臺灣高等法院 臺中分院94年度智上易字第4號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 09 月 24 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　94年度智上易字第4號
上　訴　人　利奇機械工業股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　戊○○
周金城律師
郭美絹律師
複代理人　　甲○○
被上訴人　　彥豪金屬工業股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　許儱淳律師
複代理人　　陳葳菕律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年3月
31日臺灣彰化地方法院93年度智字第17號，本院於97年9月10日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人於提起上訴時，原聲明請求原判決關於命被上訴人給付上訴人新台幣（下同）二千萬元及自民國（下同）九十三年九月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於本院將上開聲明部分減縮為一百萬元及自九十三年十月十五日起至清償日按年息百分之五計算之利息（見本院卷第㈠宗第三十一頁、第㈡宗第六十五頁背面），核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、按當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第四百四十七條第一項第三、六款定有明文。查上訴人於本院所提出之鑑定及提出損害賠償額之計算（見本院卷第㈠宗第五十頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法所為之補充，且如不許其提出容有顯失公平之情形，應認上訴人於本院所提上開新攻擊防禦方法，於法尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊為新型專利「剎車臂彈力微調構造」（新型第一六六五六五號、公告編號第三五四九五九號）之專利權人，依專利法第一百零六條第一項規定，有排除他人未經同意而製造、販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權。詎查，被上訴人所生產之「彥豪９３０ＡＬ夾器」及其系列產品「８２９ＡＬ、８６２ＡＬ、８３７ＡＬ、８４５ＡＬ、８５７ＡＬ、８５７ＡＬ（Ｓ）、８５５ＡＬ（Ｓ）、８９３ＡＬ、９２０ＡＬ、９２４ＡＬ、９２６ＡＬ、ＲＸ１、ＳＵ１１、ＳＵ１２」等，侵害伊所擁有之上開新型專利權，已造成伊遭受極大之損失。伊於起訴前，曾聲請原法院對被上訴人之系爭產品之出貨及庫存資料予以保全，經原法院以九十三年度聲字第四九六號裁定准許後，於九十三年八月三十一日到被上訴人處施行勘驗，被上訴人雖拒絕提出相關資料，惟其負責人當場自承表示伊已重新設計、「不再」生產等語，可見被上訴人原本確有生產系爭產品，應無可疑。又伊曾去函要求被上訴人停止侵害並出面協調善後，被上訴人則委請律師函覆伊稱：「有關利奇機械工業股份有限公司擁有第00000000號專利
權乙事，為避免專利爭議延宕，敝公司已將『ＴＥＫＴＲＯ９３０ＡＬ夾器系列商品』予以重新改變設計，並已在市場上開銷售，是以新產品已無專利方面之問題」等語，足見被上訴人自始即不否認其曾生產侵害上訴人專利權之產品。被上訴人所生產之上開產品經伊委請國立中興大學及陳天賜技師加以鑑定，均認定確有侵害伊之專利權，且該送請鑑定之產品確為被上訴人所生產，亦有伊向達陸國際股份有限公司（下稱達陸公司）購買時之統一發票及出貨單可證。另被上訴人雖辯稱伊之專利說明書第五項創作說明⑴第十五行以下，已載明系爭專利之原創意來自「申請案號第00000
000號新型專利案」云云，然查，該段說明係以上開新型
專利案之結構為有缺失之引證案，以說明伊之專利有其創新性及進步性，被上訴人解讀為伊之創意來自其專利，其辯詞顯屬斷章取義，不足憑採。再由伊所搜得之部分被上訴人公司產品，以肉眼比對，即可看出確有侵害伊專利之彈力微調構造，此對照被上訴人先前生產未仿冒伊專利之產品尤明，足認伊已盡相當舉證責任證明被上訴人之侵權行為。被上訴人因生產侵害伊專利權之產品，而廣於行銷予國內外各大知名腳踏車廠商，並低價銷售予伊之台灣客戶巨大機械工業股份有限公司（下稱巨大公司）、愛地雅工業股份有限公司（下稱愛地雅公司）及美國客戶ＴＲＥＫ　ＢＩＣＹＣＫＥ
ＣＯＲＰ. 公司等，致使伊之上開客戶訂單流失，全年出貨量以九十二年為例，達二千零十一萬一千零八十五元，伊出售予上開公司之出貨量減少是否即因被上訴人之仿冒所致，可向巨大公司、愛地雅公司函查渠等向被上訴人採購具有彈力微調裝置構造之剎車夾器之逐年數量及價格可明其中之因果關聯。依專利法第一百零八條準用第八十五條第一項第一款之規定，伊自得以其因受侵害所減損利益為損害之數額，請求被上訴人賠償二千萬元等情。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（原審判決上訴人敗訴，上訴人上訴後於本審將請求金額減縮為一百萬元及自九十三年十月十五日起至清償日止之法定遲延利息）。
二、被上訴人則以：
㈠、上訴人起訴主張伊計有十五項產品侵害上訴人所有之系爭專利權，所檢附之二份鑑定報告係以「彥豪９３０ＡＬ夾器」為「待鑑定樣品」，是上訴人上開主張並無憑據。再者，於專利侵害案件實務中，不乏專利權人以自有專利物件諉稱為他人產品、持送鑑定而訛稱受侵害，並據以向相對人主張，上訴人委請鑑定之「待鑑定樣品」，是否確為伊公司產品及上訴人係以何種途徑取得該「待鑑定樣品」，均存有疑慮，上訴人所稱其向達陸公司購得之「彥豪９３０ＡＬＦＲ」（九十二年十一月十二日ＷＵ00000000統一發票所載
），及達陸公司九十二年十一月十二日銷貨憑單所載產品編號0000－000、品名規格夾器９３０ＡＬＥＲ之物件
，絕非伊銷售予達陸公司之商品，是該二份鑑定報告所示鑑定意見要無採信價值。又上訴人之系爭新型專利，其原創意既來自被上訴人經公告審定授予專利權之「懸臂式剎車器之彈簧微調裝置」新型專利，實質上則不具備任何結構功效之提昇、亦無創作之新穎性，況且係仿效習知結構、有違專利應具有進步性等相關規定，是以，伊已於九十三年九月十五日就系爭新型專利提出舉發。經深入研析上訴人主張之系爭新型專利內容，確認系爭新型專利之整體形狀、構造及其相關組件之排列，均屬抄襲業界廣泛採用之既有產品，僅僅於該類習知產品為些許「空間型態」及「組件外觀、位置排列變化」，所產生之功效完全等同於習知產品之既有技術與功效，毫不具備專利應有之進步性。再者，經引證比對「自行車剎車器之剎止塊回彈力微調結構追加二」（申請案號：0
000000000Ａ０二、公告號：二九一八一０、八十
五年十一月二十日公告），以及「剎車器改良結構」（申請案號：000000000、公告號：三０八八八九、專利
證書號：Ｍ三六七一三）等二項新型專利，均早於上訴人系爭新型專利之申請日期，且先獲審定授予專利權。若同時以上訴人系爭新型專利說明書所承，系爭新型專利之煞車臂之形狀構造與習知者大致相同，亦即煞車器結構外觀型態顯為長期習知之結構，是則，煞車臂之結構與外觀變化，絕非系爭新型專利之創作特點。上訴人於系爭新型專利創作說明中，陳稱係以「一供彈性元件活動穿設、及供調整螺絲螺設之調整座」為渠「核心創作特點」。然上訴人上開「調整座」，無非係將習知結構中之「供調整螺絲螺設之調整座」及「供彈性元件插設之連動塊」等二項結構元件結合為一體，此種將二項元件結合為一體之方式，實為長期習知之「基礎加工技術」，以工業技術層面而言，可由「熟習該項技術者所輕易完成」，亦即該當「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效」之消極要件，依法不應取得新型專利權。職是之故，上訴人所主張之系爭新型專利，既屬抄襲仿效習知結構與既有知識，不僅未能增進功效，亦欠缺創新性與進步性，乃原智慧財產局疏未考量即輕率授予新型專利，確有失當。另伊就上訴人系爭新型專利另行委請專業技師詹景堯進行分析，依據詹景堯技師之專利分析意見認為：新型專利依法理應具有產業上利用性、新穎性及進步性等三項基本要件，然系爭新型專利純係以習知之技術、結構為基礎，渠所揭露之創作目的、專利請求主體之技術結構特徵，以及產生之功效等三者，經實質分析後認為均與早已公告週知之習知技術結構完全相同，亦即上訴人系爭新型專利特徵之「調整座」、調整螺絲、彈性元件等技術結構特徵及該等技術結構所產生之功效，均屬專利審查基準所稱之「習知技術之轉用」而應認為毫無任何新穎性與進步性可言，由此可見，上訴人系爭新型專利欠缺新穎性及進步性等專利必備要件，且現今業由經濟部智慧財產局受理舉發在案，是以上訴人是否有應受訴訟程序保護之必要，非無斟酌餘地。
㈡、被上訴人法代在原法院九十三年度聲字第四六九號保全證據程序中，於九十三年八月三十一日本院到場勘驗時陳稱「已重新設計、不再生產」等語，核其性質，僅係就營業現況之客觀陳述，絕非對於上訴人訴之聲明所為關於專利侵害法律關係之承認，上訴人執上開勘驗筆錄內容，藉以脫免渠就起訴事實事項所應先負舉證責任之行徑，顯屬無稽。上訴人未能具體證明伊產品是否涉有專利侵害事證，且未能證明被上訴人產品何以造成上訴人「營業損失」間之相關因果關係，逕行聲請原法院向訴外人巨大公司及愛地雅公司調閱銷售資料之證據方法，於法無據。又上訴人所提之ＴＸ－二二、ＴＸ二二Ｅ、ＴＸ－三二、ＴＸ一０五Ｌ、ＴＸ二一八Ｔ等產品，並未舉證係使用系爭新型專利權，且其就上開產品及其交易對象與營業額，固然提出證文書資為佐證，然該等文書均屬上訴人自行製作，僅係簡略之明細表與統計資料，並非訂單契約或銷售憑證，絲毫不足證明上訴人與各該交易對象間有銷售行為與銷售標的物為何，且對系爭新型專利權受有侵害之損害額亦不具有證據能力。另以上訴人所提之營業額表格觀之，就ＴＸ－三二及ＴＸ－二一八Ｔ等二項品名，固分別有售予巨大公司及愛地雅公司等國內廠商之記載，然其中有銷售數量與單價之疑點如下：以ＴＸ－三二為例，售予巨大公司之單價為六十九‧七八元，售予愛地雅公司之單價則為六十八‧一八元，價差達一‧六元；另以ＴＸ－二一八Ｔ為例，售予巨大公司之單價為四十六‧五六元，售予愛地雅公司之單價僅為三十三‧四八元，兩者價差更高達十三‧０八元。以業界慣例而言，訂貨數量高者，單價通常予以較大幅度之酌減優惠；訂貨數量少者，則單價優惠額度則不高。然則，從上訴人所提出之上開表格觀之，上訴人銷售予巨大公司之數量遠大於銷售予愛地雅公司之十餘倍至百餘倍，何以上訴人提供予巨大公司之單價遠高於愛地雅公司之單價，足見上訴人之商品定價策略與經驗法則及商業慣例不符，且難以臆測其動機。再由ＴＢＳ（Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｓｏｕｒｃｅ）乙書（亦稱臺灣自行車導覽）觀之，該書係由輪彥國際有限公司詳實彙整業界廠商資料之採購工具書，並對國內外自行車業及相關產業公開發行。各相關廠商亦得於該書登載商品資料與聯絡方式，俾供國內外買主參酌採購。與本案自行車煞車器相關廠商及其商品型錄，則分別刊載於ＴＢＳ二００四～二００五「臺灣自行車導覽二００四～二００五」版第九四六頁至第一００三頁等處。上訴人於上開「臺灣自行車導覽二００四～二００五」版第九七０頁至第九七六頁刊載之商品型錄中，固有ＴＸ－三二、ＴＸ－二一八、ＴＸ－二一八Ｓ等商品（第九七一頁），然未見上訴人前開銷售表格所記載之ＴＸ－二二、ＴＸ二二Ｅ、ＴＸ－一０五Ｌ、ＴＸ二一八Ｔ等商品。換言之，上訴人是否實際生產上開編號商品，即屬可疑，故上訴人所提銷售表格資料及其數額，有待商榷。另上開書籍第一五四二頁至第一五四三頁廠商名冊所示，國內產製自行車煞車器之廠商略有五十家之多，上訴人自稱其有流失客戶之訂單，其原由或係出於他人之侵權、或係因上訴人不思研發創新、或係因上訴人價格不具競爭力、或係因上訴人產品良率不佳等無限多種之可能，上訴人訛稱係因伊侵權低價傾銷所致等語云云，不僅無稽，亦足證上訴人乃係出於惡性商業競爭而濫行提起本件訴訟等語，資為抗辯。並答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、上訴人主張其於八十八年三月二十一日起依法申請取得中華民國新型第一六六五六五號「剎車臂彈力微調構造」之新型專利權，至九十九年一月二十二日專利權期間屆滿為止，詎上訴人日前發現被上訴人所生產之「彥豪（ＴＥＫＴＲＯ）９３０ＡＬ夾器」及其系列產品「８２９ＡＬ、８６２ＡＬ、８３７ＡＬ、８４５ＡＬ、８５７ＡＬ、８５７ＡＬ（Ｓ）、８５５ＡＬ（Ｓ）、８９３ＡＬ、９２０ＡＬ、９２４ＡＬ、９２６ＡＬ、ＲＸ１、ＳＵ１１、ＳＵ１２」等產品上訴人所擁有之上開新型專利權，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出中華民國專利證書、新型專利說明書等證物各一份為證，此部分，應堪信為真實。
四、上訴人主張，伊將被上訴人所製造之上開彥豪９３０ＡＬ夾器送請國立中興大學及陳天賜技師鑑定結果，其中之微調裝置與上訴人之專利權具有相同之技術及結構特徵，屬實質相同等情，並提出國立中興大學九十三年月四日機鑑（）字第０１３號鑑定報告書及陳天賜技師九十三年二月十一日專利侵害鑑定報告各一份為證；但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執要點為：上訴人送請鑑定之產品是否確為被上訴人所生產？系爭新型第一六六五六五號專利是否不具專利要件？系爭９３０ＡＬ夾器產品是否落入系爭一六六五六五號專利之申請專利範圍？中興大學及陳天賜技師鑑定之真實性為何？及若上訴人之專利權受到侵害，其得請求之金額若干？經查：
㈠、上訴人自行送請國立中興大學及陳天賜技師鑑定之產品僅為一個「彥豪９３０ＡＬ夾器」，其他部分系列產品則闕如，為上訴人所是認，又該只送鑑定之９３０ＡＬ剎車夾器為上訴人公司向達陸公司所購得，有上訴人提出九十二年十一月十二日達陸公司發票及銷貨憑單各一份為證（發票及銷貨憑單上記載品名彥豪ＲＸ２‧０ＦＲ數量一只金額一百九十五元及彥豪９３０ＡＬＦＲ數量一只金額一百五十七元，見原審卷第二十七頁），亦經證人張聰育即達陸公司經理於原審證稱：「達陸專門買賣自行車零配件的買賣，所以發票上的產品是向彥豪公司購買。發票上產品編號彥豪ＲＸ２‧０ＦＲ是煞車握把，彥豪９３０ＡＬＦＲ是煞車夾器。九十二年間有向彥豪公司購買上開的物品，客戶購買產品我們會先向彥豪詢價索樣，之前也曾經跟彥豪買過煞車握把及夾器，但不是上面所載的兩種。發票上所載的產品是索樣的產品，達陸公司僅賣過一次發票上面的產品各壹個」、（提示送鑑定之夾器予證人）「對產品不是很清楚。所以無法判斷所提示的產品是否即是發票上所載的夾器產品。利奇公司的員工陸陸續續在九十二年及九十三年初有向達陸公司買其他零配件，發票上的產品應該是利奇公司的員工告訴我們公司及型號後，要求我們去詢價索樣而得來的。我們就直接向彥豪公司詢價索樣，之前向彥豪公司買過的產品都不是發票上所載型號的握把及夾器。利奇公司也只跟我們公司買過一次發票上的產品。對發票上的產品是否係屬何人的專利權產品不清楚，針對發票上的型號產品，除利奇公司外並無其他人來要求詢價索樣。某產品經客戶詢價索樣，我們評估後該產品確實有市場就會將之列入大量的買賣進貨。我們目錄上沒有的產品，客人如果要求購買，我們也會替他找再賣給客戶」、「現場所提示的實物上面所打的ＴＥＫＴＲＯ字樣確實是彥豪公司的商標。我們自行車有許多本專刊專門在介紹各廠商零組件的產品，發票上的型號有無刊登我不清楚，我們採購是直接以公司名稱型號，向彥豪公司詢問產品。起訴狀上所載彥豪公司的產品系列編號我並不清楚，至於向彥豪公司購買的產品大多是專刊上所刊登的產品，極少數是客戶直接指定。達陸公司有向利奇公司買過手把豎管、輔助手把、碟煞、夾器種類很多，只有利奇公司員工才會向我們買少量的產品，主要是我們向利奇公司進貨購買。我們也向彥豪公司買產品。我們出賣貨物不會去詢問客戶購買的東西的動機。客戶所詢價索樣的產品我們向廠商取得時廠商有時不會索取價款，有時會要求在下個月再付款，至於發票上所載的產品是否有付款給彥豪公司需要再查」等語屬實（見原審卷第二三四至二三六頁），又證人陳永煌即彥豪公司總經理於原審證稱：「從主體來看有彥豪公司的商標，應該是我們公司的產品，但產品已被拆解只能判斷主體是被告公司的產品。其他零件就無法判定。主體上的編號與產品的型號不一定會一樣，Ｒ代表右邊、Ｌ代表左邊。我們公司有製造上開所提示的主體，該主體屬於夾器的一部分，公司出售時是整組夾器並非只有主體零件，公司有售該型號主體零件」等語在卷（見原審卷第二三七頁），被上訴人則辯稱：上訴人所提出之該只彥豪９３０ＡＬ剎車夾器已遭拆解，主體雖為被上訴人所製造，惟當中之微調裝置等其他零件有遭人換置之可能等語。衡上各情，上訴人所送請鑑定之彥豪９３０ＡＬ剎車夾器，係上訴人先主動向達陸公司要求詢價索樣，達陸公司再向被上訴人公司無償取得該樣品後轉售上訴人，數量僅為一個，而該剎車夾器之主體確實為被上訴人所製造，依常情如欲鑑定該剎車夾器中之微調裝置與上訴人之剎車臂彈力微調構造有無相同，則必需予以拆解待鑑之整組夾器，因此除非有積極事證可認被上訴人交予達陸公司之該只彥豪９３０ＡＬ剎車夾器中之微調裝置確實有遭人換置他品之情事，否則上訴人向達陸公司所購買送鑑之整組９３０ＡＬ剎車夾器應係被上訴人所製造，惟被上訴人所交付予達陸公司之上開一只９３０ＡＬ型剎車夾器，乃係基於上訴人之要求而製造給付此型樣品，且據證人張聰育於原審作證後，經其查證上訴提出之發票上達陸公司售予上訴人公司之彥豪９３０ＡＬ剎車夾器，證實為彥豪公司產品，達陸公司係依樣品訂單處理，並未付款予彥豪公司，有達陸公司查證說明書一份在卷可稽（見原審卷第二六八頁），此部分事實，並為兩造不爭執，顯見被上訴人所交付予達陸公司之上開一只９３０ＡＬ型剎車夾器樣品，僅屬製造前之開發階段而已，自難遽此謂被上訴人已達到製販售行為。
㈡、上訴人再主張，伊將被上訴人所製造之上開彥豪９３０ＡＬ夾器送請國立中興大學及陳天賜技師鑑定結果，其中之微調裝置與上訴人之專利權具有相同之技術及結構特徵，屬實質相同等情，並提出國立中興大學九十三年月四日機鑑（）字第０１３號鑑定報告書及陳天賜技師九十三年二月十一日專利侵害鑑定報告各一份為證；但為被上訴人所否認其真實。查，按法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見，民事訴訟法第三百四十條第一項定有明文。本件中興大學、陳天賜技師之鑑定係私下受上訴人之委託鑑定，非由法院選任，為上訴人所自承，是上訴人提出之中興大學、陳天賜技師鑑定報告，僅能認為是上訴人所提用以證明其主張之證據資料，尚非民事訴訟法所稱之鑑定，其真實性，尚屬可疑。況且，上訴人僅將一只被上訴人所製造之彥豪９３０ＡＬ此類型剎車夾器之樣品送請鑑定，縱其所稱之鑑定結果該只樣品所用之微調裝置與上訴人系爭微調構造專利權有實質相同之情形係屬為真，亦僅為一只９３０ＡＬ之樣品，尚無法即此證明上訴人主張由被上訴人製造生產之「彥豪（ＴＥＫＴＲＯ）９３０ＡＬ夾器」及其系列產品「８２９ＡＬ、８６２ＡＬ、８３７ＡＬ、８４５ＡＬ、８５７ＡＬ、８５７ＡＬ（Ｓ）、８５５ＡＬ（Ｓ）、８９３ＡＬ、９２０ＡＬ、９２４ＡＬ、９２６ＡＬ、ＲＸ１、ＳＵ１１、ＳＵ１２等全部產品，均有侵害上訴人系爭專利權之情事存在。至於被上訴人在本院九十三年度聲字第四六九號保全證據事件中，於九十三年八月三十日到被上訴人公司施行勘驗時，其法定代理人表示上訴人起訴主張之夾器，因已重新設計不在生產，無法提供相關資料等語，已據本院調取該案卷宗核閱屬實，復為被上訴人所不爭執，依上開勘驗筆錄中被上訴人法代之陳述內容，僅可認定被上訴人公司曾生產上訴人主張之產品（如上之樣品），於本院至現場勘驗時因該等產品已不再生產，故無法提供予以扣押，就以「產品已重新設計」一語，尚無法作為被上訴人已承認其原來生產之產品有侵害上訴人系爭專利權事實之意思存在。
㈢、上訴人又以：伊於起訴前曾去函要求被上訴人停止侵害並出面協調善後，被上訴人則委請律師函覆謂：「有關利奇機械工業股份有限公司擁有第00000000號專利權乙事，
為避免專利爭議延宕，必公司已將ＴＥＫＴＲＯ　９３０ＡＬ夾器系列商品予以重新改變設計，並已在市場上公開販售，是以新產品乙無專利方面之問題」等語，及被上訴人之公司型錄目錄上已將系爭「９３０ＡＬ」刊登其上，有上訴人提出雜誌目錄一份為證（外放），依專利法第一百零六條之規定，販賣之要約亦屬侵害專利權之行為，可見被上訴人並不否認曾生產侵害上訴人專利權之產品等語；被上訴人就型錄之真正及有出產系爭夾器固不爭執，惟否認有製造販售，辯稱系爭９３０ＡＬ夾器僅為樣品等語。按「價目之寄送，不視為要約」，民法第一百五十四條第二項但書定有明文，故縱被上訴人之公司型錄目錄上已將系爭「９３０ＡＬ」刊登其上，亦僅屬要約引誘行為，尚難認為販售之要約。再者，被上訴人所交付予達陸公司之上開一只９３０ＡＬ型剎車夾器樣品，僅屬製造前之開發階段而已，已如前述，故上訴人上開主張，被上訴人有製造或販賣之要約而侵害其專利權之行為云云，為不可採。
㈣、再按發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之；請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。除前項規定外，發明專利權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額。依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍，專利法第一百零八條準用第八十四條第一項、第八十五條分別定有明文。上訴人主張其所生產使用系爭專利權微調構造之產品ＴＸ－２２、ＴＸ２２Ｅ、ＴＸ－３２、ＴＸ－１０５Ｌ、ＴＸ２１８Ｔ等系列產品，原分別售予美國客戶ＴＲＥＫ　ＢＩＣＹＣＫＥ　ＣＯＲＰ. 及台灣客戶巨大公司、愛地雅公司，全年出貨量以九十二年度為例，達二千零十一萬一千零八十五元，今因被上訴人仿冒上訴人專利權產品並低價傾銷與上開客戶，致上訴人上開客戶之訂單全數流失，上訴人得以其因受侵害所減損利益為損害之數額，請求被上訴人賠償二千萬元（於本審減縮為一百萬元）等語。惟查，上訴人稱其將該公司生產使用系爭專利權微調構造之產品ＴＸ－２２、ＴＸ２２Ｅ、ＴＸ－３２、ＴＸ－１０５Ｌ、ＴＸ２１８Ｔ等系列產品，分別售予美國客戶ＴＲＥＫ　ＢＩＣＹＣＫＥ　ＣＯＲＰ.及台灣客戶巨
大公司、愛地雅公司，九十二年度之出貨量為二千餘萬元云云，所提出之資料為其自行繕製之銷貨明細表，全無客戶之買賣收貨簽章，難據以認定該等客戶確實有向上訴人購買系爭專利權之產品，且資料中之數據僅為出貨量，並非其所獲得之利潤，復無法作為其損害之計算依據。又上訴人並未提出上開美國客戶及台灣客戶有向被上訴人購買上訴人所稱之產品等任何事證，其又僅取得一只被上訴人所生產之９３０ＡＬ夾器樣品送請鑑定，而此類９３０ＡＬ夾器經原審法院向巨大公司及愛地雅公司查詢有無於九十二年、九十三年間向被告購買該類夾器，經該二家公司均函覆稱「無」，此有巨大公司九十四年二月二十五日（）巨發字第９４０１５號函、愛地雅公司九十四年二月二十一日愛總字第（）０００６函附卷可稽（見原審卷第二八七、二八九頁），證人即巨大公司職員丁○○於本審亦到庭稱就９３０ＡＬ夾器部分，從電腦查無與被上訴人有交易資料等語（見本院卷第二宗第一四五頁背面），況上訴人亦已自承被上訴人本身亦有剎車器彈簧微調裝置之專利權無訛，是縱使依上訴人之請求向上開二家公司查詢渠等曾向被上訴人公司購買具有剎車彈力微調構造夾器之全部數量及價格（無論任何類型），亦無法據此證明該二家公司向被上訴人所購買之具有剎車彈力微調構造夾器，均為侵害上訴人系爭專利權之產品，或得作為。又被上訴人交予達陸公司之該只彥豪９３０ＡＬ夾器樣品並未收取任何報酬，即被上訴人並未因該只樣品獲得任何利益，是上訴人所稱之上開損失係因被上訴人之侵害行為所致，其所提出之證據，自難採信。至於上訴人於本審請求其自明久捷安特車行扣得之自行車內零件送鑑定，雖有部分落入上訴人專利範圍內，有專利侵害鑑定報告書附卷足憑（見本院卷第一宗第一一七至一三三頁），惟送鑑定者並非上開９３０ＡＬ夾器樣品，已為兩造所不爭執（見本院卷第二宗第八十三頁），故上訴人此部分主張，尚不足資為有利於其之證明。
五、綜上所述，上訴人僅以一只其向第三人達陸公司取得被上訴人製造之彥豪９３０ＡＬ夾器樣品，實難證明其所稱被上訴人生產之「彥豪（ＴＥＫＴＲＯ）９３０ＡＬ剎車夾器」及其系列產品「８２９ＡＬ、８６２ＡＬ、８３７ＡＬ、８４５ＡＬ、８５７ＡＬ、８５７ＡＬ（Ｓ）、８５５ＡＬ（Ｓ）、８９３ＡＬ、９２０ＡＬ、９２４ＡＬ、９２６ＡＬ、ＲＸ１、ＳＵ１１、ＳＵ１２等產品，有仿冒使用上訴人系爭專利權之彈力微調構造，侵害其系爭專利權，且其亦未舉證證明其所流失之美國ＴＲＥＫ　ＢＩＣＹＣＫＥ　ＣＯＲＰ.及台灣巨大公司、愛地雅公司等客戶之訂單，係因該等
客戶轉向被上訴人購買有侵害上訴人專利權產品之剎車夾器，並因而導致上訴人有損失之事實，是此上訴人主張被上訴人侵害其系爭專利權，並依專利法第八十五條第一項第一款之規定請求被上訴人賠償損害，即於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，亦因與判決結果不生影響，爰不另論述，及本件上訴人之主張既應予駁回，故其請求計算損害賠償之方式，即無庸審究，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　24　　日民事第六庭 審判長法　官 袁再興
法　官 吳惠郁
法　官 盧江陽
以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 陳玫伶
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　24　　日Ａ