臺灣高等法院 臺中分院94年度建上字第7號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 95 年 07 月 12 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 94年度建上字第7號上　訴　人　林益山（即玉林營造有限公司之承當訟訴人）
訴訟代理人　黃精良律師
訴訟代理人　丙○○
被 上訴 人　彰化縣芬園鄉公所
法定代理人　己○○
訴訟代理人　朱文財律師
複 代理 人　乙○○　　南投縣南投市○○○路125號
訴訟代理人　陳瑾瑜律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年12月 8日台灣彰化地方法院92年度建字第11號第一審判決提起上訴，本院於95年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳拾捌萬貳仟捌佰玖拾肆元及自民國九十二年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十七，第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人再給付上訴人部分，於上訴人以新台幣玖萬肆仟元供擔保後得假執行。但被上訴人如以新台幣貳拾捌萬貳仟捌佰玖拾肆元予供擔保，得免假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
一、上訴人林益山以其於民國（以下同）93年11月12日本件訴訟繫屬中，受讓取得玉林營造有限公司（下稱玉林公司）因承攬芬園鄉○○路○○路道路改善工程，對於被上訴人所得請求之工程款債權為由，於93年11月17日聲請代玉林公司承當訴訟，有所提債權讓與書為證，並經玉林公司及被上訴人同意，核與民事訴訟法第254條第1項但書之規定相符。被上訴人法定代理人業於本院審理中之95年 3月間由黃麗鈴變更為己○○，經其具狀聲明承受訴訟，均應予准許，先予說明。二、上訴人起訴主張：玉林公司前於90年12月31日，向被上訴人承攬芬園鄉○○路及彰南路道路改善工程，總工程款新台幣（以下同）3460萬元（嗣變更總價為3532萬1700元），約定工程期限350日曆天，玉林公司並繳有履約保證金346萬元及差額保證金284萬元（合計630萬元）。嗣被上訴人通知自91年6月27日起開工，惟被上訴人竟遲至91年9月15日方實地點交道路中心樁予玉林公司，致玉林公司在該期間（80個工作天）無法施工。在施工期間，被上訴人復於91年10月21日，向彰化縣政府檢舉玉林公司在工地附近（食水坑）堆置土方，彰化縣政府遂於91年10月25日，限令玉林公司在同年月31日前清除，玉林公司在同年11月13日清除完畢，惟由於彰化縣政府遲至同年12月26日才派員勘查，玉林公司始於當日續行施工，不能施工之期間達67個工作天。後來，被上訴人在92年3月19日函知玉林公司，謂前開工程需第二次變更，定
於92年3月21日現場會勘，玉林公司因不知工程如何變更，
為減少損失，而不得不停工。詎被上訴人在未為如何變更工程之指示，即於92年4月8日，以工程進度嚴重落後預定進度50％為由，依雙方所簽訂之工程契約第24條第1項第2款第3
目規定，自92年4月10日起終止契約，並沒收前開保證金，
且不准玉林公司繼續施工，此期間24個工作天，亦應扣除。則扣除上開因被上訴人之延誤，而不能施工之期間合計171
個工作天後，玉林公司實際可工作之日期僅有116個工作天
，而該公司實際完成之工程金額已達1594萬9452元，占全部工程之46％，並無進度落後之情事，被上訴人終止契約自非合法。茲該工程契約既被終止，被上訴人即應依該契約第24條第1項第3款之規定，按契約單價核實給付工程款，及返還履約保證金及差額保證金，或依民法第511條但書之規定，
賠償玉林公司因契約終止所生之損害。查玉林公司所完成之工程，被上訴人除已給付第一期估驗之工程款796萬5180元
，及退還履約保證金及差額保證金共157萬5000元外，尚應
再給付玉林公司工程款798萬4272元及退還履約保證金與差
額保證金472萬5000元（合計1270萬9272元），伊已於93年
11月12日受讓而取得玉林公司對於被上訴人之上開工程款債權等情，本於前開工程契約第24條第1項第3款及民法第511
條但書之規定，求為命被上訴人給付1270萬9272元暨自起訴狀繕本送達翌日起加給法定利息之判決，並願供擔保聲請宣告假執行。經原審判命被上訴人給付上訴人197萬1591元及
自92年7月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並就上訴人勝訴部分，酌定擔保金命兩造分別供擔保宣告假執行，駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就部分敗訴提起上訴，請求被上訴人再給付上訴人781萬6648元及自92
年7月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息（上訴人其餘敗訴部分302萬1033元及遲延利息部分則未據上訴已告確
定）。
三、被上訴人則以：玉林公司實際完成之工程款，僅占總工程之百分之二十九，上訴人所主張之各項事由，均不得作為展延工期之正當理由，伊以其工程進度嚴重落後為由終止契約，並沒收保證金，自屬合法，終止契約後，被上訴人尚應給付之工程款僅為117萬5073元（含試驗費2萬3446元），尚未返還之保證金472萬5000元，則應予全數沒收等語，資為抗辯
。經原審判決後，被上訴人就其敗訴部分197萬1591元及遲
延利息部分則未據上訴告確定，被上訴人於本院並認諾已於94年12月26日期滿之保固金8萬8502元願返還上訴人（見本
院卷㈡第136頁）。並請求駁回上訴人其餘上訴及假執行之
聲請，如受不利判決並願供擔保免假執行。
四、上訴人主張玉林公司於90年12月31日，向被上訴人承包前開道路改善工程，總工程款3460萬元（嗣變更總價為3532萬1700元），工程期限 350日曆天，玉林公司並繳有履約保證金346萬元及差額保證金284萬元，合計630萬元。該工程91年6月27日起開工，玉林公司已領得第一期估驗之工程款 796萬5180元，嗣被上訴人於92年4月8日，以施工進度嚴重落後為由，依雙方簽定之工程契約第24條第1項第2款之規定，向玉林公司表示自92年 4月10日起終止契約，並沒收保證金，上訴人於93年11月12日，受讓取得玉林公司因承包系爭工程，對於被上訴人所得請求之工程款債權之事實，有所提工程契約書、被上訴人公所92年4月8日函、第一期工程請款單、債權讓與證書等影本在卷為證，並為被上訴人所自認，堪信為真實。
五、次先就上訴人所主張之各項延長工期事由，是否正當，說明如下：
㈠延遲點交道路中心樁部分：
⒈上訴人主張自91年6月27日開工後，迄同年9月15日止，被上訴人始將道路中心樁點交給玉林公司，該期間80個工作天無法施工，應予扣除，實際施工日期，應自91年 9月15日起算，為被上訴人所否認，並辯稱道路中心樁測量成果圖早在91年 7月間即交給玉林公司，因該公司未聘到工地主任，始會遲至91年 9月間，始併同樁位圖再與該公司進行點交等語。
⒉經查，系爭道路整修工程，被上訴人（發包單位）有先行提供中心樁之義務，被上訴人在設計系統工程時，即委託訴外人亞興測量有限公司（下稱亞興公司）實地釘樁並測繪道路中心樁位成果圖，被上訴人承辦人辛○○曾請國立工程顧問股份有限公司（下稱國立公司，被上訴人指為亞興公司）通知丙○○點交中心樁，因為國立公司業務繁忙，未通知丙○○以致延誤，才於91年9月15日點交中心樁
等情，業經被上訴人具狀自認無訛（見本院卷㈡第53頁）。雖被上訴人其後撤銷自認，並以被上訴人上開自認，與證人辛○○、庚○○所證：中心樁之遲延點交，完全是可歸責於玉林公司乙節不符，依民事訴訟法第279條第3項規定自可撤銷自認置辯。惟查證人即國立公司派駐現場之監工庚○○（本件工程被上訴人委託國立公司設計監造）證稱：「開工後因玉林公司一直聘請不到工地主任，後來（到）7、8月間才找到一個黃主任，我們‧‧‧再去現場點交。」（見原審卷第145頁）「‧‧‧我們一直用口頭‧
‧‧並函催玉林公司進場施工，但玉林公司都沒有進場施工，直到黃再恆到職後才有進度‧‧‧我在91年6月至9月初在鄉公所，有跟丙○○催好幾次‧‧‧催他點交中心樁，他說沒有辦法找到工地主任‧‧‧」（見本院卷㈠第
103頁）。證人辛○○證稱：「丙○○同時承包十幾件工
程，系爭工程在91年6月底就要將中心樁點交給丙○○，
他說無法分身監工，所以無法點交，直到91年9月黃再恆
到職才點交中心樁。」（見本院卷㈠第87頁）。查系爭工地玉林公司工地主任係丙○○，黃再恆僅係現場監工，有上訴人提出之彰化縣營建工程空氣污染防治措施計畫書影本乙件附卷可稽（見本院卷㈠第93頁），並據證人黃再恆結證明確（見本院卷㈠第103頁、原審卷第193頁）。且上訴人曾於91年9月11日函被上訴人略以：「貴所函文開工
日起至目前為止已達70日曆天之久，尚未派監工人員辦理指示中心樁，至今無法進行施工，明顯有違合約第24條第1 款4目之規定，請即日止應停止施工期限乙案。」有上
訴人提出之玉林公司函影本在卷可稽（見本院卷㈠第53頁）。被上訴人雖於91年9月13日以芬園鄉建設字第
9100008334號函覆玉林公司略以：「‧‧‧貴公司無理由解除合約，請貴公司速予施工‧‧‧」（見本院卷㈠第
105頁）。並未否認上訴人所指被上訴人遲未點交中心樁
。足見被上訴人上開自認尚與事實相符，不得任意撤銷自認。至於被上訴人雖提出玉林公司同時承包被上訴人數件工程，欲證明玉林公司工地主任丙○○當時分身乏術，無法點交，惟為丙○○所否認，且點交中心樁事屬單純亦不耗時，若非被上訴人遲未點交，亦不致因此而延宕，被上訴人所辯自不足採。是系爭工程自91年6月27日開工，迄
同年9月15日，被上訴人始將中心樁點交玉林公司，該其
間80個工作天（計算式：4＋31＋31＋14＝80）無法施工
，應予扣除。
㈡檢舉堆置土方違反水土保持法部分：
⒈上訴人主張被上訴人於前揭時間，向彰化縣政府檢舉玉林公司在工地附近（食水坑）堆置土方，經彰化縣政府限期清除，玉林公司於91年11月13日清除完畢，因彰化縣政府遲至同年12月26日才派員勘查，玉林公司始於勘查完畢當日續行施工，該不能施工之期間67個工作天，應予扣除云云。
⒉查玉林公司因未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，擅自於訴外人黃有南所有之芬園鄉○○○段1145等號上堆置工程廢棄土方及垃圾，遭彰化縣政府以黃有南於91年9月27日違反水土保持法第23條第2項規定，依同法第33條第 1項第2款處罰鍰6萬元，並應立即停止非法開發、堆積土石使用，有上訴人提出之彰化縣政府違反水土保持法案件處分書、彰化縣政府函均影本各乙件在卷可稽（見本院卷㈢第41、43頁）。依上開處分書所載違規面積約100 平方公尺，且僅停止違法開發、堆積土石，並非勒令系爭工程全面停工，何況上訴人亦未爭執其未違法堆積土石，縱影響系爭工程施工，亦應自負其責。況查，實際上玉林公司在該期間，並未全面停工，此參照國立公司93年6月4日函附測試報告、試驗報告之製模日期或取樣日期自明（見原審卷第219至239頁），上訴人主張此部分期間，應予扣除，顯不足採。另上訴人所辯：玉林公司違反廢棄物清理法，經檢察官查明不起訴處分，足見玉林公司不應負責乙節。查彰化地檢署91年偵字第1801號不起訴處分書係針對該案被告葉清春於91年 3月17日為警查獲在芬園鄉○○村○○路749巷往東300公尺處傾倒廢土，有函調之彰化地檢署91年偵字第1801號卷可稽，尚與上訴人所主張自91年10月21日至同年12月26日不能施工期間無關，併此敘明。
㈢第二次工程變更部分：
⒈上訴人主張於92年 3月19日函知系爭工程需第二次變更，而定於92年 3月21日現場會勘，玉林公司因不知工程如何變更，為減少損失，不得不停工，迄被上訴人於92年 4月10日終止契約止，該期間共24個工作天亦應扣除等語。被上訴人則辯稱該次變更仍屬會勘階段，且考慮變更者，僅為祥光寺前面之一小段工程，並不影響其他工程之施作等情。
⒉被上訴人並不爭執確於92年 3月19日函知系爭工程需第二次變更，並於92年 3月21日前往現場會勘之事實。雖被上訴人舉證人簡景梧為證；惟證人簡景梧係其職員，其證明力甚為薄弱，且究竟如何變更工程，並未據其提出變更後之設計圖為憑。則上訴人主張其自通知第二次變更會勘起，迄被上訴人終止契約之日止，玉林公司不得不停工之24工作天應予扣除，尚可採信。
㈣綜此，上訴人所主張得延長工期事由中，其中㈠遲未點交中心樁80個工作天，㈢第2次工程變更24個工作天，共104個工作天因可歸責於被上訴人，不得計入工期，其餘㈡違反水土保持法，則不得扣除。
六、再就被上訴人以玉林公司於開工後，工程進度遲緩，較預定進度落後50％為由，終止系爭工程契約，是否合法有效，說明如下：
㈠玉林公司與被上訴人間，就系爭工程並無施工計劃進度之訂定，為兩造一致陳明，參酌上訴人對被上訴人以完成工程之價格，占全部工程總價比例，與已經過工期占全部工程期限之比例，作為認定工程進度有無落後之標準，並無異詞，本院亦認為此項方式合於雙方當事人本意，亦不失為客觀，自堪採取。則自91年 6月27日開工之日起，至契約終止之前一日即92年4月9日止，共有 287個日曆天，扣除上開可歸責於被上訴人之104個工作天，實際工作天為183個工作天，占全部工期之52.286％【計算式：（ 287天－104天）÷350天＝
52.286％】即玉林公司從開工起至92年4月9日止，依進度應施作之工程占全部工程總價應達52.286％。
㈡上訴人雖主張玉林公司所實際施作之工程，為1594萬9452元，占全部工程之46％云云。惟原審囑託台灣省土木技師公會鑑定結果，玉林公司實際施作之工程價值為 999萬7827元，有該會函送原審之鑑定報告書可稽，再加上兩造均同意上訴人就ＰＣＶ洩水孔部分施作之價值為4000元，就試驗費部分支出之金額為 2萬3446元，則玉林公司實際施作工程之價值為1002萬5273元，占全部工程總價28.383％（按變更後工程總價3532萬1700元計算）【計算式：00000000元÷00000000
元＝28.383％】。
㈢至關於路基級配舖裝工部分，經原審囑託台灣省土木技師公會補充鑑定結果，發現由現場隨機開挖之三處斷面，並非碎石級配，而是天然級配，與系爭工程設計圖說－圖２－道路工程一般說明第九款規定：該工程之級配碎石料，係利用本工程範圍內之原石輾壓加工後之碎石級配料，並應依同說明第22款及合約規定進行相關材料試驗者，顯然不符合，亦無法證明舖設後之路基強度符合規定，因而認為該部分之價值無從估算，有該公會93年10月13日函送之補充鑑定結果在卷可參（見原審卷第312至328頁）。查玉林公司就路基級配舖裝工部分，既僅舖築天然級配當做路基材料，而與工程設計圖說不符，屬偷工減料，乃不依債務本旨為給付，該部分之價值自應不予核計。上訴人主張就路基級配舖裝工部分所施作之工程款為 6萬8427元，委屬無據。雖上訴人另主張：玉林公司於92年1月6日起至同年3月8日向建彰混凝土股份有限公司購買197萬6968元之混凝土，於92年1月28日向豐年開發股份有限公司購買預伴混凝土4萬8620元，於91年1月13日至同年 2月20日向花壇鐵材行購買83萬4558元之鐵材，91年11月8日至92年3月22日僱用戊○○挖土，支出 4萬3000元，台灣省土木技師公會疏未將其鑑定在內，計漏未鑑定之金額有309萬1648元，被上訴人尚應給付上訴人；又系爭工程隱蔽
部分因無法看到，難為正確鑑定云云。並舉證人施垂灌、丁○○、戊○○為證，且提出契約書、發票、會帳表、收據、陳報狀等欲實其說。惟查，本案台灣省土木技師公會鑑定時間為92年12月12日，亦即於契約終止後八個多月左右，並據鑑定人甲○○證稱：「‧‧‧關於隱蔽部分是在道路底下好幾公尺的底層，鑑定人先就現場可看到部分去丈量，然後就隱蔽部分，因不可能幾公里長之工程全部開挖，僅做局部開挖，再以設計圖為主去丈量工作物尺寸是否相符，如相符，則視隱蔽部分是有依照設計圖施工。所以我們的鑑定是丈量現場尺寸及參考設計圖加以估算。至於隱蔽部分，在我們所能看到的範圍內，已做詳細確認，無法看到的部分，則須以鄉公所所提供之決算書等資料作為參考依據，所以隱蔽部分，我們能夠目測及從圖面上推估者，均已包括在鑑定成果內。」、「當時我們是依現場看到完工的狀況並參考決算書等資料加以鑑定。」（見本院卷㈡第151頁背面）。查依上訴
人上開所述混凝土等進貨施工期間均在92年4月10日終止契
約以前，上訴人訴訟代理人丙○○亦不諱言：「擋土牆在地表面以下部分（即隱藏部分）及排水溝是在92年1月初開始
施工至3月17日左右。」（見本院卷㈡第141頁背面）。均在鑑定前，上訴人前開所請求之309萬餘元均已包括在鑑定範
圍內，上訴人主張此部分漏未鑑定，應再給付上訴人，亦無可採。
㈣按系爭工程契約第24條第 1項第2款第3目規定：乙方（即玉林公司）開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後20％以上者，甲方（即被上訴人）得終止本契約並沒收履約保證金（含差額保證金）。玉林公司實際所施作之工程，僅占全部工程之28.383％，與依進度應施作之52.286％，落後逾23.903％（計算式：52.286－28.383＝23.903），其進度確已落後逾20％以上，被上訴人因而向該公司表示自92年 4月10日起終止契約，即屬正當，系爭工程契約自斯時起，即因終止而往後失其效力。上訴人主張此項終止契約，於法不合，尚無可取。
七、依系爭工程契約第24條第1項第3款之規定，被上訴人於終止契約後，已完成工程部分經過檢查合格者，為被上訴人所有，被上訴人應按契約單價核實給價。本件玉林公司實際完成之工程，其價值為1002萬5273元，已如前述，扣除該公司已領取之第一期工程款 796萬5180元，被上訴人應給付之工程款餘額為 206萬0093元，其中包含經被上訴人暫扣之一成保留款88萬5020元。查此項保留款，係由於系爭工程契約第20條第 2款規定：「本工程分四期付款，工程每達完成約百分之二十五時依乙方之請求，得依照乙方已實際完工之部分由甲方估驗計價，按百分之九十發給，最後一期款俟工程竣工驗收完畢後，就本工程應付之工程款總額，扣除已請領之各期工程款差額部分由甲方一次付款。」，致被上訴人僅發給已完成部分90％之工程款。至於保固保證金，依契約第22條第3、4項之規定，係由玉林公司提付工程結算金額 1％交給被上訴人保管，在保固期間內，該公司對於因施工不良、材料不佳所造成之損壞，如未於期限內負責無償修復時，被上訴人得動用該保固保證金代為辦理修復。顯然保固保證金僅為已結算工程金額之 1％，與前開工程保留款，為結算金額10％者，並不完全相同。故此項保留款，僅其中8萬8502元
（即該期估驗款之1％）屬保固保證金性質。被上訴人於本
院審理中亦自認保固期滿日為94年12月26日，已期滿，同意返還上訴人。故被上訴人應付之工程款金額為206萬0093元
。
八、依系爭工程契約第24條第1項第2款之規定，被上訴人在終止契約時，並得沒收履約保證金及差額保證金（差額保證金，乃被上訴人認為玉林公司之總標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，依政府採購法第58條規定，命玉林公司提出之擔保金），被上訴人辯稱尚未發還玉林公司之保證金合計 472萬5000元，其得予沒收云云，即非無據。上訴人主張該項沒收之金額過高，且玉林公司已依約施作，而請求本院依民法第251條、第252條之規定予以酌減。查被上訴人雖曾以：因玉林公司未依約施工，致其將未完工程以5548萬元發包予第三人，損失達三千餘萬元，重行發包前，因填補坑洞支出工程款計34萬元，均因玉林公司違約所致云云。惟其後已自認：「被上訴人再以5548萬元將系爭未完工之工程發包於第三人，何以與玉林公司得標之價格3532萬1700元相差那麼多金額。經被上訴人調查結果，除該期間鐵材、混凝土原物料價格飛揚外，主要係因系爭工程原設計是由承包商就地取材，由系爭工地挖取土方取用石塊絞碎，成為碎石級配，然系爭工程地面開挖後均為紅土不能作為級配使用，必需向他處購買級配，所以增加費用甚巨，上訴人爭執再發包金額所以暴增之原因在此，是以被上訴人前曾主張重新發包而受有損害，即不再主張。」（見本院卷㈡第 136頁）；其後雖再度撤銷此部分之自認，惟證人辛○○曾證稱：「因玉林營造公司當時是僅以底價之百分之六十三而得標，當然第二次再重新發包之價格會比較高，且當時物價已波動，混凝土、鋼筋等均已漲價許多。」、「第一次發包是以就地取材施工，即沿路之土石加工為碎石之後再鋪設回去，因玉林營造公司施工後，發現許多紅土而無法就地取材施工，因此第二次發包給駿豐公司，則是以須由外地購買碎石運進工地之方式施工，所以成本較高，因此第二次發包之價格會較高。」（見本院卷㈡第93頁）。按系爭工程第二次發包所以較第一次發包金額為鉅，既係因物價上漲，所用材料不同等諸多因素所致，被上訴人竟撤銷此部分全部自認，依法尚有未合。本院依行政院主計處發佈之營造工程物價指數銜接表顯示，系爭工程於92年4月10日終止合約時
物價指數為106.96，於93年10月12日第二次發包予駿豐營造有限公司之物價指數為124.87（見本院卷㈡第30頁、本院卷㈢第57、58頁）。其間物價指數高漲，應屬被上訴人增加支出之衡量標準。至於二次合約所用材料不同及被上訴人為維護道路交通安全之支出，尚難視為玉林公司違反契約所致。故本院認被上訴人所能沒收之違約金，因被上訴人係將玉林公司未完工部分另行發包，被上訴人增加之支出應為453萬
0608元【計算式：00000000元（第一次發包總價）－00000000元（玉林公司完工部分之價值）×（124.87％－106.96％
）＝0000000元】。則上訴人僅能沒收此部分之違約金，其
餘部分19萬4392元【計算式：0000000元（全部保證金）－
0000000元（已領回）－0000000元＝194392元】則應返還上訴人，上訴人超過此部分之請求，於法無據。
九、另本件契約係因被上訴人行使系爭工程契約第24條第1項第2款第3目約定之終止權，而終止契約，並非依民法第511條之規定隨意終止契約，自無同條但書規定之適用。上訴人依該條但書之規定，請求被上訴人賠償其因契約終止而生之損害，顯有未合，自不應准許。
十、綜上所述，系爭工程契約因被上訴人以玉林公司進度遲緩，落後工程進度逾20％為由終止契約，而自92年 4月10日起生契約終止之效力。契約終止後，被上訴人就玉林公司已完工之部分，按契約單價應核實給付之工程款餘額為 206萬0093元，再加上被上訴人應返還上訴人部分保證金19萬4392元，總計上訴人請求被上訴人給付其 225萬4485元及自起訴狀繕送達翌日即自92年7月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此範圍，則無理由，應予駁回，原審僅判令被上訴人給付上訴人197萬1591元及自92年7月29日起至清償日止，按年息 5％計算之利息，並駁回上訴人其餘請求。上訴人認尚應給付其 781萬6648元及其遲延利息。本院認就其中28萬2894元及自92年 7月29日起至清償日止，按年息 5％計算之利息部分為有理由，原審駁回此部分及假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，本院予以廢棄改判如主文第 2項所示，並分別酌定擔保金額准、免假執行。至上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，則無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論敘，併此敘明。
、據上論結，本件上訴人之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390 條第2項、第392條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　　12 　　日民事第一庭審判長法　官　吳火川
法　官 饒鴻鵬
法　官 陳繼先
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為
訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或
第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委
任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官　許哲禎
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　14　　日Ｖ