萬二千八百六十三元後，尚應給付上訴人一百十八萬六千八百二十五元。八、綜上所述，上訴人基於系爭工程契約之法律關係請求被上訴人給付一百十八萬六千八百二十五元及上訴人以台北法院郵局第一０三號存證信出（見原審卷第三十頁至三十五頁）催告被上訴人給付工程款送達被上訴人（該函於九十二年四月十二日送達被上訴人）之日起一星期屆滿（該函係催告被上訴人於函到七日內給付清償工程款）之次日即九十二年四月二十日起（上訴人於原審係請求自九十二年四月十二日起算利息，於本院已減縮自九十二年四月二十日起算，見本院卷第二宗第四十一頁，第四十八頁）至清償日止按年息百分之五計算之利息洵屬正當應予准許，逾此範圍之請求為無理由。上訴人就逾上開一百十八萬六千八百二十五元本息部分提起上訴，請求將原判決此部分廢棄，准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。又本件原審僅核准六十一萬一千三百六十九元本息，上開差額五十七萬五千四百五十六元本息部分（即本院核准之一百十八萬六千八百二十五元與原審核准之六十一萬一千三百六十九元之差額部分），上訴人之上訴為有理由，原審駁回上訴人此部分之請求係有不當，應將原判決此部分廢棄，改判准如上訴人之請求（惟本判決核准之金額為一百十八萬六千八百二十五元，未逾一百五十萬元，被上訴人不得上訴三審，一經本院判決即告確定，上訴人可立即聲請強制執行，此部分即無聲請假執行之必要，原審駁回此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無不當，仍應予以維持，而無一併廢棄之必要）。又本院核准金額既較原審為多，被上訴人猶提起附帶上訴，請求將原判決被上訴人即附帶上訴人敗訴之六十一萬一千三百六十九元本息廢棄，改判駁回上訴人即附帶被上訴人在第一審此部分之訴及其假執行之聲請，即無理由應予駁回。此外，本件被上訴人已減縮一、二審之利息請求自九十二年四月二十日起算，原判決第一項判命被上訴人給付之利息自九十二年四月十三日起算，即有更正之必要，爰諭知更正如主文第六項所示。九、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。十、據上論斷，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　23　　日民事第七庭審判長法　官袁再興法　官陳賢慧法　官盧江陽以上正本係照原本作成。上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官林水濱中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　25　　日Ｂ

臺灣高等法院 臺中分院94年度建上字第11號

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