臺灣高等法院 臺中分院94年度智上字第2號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 95 年 03 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　94年度智上字第2號
上　訴　人　　張燕錫即昌大汽機車零件商行
訴訟代理人　　周金城　律師
郭美絹　律師
複　代理人　　甲○○
上　訴　人　　欣佶有限公司
兼法定代理人　丙○○
共　　　　同
訴訟代理人　　洪塗生　律師
複　代理人　　李國源　律師
被　上訴人　　楊博士科技國際有限公司
兼法定代理人　乙　○
上一被上訴人
訴訟代理人　　林益輝　律師
複　代理人　　鍾仲智
當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國 93年11月8日臺灣臺中地方法院92年度智字第39號第一審判決提起上訴，本院於95年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於㈠命上訴人欣佶有限公司、丙○○連帶給付金額超過新台幣16萬3324元及其利息部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判；關於㈡駁回上訴人張燕錫即昌大汽機車零件商行請求楊博士科技國際有限公司、乙○下列第 3項之訴部分及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開㈠廢棄部分，上訴人張燕錫即昌大汽機車零件商行在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一項㈡廢棄部分，被上訴人楊博士科技國際有限公司、乙○應再連帶給付上訴人張燕錫即昌大汽機車零件商行16萬3324元，及自92年8月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人張燕錫即昌大汽機車零件商行對上訴人欣佶有限公司、丙○○之上訴駁回。
上訴人張燕錫即昌大汽機車零件商行對被上訴人楊博士科技國際有限公司、乙○及上訴人欣佶有限公司、丙○○其餘上訴駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用被上訴人欣佶有限公司、丙○○連帶負擔 10分之1；被上訴人楊博士科技國際有限公司、乙○連帶負擔10分之2；餘由上訴人張燕錫負擔。
事實及理由
一、上訴人張燕錫即昌大汽機車零件商行（以下簡稱張燕錫）主張：其為前昌大汽機車零件商行之負責人，於民國（下同）89年 2月21日以「攜帶式內燃機清洗裝置」，向經濟部智慧財產局提出新型專利申請，於89年10月17日經審定准予專利，並於90年1月1日公告在案，依92年2月6日修正前專利法第100條第1項之規定，暫准發生新型專利權之效力（嗣經異議不成立審查確定，已於訴訟進行中獲准新型專利確定）。上訴人丙○○係上訴人欣佶有限公司（下稱欣佶公司）之負責人，未經張燕錫同意，生產製造系爭新型專利權申請範圍內之仿品即「LIONOIL CK-105汽車多功能除碳劑」、「LIONOIL積碳除劑清洗器」，銷售於國內外市場，其中「LIO NOILCK-105汽車多功能除碳劑」經國立中興大學鑑定結果，認與系爭新型專利範圍實質相同。又被上訴人乙○原為歐蕾特國際有限公司之負責人，該公司於 91年1月間解散，惟被上訴人乙○另於89年11月間，設立楊博士科技國際有限公司（以下簡稱楊博士公司），亦未取得上訴人張燕錫之同意，生產製造「楊博士汽車環保除碳劑」，而經上訴人張燕錫送請大軍國際專利商標事務所鑑定結果，亦認定與系爭新型專利之專利範圍實質相同，故上訴人欣佶公司、丙○○、被上訴人楊博士公司、乙○等侵害系爭新型專利權之情，已堪認定。乃上訴人張燕錫發函請求伊等排除侵害，均未獲置理，為此本於92年2月6日修正前專利法第 105條準用同法第89條之規定，訴請上訴人欣佶公司、丙○○、被上訴人楊博士公司、乙○等連帶賠償上訴人所受財產上及非財產上之損害；及依第105條準用同法第 93條之規定，聲請於本件終局判決後，應連帶負擔費用將本件第一審判決之主文及理由欄內容登報等語。並聲明：㈠上訴人丙○○、欣佶公司應連帶給付上訴人張燕錫新台幣（下同） 130萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按週年利率百分之 5計算之利息。㈡被上訴人乙○、楊博士公司應給付上訴人張燕錫70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。㈢本件終局判決後，上訴人欣佶公司、丙○○、被上訴人楊博士公司、乙○等應連帶負擔費用，將本件一審民事訴訟判決書之主文及理由欄內容，以不小於華康中楷體字形之 5號字體，登載於聯合報彩色版項目之第一版版位，全國版版區，刊登面積十全批（24點8公分乘以36點4公分）一日。㈣前開第㈠、㈡項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人丙○○、欣佶公司則以：張燕錫製造之專利物品並未標記暫准專利公告號，依修正前專利法第 105條準用同法第82條之規定，上訴人不得請求損害賠償。伊於90年10月29日收受上訴人張燕錫之存證信函通知後，即停止系爭除碳劑之銷售，以等待行政爭訟之結果。又「LIONOIL CK-105汽車多功能除碳劑」、「 LIONOIL積碳除劑清洗器」等產品，係依伊之新型「攜帶型內燃機清洗機構」（下稱專利二）實施，故伊不具故意、過失之可歸責性，亦無不法。上訴人張燕錫所舉92年9月20日出刊之「修車人」第 26期雜誌內廣告登載之物品，並非上開產品。上訴人張燕錫所提中興大學鑑定報告書，乃自行送鑑定，是否係伊生產製造之產品，已有疑問，且未就專利二有所評議，泛稱二者目的與功效相同，亦無參酌伊之意見，顯有重大明顯瑕疵，不足憑採。另暫准專利期間上訴人張燕錫之權利既尚不確定，於審查確定前，上訴人張燕錫無法依專利法之規定主張損害賠償。且伊等依專利二所實施之專利物品，與系爭暫准專利，皆有經濟部智慧財產局審定公告後暫准發生專利權之效力，渠等新型專利並無先後之別，上訴人所求於法無據，伊等無庸負賠償責任。縱若需負賠償責任，然上訴人張燕錫請求以真品市價每組單價1200元計算，然此金額係包含除碳溶劑與瓶罐容器等不相關之物品，上訴人張燕錫顯係高估仿品之價格，且並未證明所請求數量如何計算，上訴人張燕錫請求賠償金額過高等語，資為抗辯。
三、被上訴人乙○、楊博士公司則以：「楊博士汽車環保除碳劑」係被上訴人等依新型「引擎燃燒室積碳清洗器改良」暫准專利實施，於 90年6月間試作少量產品，搭配省油機油精，以省油加速器出售於客戶，嗣上訴人張燕錫於90年10月29日以存證信函通知，伊考量有侵害上訴人張燕錫之暫准專利之虞，故改向欣佶公司進貨以專利二所實施之產品替代。是伊製造、販賣「楊博士汽車環保除碳劑」行為，係屬合法行使權利，其行為不構成侵權行為之要件。又上訴人張燕錫提出之大軍事務所專利異同分析報告書，該事務所為張燕錫對伊異議審定書之代收人，所為之分析應有偏頗。上訴人張燕錫提出之台灣宅配通便利ＣＡＮ送貨單上所載品名係「積碳殺手」，亦無法辨認係屬本件爭訟產品。暫准專利係經濟部智慧財產審查認定，屬授益行政處分，上訴人張燕錫對被上訴人之專利權有任何爭議，應循行政爭訟解決，非民事法院之審判範圍等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人欣佶公司、丙○○應連帶給付上訴人張燕錫16萬5140元，及自92年 8月12日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。被上訴人楊博士公司、乙○應連帶給付上訴人張燕錫8萬2570元，及自92年8月12日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息並依職權宣告假執行及准上訴人欣佶公司、丙○○、被上訴人楊博士公司、乙○預供擔保免為假執行，駁回上訴人張燕錫其餘部分之請求。上訴人張燕錫就其敗訴部分其中上訴人欣佶公司、丙○○、被上訴人楊博士公司、乙○應於訴訟終局判決後，連帶負擔費用，將本件一審民事訴訟判決書之主文及理由欄內容，以不小於華康中楷體字形之 5號字體，登載於聯合報彩色版項目之第一版版位，全國版版區，刊登面積十全批（ 24點8公分乘以 36點4公分）一日部分未聲明不服外（該部分已經確定）就其餘敗訴部分上訴，求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人張燕錫後開之訴部分，及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人丙○○、欣佶公司應再連帶給付上訴人張燕錫 113萬4860元，被上訴人乙○、楊博士公司應再連帶給付上訴人張燕錫61萬7430元，及均自92年8月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人欣佶公司、丙○○就其敗訴部分亦聲明不服，求為判決：㈠原判決關於命上訴人欣佶公司、丙○○連帶給付16萬5140元及法定遲延利息部分，與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人張燕錫在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人乙○、楊博士公司則未聲明不服，其敗訴部分已經確定。上訴人欣佶公司、丙○○、被上訴人乙○、楊博士公司對於上訴人張燕錫之上訴，則求為駁回上訴。
五、兩造不爭執的事實：
㈠上訴人丙○○、欣佶公司製造、販賣「汽車多功能除碳劑LIONOIL　CK-105」（黃色塑膠圓罐）及「LIONOIL積碳除劑清洗器」（綠色烤漆圓錐罐）產品；被上訴人乙○、楊博士公司販賣系爭「楊博士汽車環保除碳劑」（黃色塑膠方罐）產品。
㈡上訴人於89年2月21日申請新型「攜帶型內燃機清洗裝置」
專利，於89年10月17日經審定准予專利，並於90年1月1日公告在案，依92年2月6日修正前專利法第100條第1項之規定，暫准發生新型專利權之效力。而依上訴人丙○○、欣佶公司提出之經濟部智慧財產局（93）智專一（一）15106字第09341443950號函所示，上開專利已經公告期滿經異議不成立審查確定，則依修正前專利法第100第2項規定，自公告之日起給予新型專利。
㈢丙○○、乙○於 90年7月31日申請新型「引擎燃燒室積碳清洗器改良」，於91年4月1日公告在案。另訴外人魏椿承於90年 9月20日申請新型「攜帶型內燃機清洗機構」專利，經審定予以專利後，於91年4月11日公告。
六、本件兩造爭執重點在於㈠上訴人丙○○、欣佶公司所製造之專利物品如未標記暫准專利公告號，上訴人張燕錫得否請求損害賠償？㈡暫准專利期間，有無侵害專利權之可能？㈢上訴人丙○○、欣佶公司、被上訴人乙○、楊博士公司等製造、販賣之「汽車多功能除碳劑LIONOIL　CK-10 5」（黃色塑膠圓罐）、「LI ONOIL積碳除劑清洗器」（綠色烤漆圓錐罐）及「楊博士汽車環保除碳劑」（黃色塑膠方罐）產品，有無侵害上訴人張燕錫之新型專利？㈣如有，上訴人丙○○、欣佶公司、被上訴人乙○、楊博士公司應負之損害賠償數額若干？茲分述如下：
㈠按發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，並得要求被授權人或特許實施人為之，其未附加標示者，不得請求損害賠償，固為92年2月6日修正前專利法第82條本文所明定，惟該條但書亦規定：侵權人明知或有事實足證其可得而知為專利物品者，不在此限。查欣佶公司、楊博士公司與上訴人張燕錫均以製造、販售所謂汽車內燃機除碳劑為業，彼此間具有競爭關係，是坊間有何類似產品，或已申請專利或已專利公告，理應知之甚詳。且依上訴人張燕錫提出之 89年9月出刊之「超越車訊」雜誌所示，上訴人張燕錫已將其產品「曙Speed Metal除碳加速器」載明「本空瓶為專利功能設計：具有二次進氣功能」等語，另依上訴人張燕錫所提欣佶公司廣告單所示，欣佶公司亦將其「汽車多功能除碳劑LIONOIL CK-105」儲存瓶上之「控制閥」標示「申請專利中」字樣，由此可見，雙方均將彼此產品為專利品（均為申請中）之事實，見諸於文字對外公開，是縱認上訴人張燕錫之產品或其包裝上未標示專利證書號數（實際上上訴人張燕錫於提起本件訴訟時，系爭專利僅屬暫准專利，僅在公告期內，得於物品或包裝上標記暫准專利字樣或公告號數而已），但欣佶公司、楊博士公司等應可得而知上開「曙 SpeedMetal 除碳加速器」係屬專利物品，從而，欣佶公司、楊博士公司以此抗辯上訴人張燕錫不得請求賠償云云，已不足採。
㈡其次，92年2月6日修正前專利法第100條第1項規定：申請專利之新型，經審定公告後，暫准發生專利權之效力。同法第50條第1項、第 109條第1項關於發明、新式樣專利亦有相同之規定。是以，為防止不法之侵害，在專利審定公告以後，雖申請人尚未取得專利權，但依上開法律之規定，使之暫時發生專利權之效力。故凡是專利權應該享有的法律效力，以將來能夠獲准專利權為前提，在暫准專利權都能夠享有，有學者將之稱為「假保護」制度。因此，本件上訴人張燕錫提起本件訴訟時，其新型「攜帶型內燃機清洗裝置」專利，雖依92年2月6日修正前專利法第100第1項規定僅暫准發生專利權之效力，惟系爭新型專利權，經公告期滿經異議不成立審查確定，已如前述，則丙○○、欣佶公司、乙○、楊博士公司等果有侵害其新型專利之事實，上訴人張燕錫請求損害賠償，亦無不合。
㈢再者，關於上訴人張燕錫主張被上訴人欣佶公司等製造、販售之產品，侵害上訴人張燕錫之新型「攜帶型內燃機清洗裝置」專利，已經丙○○、欣佶公司、乙○、楊博士公司等所否認，為此，上訴人張燕錫固提出國立中興大學鑑定報告及大軍國際專利商標事務所所為之專利異同分析報告各一件為佐證，然亦經丙○○、欣佶公司、乙○、楊博士公司抗辯前開報告均為上訴人張燕錫起訴前自行送鑑定，或為上訴人張燕錫異議審定書代收人所為之鑑定，亦均未對於欣佶公司、楊博士公司方面之「引擎燃燒室積碳清洗器改良」及「攜帶型內燃機清洗機構」新型暫准專利有所評述，是上開鑑定內容不足憑採，乃原審於 92年9月29日由上訴人張燕錫提出所訴欣佶公司等侵害其新型專利之三種產品，即「汽車多功能除碳劑LIONOIL CK-105」（黃色塑膠圓罐）、「LION OIL積碳除劑清洗器」（綠色烤漆圓錐罐）及「楊博士汽車環保除碳劑」（黃色塑膠方罐），經欣佶公司等確認無誤後，併同上訴人張燕錫之產品即「曙 Speed Metal除碳加速器」（黃色塑膠方罐），送請財團法人中華工商研究所鑑定，其鑑定結果認為：
⑴丙○○、欣佶公司製造、販賣之「汽車多功能除碳劑LIONOIL CK-105」構成內容特徵及達成功效，與上訴人張燕錫之「攜帶型內燃機清洗裝置」之申請專利範圍所主張之技術及達成效果實質上並不相同，不為該新型專利之申請範圍所涵括。
⑵丙○○、欣佶公司製造、販賣之「 LIONOIL積碳除劑清洗器」構成內容、特徵及達成功效，與上訴人之「攜帶型內燃機清洗裝置」之申請專利範圍所主張之技術及達成效果實質上並不相同，不為該新型專利之申請範圍所涵括。
⑶乙○、楊博士公司販賣之「楊博士汽車環保除碳劑」之構件內容、特徵及達成功效，與上訴人張燕錫之「攜帶型內燃機清洗裝置」之申請專利範圍所主張之技術及達成效果實質上相同，為該新型專利之申請範圍所涵括。惟兩造對此鑑定意見亦多有質疑（見原審 93年7月12日言詞辯論筆錄），是本院參酌前述鑑定報告內容，認定丙○○、欣佶公司、乙○、楊博士公司等製造、販賣之產品，是否侵害系爭新型專利權，茲分述如下：
①按判斷專利權是否受到侵害，依據智慧財產局公布的專利侵害鑑定基準及一般實務現況，原則上其流程如下：⒈明確申請專利範圍之內容：特定請求項，包括獨立項及附屬項，並確認專利之技術特徵、手段及功效。⒉解析申請專利範圍之構成：即解析請求項的文辭意義，包括發明人於說明書內之自行定義、確認請求項的限制、分析必要圖示的涵意；⒊解析被控物件之構成：即解析訟爭物件的特徵、手段、功效，並確認對比項，以供專利權利項比對，繼而依序依據全要件原則、均等論原則及禁反言原則作為鑑定之方法。
②經查：系爭新型專利係一種攜帶式內燃機清洗裝置，其申請專利範圍包括一項獨立項及五項附屬項，即：
⒈獨立項部分：一種攜帶式內燃機清洗裝置（前言），該清洗裝置主要包含有一容置清洗劑的容器及一連接容器與內燃機的導管（連接），其中容器頂端形成有一開口，其特徵在於：導管內徑的外徑小於容器開口的內徑，而導管中段形成有一導入空氣的加壓孔，該加壓孔的高度至少高於容器內清洗液面高度（申請專利主體）。
⒉附屬項部分：
Ａ如上開所述之攜帶式內燃機清洗裝置，其中導管外套設有一通孔的隔片，該隔片可塞設容器的開口附近，便於導管的定位。（獨立項之附屬項）
Ｂ如上開所述之攜帶式內燃機清洗裝置，其中導管中段形成有一較大空間的混氣室，加壓孔則形成於混氣室周緣，以延長空氣與清洗劑混合時間。（獨立項之附屬項）
Ｃ前項混氣室內設有一發泡體，以增加泡沫生成量及勻度。（Ｂ附屬項之附屬項）
Ｄ前開導管混氣室下方空間設有一逆止球，該逆止球外徑大於導管內徑，以供產生密閉作用。（Ｂ、Ｃ項之多項附屬項）Ｅ如前開附屬項之導管插入容器內的一端形成斜口，保持清洗劑流入導管的順暢性。（獨立項及Ａ、Ｂ、Ｃ項之多項附屬項）其技術手段及達成功效即：
⒈利用導管與容置清洗劑之容器連結的裝置，將導管另端直接與內燃機進氣管相連，於內燃機啟動時的真空牽引（因導管內徑的外徑小於容器開口的內徑，空氣得進入容器形成壓力，將清洗劑由導管底端壓入導管中），將清洗劑進入內燃機，而無須搭配空氣壓縮機。
⒉導管於中段形成一供空氣進入的加壓孔，其加壓孔一定高於容器內清洗劑之液面高度，於內燃機啟動時的真空牽引，部分空氣從加壓孔進入導管，與清洗劑混合，使清洗劑呈霧狀或泡沫狀的形式進入內燃機，清洗內燃機及管路上之積碳。明確系爭專利之申請專利範圍後，進而確認申請專利範圍之必要構成元件，作為比對及分析之項目。並以上揭之項目列出專利物件與被控物件之比對表。逐一解析兩者之構成要件、特徵、手段及功能。經比對及分析後，認定被控物件之構成元件，是否落入經解釋後之申請專利範圍內。解析申請專利範圍及被控物件之構成後，應用全要件原則判斷有無侵害專利。依據有無符合全要件原則，可區分二流程。其一即被控侵權物件依據全要件原則判斷不構成侵害，則應適用均等論再為判斷。該不符合全要件原則之被控物件的元件，依均等論認為以實質相同之方式執行實質相同之功能，能達成實質相同結果者，則構成均等論之侵權。最後再以禁反言原則判斷，據以認定侵權之元件有無排除於專利範圍外，如無排除之情事，則構成專利侵權。其二為被控物件之元件依據全要件原則，均為專利物件之元件所涵蓋，則構成字義侵害，則應適用逆均等論再為判斷。如元件雖有完全或均等相同，惟被控物件係運用不同之技術方法，即適用逆均等論之結果，認為未發生侵害，則不構成專利侵權。反之，不適用逆均等論之被控物件，最後再以禁反言原則判斷，據以認定侵權之元件有無排除於專利範圍外，如無排除之情事，則成立專利侵權之情事。
③全要件原則（字義侵害）之判斷：
本件被控物件「汽車多功能除碳劑LIONOIL CK-105」、「LIONOIL積碳除劑清洗器」及 「楊博士汽車環保除碳劑」，經解析其特徵、手段、功效如下：
⒈均屬一種無須搭配空氣壓縮機使用之內燃機清洗裝置。
⒉除連接內燃機之導管及容置清洗劑之容器外，上開三種產品均設有系爭專利範圍所無之「控制閥」（雖上訴人張燕錫提出之專利產品亦有控制閥元件，但與前述專利範圍之敘述不同，故以下不論）。
是以，經全要件原則比對系爭專利範圍之獨立項與被控物件之構成要件後，並不完全相符，故必須再依據均等論原則與專利申請範圍作對，以判定是否構成專利侵權情事。
④均等論原則適用之判斷：
由上可知，被控物件是否侵害系爭新型專利之爭執重點在於所謂「控制閥」部分（容器部分，依上訴人張燕錫專利說明書之記載，可以寶特瓶代之，故非本件專利爭執重點），此見上訴人張燕錫依據系爭新型專利所實施之產品，亦有控制閥設計自明。而系爭新型專利範圍導管上之「加壓孔」，位於實際產品之控制閥部分（見張燕錫提出之產品圖示編號213 ），換言之，依系爭新型專利實際實施之產品而言，此控制閥連同加壓孔部分，與系爭新型專利之導管已應等同視之，然被控物件關於控制閥部分，其中：
⒈「汽車多功能除碳劑LIONOIL CK-105」產品，欣佶公司、楊博士公司主張係依「引擎燃燒室積碳清洗器改良」暫准專利實施，依所提出之專利說明書所載，其控制閥之控制件部分，係以一端與限流管件之連接口緊密結合，以達流量或關閉控制閥之內部通路，且控制件身部之適當處開設有「溝槽」，俾達增加空氣與清洗劑混合成霧狀或泡沫之產生量及均勻度。是財團法人中華工商研究所之鑑定報告記載，未發現「溝槽」云云，已為本院所不採。
⒉「LION OIL積碳除劑清洗器」產品，其控制閥載體部分，除有一洩壓閥、壓力計以外，另設有一氣孔。該氣孔之作用係使空氣由該處導入，但於內燃機產生過大之真空吸力時，將洩壓閥開啟並依壓力計數值調整後，減緩引擎吸力，達到保護引擎之目的。
⒊「楊博士汽車環保除碳劑」產品，楊博士公司主張係依「攜帶型內燃機清洗機構」暫准專利實施，依所提出之專利說明書所載其控制閥部分，於其對應歧管周壁開設進氣孔，其於吸引除碳劑（清洗劑）之同時，會從進氣孔導入空氣，使空氣與清洗劑混合。是以，被控物件關於控制閥部分，雖另有調節空氣進入流之物件（螺栓、洩壓閥），但其以高於清洗劑液面高度位置設計之「溝槽」、「氣孔」、「進氣孔」，導入空氣與清洗劑混合，使清洗劑以霧狀或泡沫狀進入內燃機，而無須使用其他機械設備輔助等為技術手段、及能清洗內燃機內部及管路積碳等功效，自與系爭新型專利完全相同，按均等論，被控物件與專利物件兩者利用之方式、功能及結果，實質均屬相同。
⑤禁反言原則之適用：
本院依序就前述三種被控物件經全要件原則、均等論原則用之判斷，就禁反言部分，因無系爭新型專利取得之原始紀錄資料可加比對，兩造對此亦無其他爭執或主張，亦無須以禁反言原則進行鑑定。
⑥綜上所陳，本院認為前開被控物件，依不同構成要件（即被控物件之「溝槽」、「氣孔」、「進氣孔」均設於控制閥部分，系爭專利加壓孔係在導管上）所利用之技術方式及功效，與系爭新型專利均屬實質相同，故確有侵害上訴人張燕錫之系爭新型專利權之事實。
七、按發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害；請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：⑴依民法第 216條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。⑵依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益；發明專利人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額。修正後專利法第 84條第1項前段、第85條第1項、第2項分別定有明文，前開規定於新型專利亦準用之。查上訴人張燕錫主張丙○○、欣佶公司、乙○、楊博士公司等製造、販賣前述三種被控物件，侵害系爭新型專利，爰依前開專利法第85條第1項第1款但書之規定（即差額法）請求丙○○、欣佶公司連帶給付上訴人 120萬元；乙○、楊博士公司連帶給付 60萬元，且另依同法條第2項，分別請求賠償商譽損害10萬元等語。
查：
㈠上訴人張燕錫主張依專利法第108條準用第85條第1項之規定：「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害」，故關於該條項以下各款之損害賠償計算方法，其選擇權係權利人所有等語。本院認為於法規定相符，因此，上訴人選擇依前述條項第 1款但書之規定（即：「但不能提供證據方法以證明其損害時，新型專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。」）計算其所受損害時，法院即應受前揭規定拘束，不得改以其他方式計算上訴人所受之損害，先予說明。
㈡上訴人張燕錫又主張伊為自然人，利用實際獨資經營之都瑩汽車實業有限公司（以下簡稱都瑩公司），製售系爭專利產品，該公司之獲利或所受損害，皆由伊獨自承擔，爰以都瑩公司所受之損害，為其實際所受損害之計算，而都瑩公司自90年1月至5月分平均業績為37萬2896元， 90年7月至11月分平均業績為27萬0440元，伊於被侵權後，所受損害之月平均值應為 10萬2456元。再以被上訴人楊博士公司自認自90年6月開始侵權，至伊於91年12月仍發現被上訴人楊博士公司有繼續販賣系爭仿品，以侵權期間達18個月計算，則伊之損害為 184萬4208元。由於楊博士公司等之侵權行為應屬故意，故依專利法第89條第3項規定，法院得酌定損害3倍以下之賠償額，因此被上訴人楊博士公司所應負擔之損害賠償應為553萬2624元。又依被上訴人楊博士公司所自認，渠於91年1月間改向欣佶公司進貨。準此，伊所遭受之損害，自91年1 月起至91年12月止，計12個月，該期間被上訴人楊博士公司及欣佶公司應為共同侵權人，故被上訴人欣佶公司應就上述損害中 368萬8416元部分與被上訴人楊博士公司負連帶損害賠償責任。（若也以三倍計算）茲僅請求上訴人丙○○、欣佶公司應連帶給付上訴人張燕錫 130萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按週年利率百分之 5計算之利息。被上訴人乙○、楊博士公司應給付上訴人70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。
⑴然查，都瑩公司董事為張燕錫，其出資額為 120萬元；而股東張燕桂為張燕錫之胞弟，出資額為30萬元；江美樺為張燕錫之配偶，出資額為90萬元；張洲誠為張燕錫之子、江彩鳳為張燕錫配偶之姪女，出資額各為30萬元；有都瑩公司董事、股東名單、戶籍謄本、及身分證影本附卷可稽，（本院卷一第 230至233頁）是張燕錫之出資額佔都瑩公司資本額5分之2。又都瑩公司嗣後於93年2月12日由都瑩實業有限公司承受，才變為張燕錫之一人股東公司（本院卷二第15頁），是張燕錫被侵權時都瑩公司尚未改組為都瑩實業有限公司，張燕錫以都瑩公司為其一人公司，都瑩公司所受之損害，為其實際所受損害並不合理。惟張燕錫為自然人，投資都瑩公司製售系爭專利產品，該公司之獲利或所受損害，在張燕錫股權範圍內應獲得之利益而未獲得，即為其所受之損害，應較為合理。否則若僅以公司為獨立之法人，而排除張燕錫以都瑩公司所受損害在其股權範圍內來計算其所受損害，豈非否定自然人之專利權人實施專利權而有獲得利益之可能？
⑵又查，都瑩公司自90年1月至5月分平均業績為37萬2896元，90年7月至11月分平均業績為 27萬0440元，有張燕錫提出之都瑩公司90年度商業發票附卷可查（本院卷一第108至168頁），是都瑩公司於被侵權後，所受損害之月平均值應為10萬2456元。再以被上訴人楊博士公司自認自 90年6月開始侵權，至張燕錫於91年12月仍發現被上訴人楊博士公司有繼續販賣系爭仿品，則侵權期間達 18個月，都瑩公司之損害為184萬4208元。又依上訴人楊博士公司所自認：渠 於91年1月間改向欣佶公司進貨。準此，都瑩公司所遭受之損害，自91年1月起至91年12月止（計 12個月），該期間被上訴人楊博士公司、乙○、欣佶公司、丙○○應為共同侵權人，故上訴人欣佶公司、丙○○應就上述損害中 122萬9472元部分與被上訴人楊博士公司、乙○負連帶損害賠償責任。
⑶惟因張燕錫僅佔都瑩公司股權5分之1，故張燕錫所受損害為73萬7683元，被上訴人楊博士公司、乙○應予賠償。上訴人欣佶公司、丙○○應就其中49萬1789元與被上訴人楊博士公司、乙○負連帶損害賠償責任。
⑷再者，張燕錫另案對程泰企業有限公司及鐳騰實業有限公司提起侵害系爭新型專利權訴訟（原法院92年度智字第41號），為上訴人張燕錫所自承，換言之，市面上所謂侵害上訴人張燕錫系爭專利之產品，並非僅欣佶公司、楊博士公司而已，則張燕錫以其所述上開業績差額，對於本件欣佶公司等請求賠償，自與真實不符，被上訴人楊博士公司、乙○、欣佶公司、丙○○應負擔上述金額3分之1之損害賠償方為合理。是以，被上訴人楊博士公司、乙○應連帶賠償張燕錫24萬5894元（737683÷3＝ 245894），欣佶公司、丙○○應就其中
16萬3930元（491789÷3＝ 163930）與被上訴人楊博士公司
、乙○負連帶損害賠償責任。
⑸上訴人張燕錫本為都瑩公司之負責人，其為系爭新型專利商品化之過程，計支出開模費用23萬2050元，有上訴人張燕錫陳報之統一發票影本 3張為證。本院查：市面上侵害張燕錫非僅欣佶公司、楊博士公司，至少仍有可能存有訴外人程泰企業有限公司及鐳騰實業有限公司，且開模費用於張燕錫在系爭新型專利商品化時，其本身亦受有利益，無論有無欣佶公司、楊博士公司等人之行為存在，皆須支付開模費用，且張燕錫既然採差額法請求損害賠償，此部分費用即不應由欣佶公司、楊博士公司等人負擔應較為合理。
⑹張燕錫又主張楊博士公司等之侵權行為應屬故意，應依專利法第89條第3項規定，酌定損害3倍以下之賠償額云云。經查，楊博士公司、乙○、欣佶公司、丙○○所製作之物品係依渠等申請之暫准新型專利權所實施，並無任何證據證明其明知而故意侵害張燕錫之專利權，故其請求酌定損害 3倍以下之賠償額，並無足取。
⑺此外，上訴人張燕錫請求給付其商譽受損部分各10萬元一節。查上訴人張燕錫雖係專利權人，但將專利予以商品化交由訴外人都瑩公司銷售，已經上訴人張燕錫自承無誤，故欣佶公司等之產品縱有侵害系爭新型專利之情，但無侵害上訴人個人業務上信譽之問題，張燕錫此部分之請求，即難採取。八、又按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第 2項定有明文。欣佶公司、楊博士公司既有侵害上訴人專利權之行為，丙○○、乙○分別為該公司之負責人，公司產品之製造及銷售事項，均屬公司負責人執行業務之範圍，是欣佶公司、楊博士公司生產銷售、侵害張燕錫系爭新型專利之產品，自屬其負責執行公司之業務而侵害張燕錫權利之行為，則丙○○、欣佶公司及乙○、楊博士公司應對上訴人之損害負連帶賠償之責。從而，上訴人依據專利法有關損害賠償之規定，請求丙○○、欣佶公司應連帶給付張燕錫16萬3930元及自起訴狀繕本送達之翌日即 92年8月12日起至清償日止，按週年息百分之 5計算之利息；被上訴人乙○、楊博士公司應連帶給付張燕錫24萬5894元及自起訴狀繕本送達之翌日即92年8月12日起至清償日止，按年息利率百分之5計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回，至於張燕錫敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人丙○○、欣佶公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人丙○○、欣佶公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就原判決此部分予以廢棄改判如主文第 2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人丙○○、欣佶公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人丙○○、欣佶公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。又上訴人張燕錫請求丙○○、欣佶公司應再連帶給付 113萬4860元，亦無理由，應予駁回。另張燕錫請求乙○、楊博士公司應連帶給付張燕錫24萬5894元及自起訴狀繕本送達之翌日即 92年8月12日起至清償日止，按年息利率百分之 5計算之利息，為有理由，原審僅判命乙○、楊博士公司連帶給付張燕錫 8萬2570元及自起訴狀繕本送達之翌日即 92年8月12日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，因之，上訴人張燕錫在上開二金額之差額即16萬3324元及其利息部分，為有理由，自應由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第3項所示。
九、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，經審酌後，核與判決結果不生影嚮，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴人欣佶有限公司、丙○○之上訴及張燕錫上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　 3　　月　　28　　日民事第三庭審判長法　官 陳照德
法　官 陳成泉
法　官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官　王瑩澤
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　29　　日Ｈ