臺灣高等法院 臺中分院94年度重上字第114號

• 裁判案由: 履行協議等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 04 月 24 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 94年度重上字第114號上　訴　人　厚生化學工業股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　莫詒文律師
被　上訴人　丁○○
訴訟代理人　周進文律師
複　代理人　甲○○
被　上訴人　庚○○
戊○○
上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國94年8月17日臺灣臺中地方法院第一審判決（93年度重訴字第508號），提起上訴，本院於96年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 　　文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人戊○○、庚○○、丁○○於91年11月20日與上訴人簽訂名為「雙方協議內容」之契約（下稱系爭協議契約），由被上訴人向上訴人承租位於台北縣板橋市○○路○段279號建物（下稱系爭建物）之前棟1、2樓
，後棟1樓，側棟1、2樓及地下室、停車場5 分之3，租金每月新台幣（下同）330 萬元，雙方並約明被上訴人應於台北縣政府核准系爭建物變更使用執照起5 個月內完成工程整修，開始營業，若未完成，被上訴人仍應於5 個月裝修期滿後照付租金。系爭協議契約除已對租金及租賃標的物等必要之點達成合意，並就租賃標的物之現況、交付、裝修、違約處罰等細節均詳為約定，核其性質，應為一租賃契約之本約，無須另訂契約即可依約履行，自非僅為預約，被上訴人應有履行系爭協議契約之義務。又系爭協議契約之當事人應係共同籌設公司設立之被上訴人，而非被上訴人所稱之將成立之公司，丁○○除在系爭協議契約簽名外，另尚交付以其所經營之三華行有限公司為發票人，91 年2月2日到期之面額2百萬元支票（下稱系爭三華行有限公司支票）以為被上訴人承租系爭建物之定金，丁○○自為系爭協議契約之當事人，亦非其所謂之見證人。系爭協議契約以被上訴人自行委請之建築師辦理變更系爭建物使用執照獲得台北縣政府核准為停止條件，而台北縣政府業於92年4月2日以北府工建字第0920241779號函核准乙○○建築師所申請系爭建物使用執照變更案，該停止條件業已成就，被上訴人依約自應自92年9月2日起支付承租系爭建物之租金。雖系爭建物依法令僅能申請 500平方公尺以下面積之餐廳使用，但此為被上訴人於簽署系爭協議契約辦理使用執照變更時所明知，即不能認上訴人所提供系爭建物之租賃標的物，其使用範圍與約定不符；另被上訴人所主張上訴人未將釣蝦場、汽車展示間、一樓留守辦公室遷移，其中釣蝦場不在系爭協議契約之租賃範圍，汽車展示間及一樓留守辦公室未遷移，乃被上訴人遲未施工及營業準備，故暫不遷移，待被上訴人欲開始上開行為，再行搬遷，以免因被上訴人不履行而造成上訴人之損害，若被上訴人有意依約履行，上訴人已隨時有搬遷準備，是上訴人早已將租賃標的物完全提出給付，係被上訴人自己無意履約，焉有以此主張上訴人未依債之本旨提出給付之理。被上訴人與上訴人簽訂系爭協議契約時，表明承租系爭建物係為準備將來成立公司開設餐廳之用，惟該公司並未成立，被上訴人依最高法院19 年上字第1403號判例意旨及公司法第150條之規定，應就系爭協議契約所生之債務負連帶清償責任，因被上訴人未依系爭協議契約就系爭建物為改裝施工或營業準備，經上訴人於92 年6月30日以台北信維郵局第6435號存證信函請求履行，被上訴人仍置若罔聞，上訴人依系爭協議契約即得請求被上訴人連帶給付自92年9月2日起已到期之三個月租金共99 0萬元，及自92年7月1日起算之利息。又縱認系爭協議契約係一以將來訂定本約為內容之預約，上訴人不得執此請求前述租金，依最高法院61 年台上字第964號判例意旨，被上訴人亦負有與上訴人締結本約之義務，然被上訴人幾經上訴人催告履行，卻遲未與上訴人締結本約，上訴人亦得請求被上訴人與上訴人訂立以系爭協議內容所示之租賃契約。爰求為判決：㈠先位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人990 萬元，及自92年7月1日起算之法定遲延利息；㈡備位聲明：被上訴人應與上訴人訂立系爭協議內容所示之租賃契約。
三、被上訴人庚○○、戊○○則以：其二人與上訴人曾就承租系爭建物事宜為多次會談協商，惟均未能達成協議，其等對於系爭協議內容，並無印象。又上訴人雖曾建議由其二人先行委託長期配合之建築師，規劃辦理系爭建物變更使用執照之設計，惟其二人委託建築師查詢相關法令後，發現系爭建物得作為餐廳用途之面積只有500 平方公尺，與其二人原先預計之2,500 坪差距甚大，則其二人承租系爭建物經營餐廳生意，顯然不符合經濟效益，且其二人與上訴人就系爭建物之租金數額復無法達成協議，是上訴人與其二人尚未就租賃系爭建物達成意思表示合致，上訴人依系爭協議內容請求其二人給付租金或締訂本約，均無理由等語；被上訴人丁○○則以：伊與戊○○、庚○○兄弟係好朋友，與上訴人法定代理人亦熟識，始居間介紹渠等就系爭建物商談租賃事宜，因戊○○兄弟為支付承租系爭建物之定金向伊所借面額200 萬元之系爭三華行有限公司支票兌現後無法返還款項，伊乃於上訴人與戊○○兄弟簽訂系爭協議契約時到場關心渠等租賃事宜之進展，以確保上開借票之款項能獲得清償，並以見證人身分在系爭協議契約上簽名，伊並非系爭協議契約之當事人，再參以上訴人致戊○○兄弟之台北信維郵局第6435號存證信函所載「台端等人為其餐飲事業向本人承租位於板橋市○○路○段279號房屋，當時言明承租名義待辦妥公司登記，以
該公司為承租人，故草約以台端二人為承租人訂定租約內容無訛」等語，上訴人亦自承系爭協議契約之當事人為戊○○兄弟。又依上開存證信函所載，及系爭協議契約約定「雙方另改時間訂契約」、「細節另洽」之文義，可知系爭協議契約係屬預約性質，即以戊○○兄弟將來所成立之公司，作為租賃契約之承租人，並約定於將來該公司成立再與上訴人訂立租約，是上訴人僅得請求戊○○兄弟履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，上訴人於本約未訂立前，逕行訴請戊○○兄弟履行本約內容，自有未合。且上訴人僅就系爭建物之部分面積辦理使用執照變更，其餘部分尚未變更完成，因上訴人未履行系爭協議契約第5 條所定義務，是縱認系爭協議契約具本約之效力，上訴人亦不得請求戊○○兄弟給付租金；另上訴人依91 年4月11日所簽訂承租草約及系爭協議契約之約定，應將系爭建物之釣蝦場、汽車展示間遷移，上訴人迄今仍未將系爭建物之釣蝦場、汽車展示間遷移，並占有系爭建物之一樓為辦公室未騰空，影響戊○○兄弟餐廳之整體規劃，上訴人依民法第318 條規定無為一部給付之權利，其僅就其餘部分交付，亦不合民法第235 條所定「債務人應依債務本旨實行提出給付」之意旨，上訴人未依約交付租賃標的物，並經戊○○委由沈朝標律師於91年11月13日以中壢26支郵局第1123號存證信函催告上訴人交付，則系爭建物之未交付係上訴人給付遲延，而非戊○○兄弟受領遲延，縱認伊為系爭協議契約之當事人，伊亦得為上訴人未交付租賃標的物得拒絕支付租金之同時履行抗辯等語，資為抗辯。
四、以下之事實為兩造所不爭執：
㈠被上訴人戊○○、庚○○、丁○○有於92年11月20日在系爭協議契約簽名，該協議契約之內容係由丁○○書寫。
㈡系爭協議契約係由上訴人以每月330 萬元之租金出租系爭建物之前棟一、二樓，後棟一樓，側棟一、二樓及地下室、停車場各5分之3。並約定「自縣政府核准變更房屋使用執照日起五個月內必須完成工程裝修、開業，若五個月內未完成施工裝修，則承租者必須照付租金330 萬元。」、「自政府核准變更房屋使用執照日起，房東無償提供五個月的裝修期。」、「汽車展示間負責由出租方移位，費用由出租方自理。」、「雙方另改時間訂契約。」、「細節另洽。」等情（見本院卷㈡第189頁）。
㈢上訴人所出租之系爭建物前棟一、二樓，後棟一樓，側棟一、二樓，依建物登記謄本及建物所有權狀所示（附原審卷第161至164頁、本院卷㈡第57、58頁），其中前棟一、二樓係指台北縣板橋市○○段（下稱光仁段）第1267、273 號建物一、二樓面積各2259平方公尺，後棟一樓係指光仁段第1032號建物一樓面積1554.65 平方公尺，側棟一、二樓係指光仁段第1268號建物一、二樓面積共1017.57 平方公尺，另後棟一樓有增建之違章建築。
㈣系爭建物前棟（即光仁段第1267、273號建物）1、2 樓原用途為廠房、加工用廠房及工作場所，經台北縣政府於92 年4月2日以北府工建字第0920241779號函（附本院卷㈡第192頁），核准變更為餐飲業（餐廳）、一般服務業（一般辦公室）、一般零售業（店鋪）使用。
㈤系爭建物坐落在台北縣都市計畫乙種工業區內，依台北縣都市計畫甲、乙種工業區設置公共服務設施、公用事業暨一般商業設施申請條件規定，餐飲業其營業樓地板面積不得超過1,000 平方公尺，限於使用建築物之第一、二、頂層及地下一層；再依建築技術規則建築設計施工編第141 條規定，餐廳所使用樓地板面積在500 平方公尺以上者，應按建築面積全部附建防空避難設備，而系爭建物之防空避難室面積僅有345.6平方公尺，故變更後之餐廳使用面積合計不得起過500平方公尺（見本院卷㈡第78至85頁乙○○建築師事務所之函及附件）。
㈥就系爭建物之變更使用執照及申請室內裝修許可，係由戊○○以潮港城板橋店籌備處之名義於91 年4月25日與乙○○建築師事務所訂立建築工程設計監造委任契約書（附本院卷㈠第36至46頁），乙○○建築師對系爭建物之變更使用執照，係申請原一層「廠房（面積：2259平方公尺）」、二層「加工用廠房、工作場所（面積：2259平方公尺）」，變更使用為一層「一般服務業（一般辦公室）（面積： 1421.09平方公尺）」、「餐飲業（餐廳）（面積：216 平方公尺）」、「一般零售業（店鋪）（面積：495 平方公尺）」、二層「餐飲業（餐廳）（面積：259.2 平方公尺）」，經台北縣政府核准（見原審卷第154、155頁台北縣政府94 年7月14日北府工建字第0940486277號函及本院卷㈡第44、45頁台北縣政府95年5月22日北府工建第0950349085號函）。
㈦戊○○就系爭建物之室內裝修以潮港城國際美食館板橋店之名義與赫林室內裝修設計工程有限公司（下稱赫林公司）於91年6月3日簽訂委託設計合約書（附本院卷㈠第100、101頁），丁○○亦有在該委託設計合約書上簽名，嗣潮港城國際美食館板橋店未將系爭建物交由赫林公司整修，赫林公司乃以戊○○、丁○○為被告，向台灣台北地方法院（下稱台北地院）提起92 年度建字第163號給付報酬訴訟，雙方於台北地院93 年4月13日審理時達成訴訟上和解，戊○○、丁○○同意各給付赫林公司25萬元（和解筆錄附本院卷㈠第47頁至49頁）。
㈧丁○○就系爭建物之承租事宜，曾於91年1月間交付面額200萬元之系爭三華行有限公司支票予上訴人，該支票經上訴人提示兌領。
㈨戊○○、庚○○於91 年4月11日與上訴人簽訂承租草約（附本院卷㈠第148 頁），承租系爭建物前棟1、2、3、4樓，後棟1、2樓，停車場另洽。戊○○交付宜園餐飲事業有限公司所簽發以豐原市信用合作社為付款人自91年7月起至92年9月止，按月15 日到期面額均為200萬元之支票15張予上訴人，其中91 年7月15日、8月15日、9月15日、10月15日四張支票業經上訴人提示兌領，其餘支票因系爭協議契約之簽訂，上訴人乃未提示兌領。
㈩以己○○為負責人之潮港城股份有限公司現已經核准停業，潮港城國際美食館未向台中市政府、台中縣政府辦理營利事業設立登記（見原審卷第15頁、本院卷㈠第85、94頁），欲在系爭建物經營餐廳之潮港城國際美食館板橋店亦未成立。系爭建物之部分前棟一樓現供上訴人辦公室使用，停車場現由上訴人作為收費停車場使用，自91年系爭協議契約簽訂迄今沒有改變，另汽車展示間及釣蝦場仍未拆遷。戊○○曾於91年11月13日委由沈朝標律師以中壢26支第1123號存證信函催告上訴人交付承租之租賃物，經上訴人於同月15日以板橋海山郵局第393 號存證信函表示一樓辦公室之搬遷尚須支付50萬元搬遷費而拒絕（兩份存證信函附本院卷㈡第145至151頁）。
戊○○、庚○○於台北縣政府核准系爭建物之使用執照變更及室內裝修申請後，戊○○、庚○○未進行室內裝修工程，上訴人於92 年6月30日以台北信維郵局第6435號存證信函催告戊○○、庚○○進行（存證信函附本院卷㈡第194 頁），戊○○、庚○○未予理會。
五、本件兩造爭執之重點：
㈠系爭協議契約之性質係租賃契約之本約或預約？
㈡被上訴人是否為系爭協議契約之當事人？
㈢系爭建物僅能申請500 平方公尺以下之面積為餐廳使用，是否能供被上訴人經營餐廳？
㈣被上訴人可否以上訴人未騰空交付部分系爭建物而拒絕支付租金？
六、本院得心證之理由：
㈠系爭協議契約之性質係租賃契約之本約或預約？
⒈按「所謂預約，乃指當事人約定將來訂立一定契約之約定而言，倘當事人就契約之所有內容，已意思表示一致，不論冠以何名稱，均係契約本身（即本約），而非預約。」（參照最高法院82 年度台上字第2號判決意旨），「當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包括契約之要素，及是否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。」（參照最高法院85年度台上字第2396號判決意旨）。是當事人訂立之契約，通觀契約全體內容，若已包含契約之要素，依所訂之契約即可履行而無須再另訂本約，自應認該契約係本約，並非預約。又民法第421條第1項規定：「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」，可見租賃契約之必要之點，應係租賃標的物及租金。最高法院85 年度台上字第165號判決意旨謂「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又租賃契約為諾成契約，雖當事人間非不得就租賃物及租金之範圍先為擬定，成立預約以為將來訂立本約之張本。惟當事人間如已就租賃契約必要之點即租賃物與租金互相表示一致，其租賃契約即為成立，不能因尚未訂立書面契約，認其僅屬預約之性質。」，故當事人間已就租賃契約必要之點即租賃物與租金互相表示一致，其租賃契約即為成立。查系爭協議契約第 1、2 、3條分別約定「房租：330萬，未稅（七年不調價）。」、「地點：前棟一樓、後棟一樓、側棟一、二樓、地下室。」、「停車場使用5分之3、地下室使用5分之3。」，可認當事人係約定由上訴人以每月330 萬元之租金出租系爭建物前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓、地下室及停車場各5分之3，租期七年。且上訴人所出租之系爭建物前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓，亦可確定為光仁段第1267、273號建物一、二樓面積各2259平方公尺，光仁段第 1032號建物一樓面積1554.65 平方公尺及增建之違章建築，光仁段第1268 號建物一、二樓面積共1017.57平方公尺等範圍；另系爭協議契約第5、6 、7條分別約定「自縣政府核准變更房屋使用執照日起五個月內必須完成工程裝修、開業，若五個月內未完成施工裝修，則承租者必須照付租金330 萬元。」、「自政府核准變更房屋使用執照日起，房東無償提供五個月的裝修期。」、「汽車展示間負責由出租方移位，費用由出租方自理。」，再約定承租者必須在台北縣政府核准變更房屋使用執照日起五個月內完成工程裝修及開業準備，在五個月裝修期，承租者不必支付租金，五個月裝修期過後，不論承租者有無完成施工裝修，均須照付租金，即承租者之租金應自台北縣政府核准變更房屋使用執照日起五個月後開始支付，及上訴人應負責將現場之汽車展示間拆移。顯然系爭協議契約不僅就租賃契約之租賃標的物及租金等必要之點為約定，並及於租期、租金起算日、租賃標的物之裝修、交付，通觀系爭協議契約之全體內容，應已包含租賃契約之要素，依該協議契約之內容即可履行，而無須再另訂本約，系爭協議契約自應屬租賃契約之本約而非預約。
⒉系爭協議契約雖另有約定「雙方另改時間訂契約」、「細節另洽」，但雙方已就租賃契約必要之點即租賃標的物與租金互相表示一致，所未合意者僅租金承租人應於何時支付，一期應支付幾個月，如何支付等租賃契約非必要之點，依民法第153條第2項「當事人對於必要之點，意思一致。而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」之規定，亦應認租賃契約已經推定成立，不能因其他細節問題雙方未再繼續協商訂立契約，而否定租賃契約已經推定成立之事實，就該未能達成協議之其他細節問題，雙方仍可依民法之規定本於誠實信用之原則履行，於爭執無法解決時，亦可經由法院以解釋契約之方式處理，當事人應無該非必要之點之其他細節問題未能達成協議即不成立租賃契約之意思，仍應認雙方之租賃契約即為成立。
⒊上訴人於92年6月30日致戊○○、庚○○之台北信維郵局第6435 號存證信函載明「台端等人為其餐飲事業向本人承租位於板橋市○○路○段279 號房屋，當時言明承租名義待辦妥公司登記，以該公司為承租人，故草約以台端二人為承租人訂定租約內容無訛」等語（見本院卷㈡第194 頁），被上訴人因此主張系爭協議契約係屬預約性質，即以戊○○、庚○○將來所成立之公司，作為租賃契約之承租人，並約定於將來該公司成立再與上訴人訂立租約云云。惟上訴人前揭所言係針對戊○○、庚○○與上訴人於91 年4月11日所簽訂之承租草約而言，非指系爭協議契約，此觀該存證信函於緊接上開陳述之後，再指稱「並優待其籌備期之租金為每月200 萬元合計15個月，台端亦履行至91年10月無訛。嗣台端故不履約，經本人去函嚴正聲明後，同年11月16日（應為20日之誤），台端邀本人於台端所開設之台中潮港城餐廳再度會面，就前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓及地下室承租部分達成二次協議，……」（見本院卷㈡第194、195頁）自明，91 年4月11日之承租草約係由戊○○、庚○○以其二人之名義與上訴人簽約（見本院卷㈠第148 頁），故上訴人於上開存證信函表明「草約以台端二人為承租人訂定租約內容無訛」，上訴人所謂以戊○○、庚○○為承租人訂定草約，即係指91年4月11日之承租草約，非91 年11月20日所簽訂之系爭協議契約，因此不能以上訴人上開存證信函所述，認為上訴人之真意，係將系爭建物出租予戊○○、庚○○二人經營之公司，而非該戊○○、庚○○個人，系爭協議契約僅係上訴人在戊○○、庚○○尚未辦妥公司登記之前，與戊○○、庚○○草擬之租賃契約概略內容，正式之租賃契約仍有待上訴人與戊○○、庚○○成立之公司另行簽訂。
⒋戊○○、庚○○於91 年4月11日以其二人之名義與上訴人簽訂承租草約，戊○○不滿承租草約之內容，於91年11月13日委託沈朝標律師以中壢26支郵局第1123號存證信函催告上訴人簽訂正式租約，此有該存證信函在卷可憑（附本院卷㈡第145至148頁），嗣上訴人為因應該存證信函，始於91年11月20日簽訂系爭協議契約，系爭協議契約應係當事人以成立租賃契約之本約所訂立，是不論91 年4月11日之承租草約是否屬預約（上訴人亦認該承租草約為租賃契約之本約），系爭協議契約均不能認為預約。戊○○於91 年4月11日簽訂承租草約後，再以潮港城板橋店籌備處之名義於91 年4月25日與乙○○建築師事務所訂立建築工程設計監造委任契約書，及以潮港城國際美食館板橋店之名義於91年6月3日與赫林公司簽訂委託設計合約書（見本院卷㈠第45、101 頁），固可認戊○○、庚○○承租系爭建物係為成立潮港城國際美食館板橋店經營餐廳之用，但潮港城國際美食館板橋店尚未經公司設立，無獨立之人格，上訴人自無法將系爭建物出租予潮港城國際美食館板橋店之公司，故上訴人僅能將系爭建物出租予戊○○、庚○○等人，系爭建物不論以戊○○、庚○○之名義或潮港城國際美食館之名義承租對戊○○、庚○○均發生效力，上訴人在潮港城國際美食館板橋店未成立公司之前，自係將系爭建物出租予戊○○、庚○○等人，而非將來所成立之公司，上訴人前揭存證信函所稱「承租名義待辦妥公司登記，以該公司為承租人」，應係指公司成立後，再以公司之名義與上訴人簽訂租賃契約，在公司成立之前，上訴人仍係將系爭建物出租予戊○○、庚○○等人。上訴人在公司未成立之前，僅能與戊○○、庚○○等人簽訂系爭協議契約，由系爭協議契約第8 條係訂明「雙方另改時間訂契約」，而非「公司成立後再訂契約」，亦不能認系爭協議契約係上訴人在戊○○、庚○○尚未辦妥公司登記之前，與戊○○、庚○○草擬之租賃契約概略內容，正式之租賃契約仍有待上訴人與戊○○、庚○○成立之公司另行簽訂。若依被上訴人之主張，系爭協議契約係屬預約性質，即以戊○○、庚○○將來所成立之公司，作為租賃契約之承租人，並約定於將來該公司成立再與上訴人訂立租約，但戊○○、庚○○欲經營之公司何時成立不得而知，在公司成立之前，系爭建物將無承租人，公司若不成立，系爭建物豈非永無承租人，系爭協議契約即使係屬預約性質，因戊○○、庚○○非系爭建物之承租對象，上訴人無法請求戊○○、庚○○訂立租賃契約之本約，縱戊○○、庚○○所欲經營之公司有成立，該公司對成立前戊○○、庚○○之行為不必負責，亦無與上訴人訂立租賃契約本約之義務，系爭協議契約將無任何效力可言，此顯與當事人簽訂系爭協議契約之原意有違，被上訴人此部分主張即無可採。
㈡被上訴人是否為系爭協議契約之當事人？
⒈戊○○、庚○○有在系爭協議契約上簽名，戊○○、庚○○以其等對於系爭協議內容無印象置辯，並否認系爭協議內容之真正，但據與戊○○、庚○○同在系爭協議契約簽名之丁○○所述，因戊○○、庚○○為支付承租系爭建物之定金向伊所借面額200 萬元之系爭三華行有限公司支票兌現後無法返還款項，伊乃於上訴人與戊○○、庚○○簽訂系爭協議契約時到場關心渠等租賃事宜之進展，以確保上開借票之款項能獲得清償，並以見證人身分在系爭協議契約上簽名（見本院卷㈢第58、59頁），可見戊○○、庚○○確有與上訴人簽訂系爭協議契約。此外丁○○於本院95 年2月22日準備程序時承認系爭協議契約之內容係伊所書寫（見本院卷㈠第 128頁背面），系爭協議契約之內容既為丁○○根據雙方協商之結論所書寫，其內容自為真正，戊○○、庚○○空言否認系爭協議契約內容之真正，要無可採。依系爭協議契約所示，雙方就租賃標的物及租金已達成意思合致，系爭建物之租賃契約即為成立，戊○○、庚○○置系爭協議契約不顧，仍謂雙方未能達成租金數額之協議，租賃契約未成立，亦無可取。
⒉上訴人應係將系爭建物出租予戊○○、庚○○等人開設潮港城國際美食館板橋店經營餐廳之用，上訴人在戊○○、庚○○等人所欲經營之公司未成立之前，自係將系爭建物出租予戊○○、庚○○等人而非其後所欲成立之公司。又以己○○為負責人之潮港城股份有限公司，自88 年12月1日起即經主管機關核准停業，現仍未復業，此有經本院向經濟部中部辦公室調得之潮港城股份有限公司登記案卷可憑，戊○○、庚○○自非代表潮港城股份有限公司向上訴人承租系爭建物。又潮港城國際美食館亦未向台中市政府、台中縣政府辦理營利事業設立登記，此有台中市政府94年12月20日府經商字第0940239948號函、台中縣政府95年1月10日府建商字第0950012021號函在卷可稽（附本院卷㈠第85、94 頁）；另以潮港城之名義在台中地區經營餐廳者有設於台中市○○○路 277、279、287號之潮港城國際美食館、台中縣太平市○○○路70號之潮港城海鮮樓，及台中縣大甲鎮○○路○段876號之潮
港城餐廳，經本院委請台中市警察局第四分局、台中縣警察局霧峰分局、大甲分局派員實地調查該餐廳之組織及和戊○○、庚○○之關係，其結果為台中市○○○路277、279、287 號之潮港城國際美食館係登記鎮昌飲食店，由劉宛玫獨資，實際經營人為丁晉爵；台中縣太平市○○○路70號之潮港城海鮮樓係登記惠元小吃店，負責人為吳躍謹；台中縣大甲鎮○○路○段876號之潮港城餐廳係登記園豐有限公司，由林
鼎桂負責經營，均與戊○○、庚○○無關，此有台中市警察局第四分局、台中縣警察局霧峰分局、大甲分局所檢送之調查資料附卷可按（附本院卷㈠第161至167頁、179至184頁），足證戊○○、庚○○承租系爭建物經營餐廳與前揭三家餐廳無關，戊○○、庚○○應係在該三家餐廳之外另欲經營潮港城國際美食館板橋店，戊○○、庚○○亦非代表該三家餐廳承租系爭建物，戊○○於原審94年3月1日審理時復承認其係以個人身分在系爭協議契約上簽名（見原審卷第23頁），是戊○○、庚○○應係以自己之名義向上訴人承租系爭建物，其對系爭協議契約所生之債務自應負清償之責。
⒊丁○○亦有在系爭協議契約上簽名，惟丁○○辯稱伊係以見證人之身分簽名，並非系爭協議契約之當事人云云。就丁○○此部分辯解，經查：
⑴丁○○在系爭協議契約上簽名，並未載明伊係見證人，且系爭協議契約之內容全係由丁○○書寫，書寫地點又係在台中，丁○○遠自台北前來台中參與戊○○、庚○○與上訴人承租系爭建物事宜之討論，依據討論過程記載協商之結論，丁○○顯非僅在見證系爭協議契約之內容，丁○○若係以見證人之身分在系爭協議契約上簽名，何以不註明伊係見證人？丁○○雖稱：伊係因戊○○、庚○○尚欠200 萬元無法返還，乃到場關心渠等租賃事宜之進展，以確保其債權能獲得清償云云，但丁○○若對戊○○、庚○○有200 萬元債權存在，理應催促戊○○、庚○○返還，戊○○、庚○○之承租系爭建物不能使得丁○○之債權獲得確保，縱丁○○欲關心租賃事宜之進展，亦應在戊○○、庚○○與上訴人協商租賃事宜有結果後再觀看其協議之內容，而非參與討論，更不致會在協議內容上簽名。
⑵丁○○就系爭建物之租賃有交付面額200 萬元之系爭三華行有限公司支票予上訴人，該支票經上訴人提示兌領。丁○○指稱：上訴人因多次與戊○○、庚○○洽談系爭建物租賃事宜未有結果，遂要求戊○○、庚○○提出若干現款或台北地區之即日兌現支票，以展現承租之意願，惟因戊○○、庚○○人在台中，遂以電話向伊商借票據，伊始簽發上開支票，再由上訴人派員直接向伊收取票據云云。依丁○○所言系爭三華行有限公司支票係伊借給戊○○、庚○○，則丁○○理應於系爭三華行有限公司支票兌現後向戊○○、庚○○索討200 萬元借款，然丁○○主張戊○○、庚○○用以返還借款之支票，係庚○○所簽發以台灣中小企業銀行大甲分行為付款人、面額200萬元、93年1月15日到期之支票，該支票經提示不獲兌現，此有該支票及退票理由單在卷足憑（附原審卷第118頁），該支票93年1月15日到期，距系爭三華行有限公司支票91年2月2日到期經上訴人提示兌領有將近二年之久，自難認戊○○、庚○○係以93 年1月15日到期之支票返還丁○○91年2月2日之借款200萬元。丁○○再稱：戊○○於 91年間即開立支票予伊作為返還借款之用，支票到期戊○○另開立支票更換，致伊在93 年1月間始提示上開支票云云，但丁○○此部分主張並無任何舉證，且於上開支票93年2月2日經提示不獲兌現之後，亦未見丁○○有何催討債務之行為，丁○○所辯系爭三華行有限公司支票係伊借給戊○○、庚○○，應無法採信。
⑶戊○○於91 年4月25日以潮港城板橋店籌備處之名義與乙○○建築師事務所訂立建築工程設計監造委任契約書，委任乙○○建築師向台北縣政府申請系爭建物之變更使用執照及室內裝修許可，據乙○○建築師於本院95年8月2日準備程序時證稱：由戊○○及丁○○代表潮港城板橋店籌備處與我們相約在厚生公司討論相關事宜等語（見本院卷㈡第89頁）。另就系爭建物之室內裝修，戊○○於91年6月3日以潮港城國際美食館板橋店之名義與赫林公司簽訂委託設計合約書，丁○○有在該委託設計合約書上簽名，亦未註明其係見證人（見本院卷㈡第101 頁），丁○○並承認在與赫林公司簽訂委託設計合約書時，伊有參與設計費用之議價，委託設計合約書上設計費用之刪改係伊所寫等情（見本院卷㈠第128 頁背面、第129 頁正面），再參以丁○○對系爭建物之承租事宜知之甚詳，陳述相當清楚，丁○○顯有參與系爭建物之承租，而非僅見證系爭協議契約之內容。
⑷潮港城國際美食館板橋店於與赫林公司簽訂委託設計合約書後，未依約將系爭建物交予赫林公司整修，經赫林公司以戊○○、丁○○為被告，向台北地院提起92年度建字第163 號給付報酬訴訟，雙方於台北地院93 年4月13日審理時達成訴訟上和解，戊○○、丁○○同意各給付赫林公司25萬元，丁○○復承認伊已依和解筆錄將和解款項支付赫林公司（見本院卷㈠第145 頁）。丁○○若僅係系爭協議契約之見證人，何以會同意支付赫林公司25萬元，就丁○○所支付之和解金額25萬元，丁○○雖稱：和解金額係由伊先行支付，嗣後已由戊○○之冷凍櫃取償完畢云云，惟丁○○並無法證明戊○○該清償之事實，丁○○若未參與系爭建物之承租，對赫林公司之請求給付酬金，本可先將25萬元借給戊○○，再由戊○○支付赫林公司，無以自己之名義與赫林公司和解，而對赫林公司負擔25萬元債務之理，丁○○所述要無可採。
⑸丁○○再以上訴人所發台北信維郵局第6435號存證信函所載「台端等人（即戊○○、庚○○）為其餐飲事業向本人承租位於板橋市○○路○段279號房屋，當時言明承租人待辦妥公
司登記，以該公司為承租人，故草約以台端二人為承租人訂定租約內容無訛。」等語，抗辯上訴人已自承系爭協議契約之當事人為戊○○、庚○○個人，不包括丁○○。但依前所述，該存證信函所謂草約以台端二人為承租人訂定租約內容，係指以戊○○、庚○○之名義於91 年4月11日與上訴人所訂立之承租草約，非系爭協議契約，上開存證信函之記載自不能為有利丁○○之認定。
㈢系爭建物僅能申請500 平方公尺以下之面積為餐廳使用，是否能供被上訴人經營餐廳：
⒈系爭建物坐落在台北縣都市計畫乙種工業區內，依台北縣都市計畫甲、乙種工業區設置公共服務設施、公用事業暨一般商業設施申請條件規定，餐飲業其營業樓地板面積不得超過1000平方公尺，限於使用建築物之第一、二、頂層及地下一層；再依建築技術規則建築設計施工編第141 條規定，餐廳所使用樓地板面積在500 平方公尺以上者，應按建築面積全部附建防空避難設備，而系爭建物之防空避難室面積僅有345.6 平方公尺，故系爭建物變更使用執照後之餐廳使用面積合計不得超過500 平方公尺。就系爭建物之變更使用執照係由戊○○委託乙○○建築師向台北縣政府申請，乙○○建築師係申請原一層「廠房（面積：2259平方公尺）」、二層「加工用廠房、工作場所（面積：2259平方公尺）」，變更使用為一層「一般服務業（一般辦公室）（面積：1421.09 平方公尺）」、「餐飲業（餐廳）（面積216 平方公尺）」、「一般零售業（店舖）（面積：495 平方公尺）」、二層「餐飲業（餐廳）（面積259.2 平方公尺）」，經台北縣政府於92年4月2日以北府工建字第0920241779號函核准，是系爭建物經台北縣政府核准供餐廳使用之面積為475.2 平方公尺。
⒉系爭建物僅能申請500 平方公尺以下之面積為餐廳使用，被上訴人於91年11月20日簽訂系爭協議契約時否知情？據乙○○建築師於本院95年8月2日準備程序時證稱：「知悉系爭建物僅能申請500平方公尺以下之餐廳使用面積大概是在91年6、7 月間，在簽約後一個多月就知道。」、「（你當時知悉此情形後，有無將此訊息告知雙方？）我有跟他們講。」、「（你告知雙方後，他們對於申請不得超過500 平方公尺，是否能夠接受？）當時他（指戊○○）雖然有覺得申請面積這麼少，但是能夠接受，因為他主要是使用執照申請變更餐廳使用名目有出來就好了。」、「（只能聲請500 平方公尺作為餐廳使用，戊○○有接受？）有接受，因為有接受才能夠聲請。」、「（你只有申請不到500 平方公尺，你有沒有告知雙方？）這是相當嚴重的問題，開會時我有提出來，他們有同意。」等語（見本院卷㈡第90至92頁），足見被上訴人於91年11月20日與上訴人簽訂系爭協議契約時，即已知悉系爭建物僅能申請500平方公尺以下之面積供餐廳使用。
⒊被上訴人明知系爭建物僅能申請500 平方公尺以下之面積供餐廳使用，仍願簽署系爭協議契約承租系爭建物，即是認系爭建物雖僅能申請500 平方公尺以下之面積供餐廳使用，上訴人仍能以系爭建物經營餐廳。而就系爭建物之使用執照經核准變更為餐飲業（餐廳）、一般服務業（一般辦公室）、一般零售業（店舖）使用，被上訴人如何以系爭建物經營餐廳，乙○○建築師證稱：「（是否將辦公室轉作為餐廳使用？）是類似餐飲使用，不是直接。如辦公室可供作餐飲辦公室、餐飲展示室等，即將與飲食有相關的辦公室都牽引進來當成統稱的辦公室使用。」、「（店舖也可作為餐廳使用？）是的，店舖可作為咖啡、飲料等與餐廳有關的都可以配合進來。」、「（這樣做，有沒有違規使用？）這要看他們正式使用情況而論。假使裝修作得好，以辦公室為例，裝修的很像餐廳，與餐廳間只要一條走廊通道連接就可以，但實際上仍是作辦公室。」等語（見本院卷㈡第91頁），此外戊○○亦有以潮港城國際美食館板橋店之名義與美國大創精緻旅館專業設計有限公司於91 年8月22日簽訂室內設計委託契約書，委由該公司設計系爭建物一、二樓之餐廳使用，有卷附之室內設計委託契約書及該公司完成之設計圖可稽（附本院卷㈢第4、23 頁），系爭建物一、二樓自可供被上訴人經營餐廳使用。
㈣被上訴人可否以上訴人未騰空交付部分系爭建物而拒絕支付租金？
⒈被上訴人係向上訴人承租系爭建物之前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓及地下室、停車場各5分之3，上訴人即應將系爭建物之前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓及地下室、停車場各5分之3騰空交付被上訴人。又系爭協議契約第7 條約定「汽車展示間負責由出租方移位，費用由出租方自理。」，上訴人依約亦應將汽車展示間拆遷。而上訴人應自台北縣政府核准變更系爭建物使用執照日起，無償提供被上訴人五個月的裝修期，期滿不論被上訴人有無完成系爭建物之裝修，均須照付租金，系爭建物之變更使用執照係經台北縣政府於92年4月2日核准，被上訴人自台北縣政府核准之時即可進行系爭建物之裝修工程，上訴人自應將系爭建物之前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓及地下室騰空於92年4月2日交付被上訴人，供被上訴人進行裝修工程，停車場5分之3之交付及汽車展示間之拆遷則應於92年9月2日裝修期屆滿被上訴人必須照付租金之時為之。
⒉上訴人應將系爭建物之前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓及地下室、停車場各5分之3騰空交付被上訴人，並應將汽車展示間拆遷，但經本院於95年6月8日履勘現場，發現部分前棟一樓由上訴人作為辦公室使用中，一樓停車場由上訴人作為收費停車場使用，汽車展示間並未拆遷，仍供汽車展示使用，此有勘驗筆錄在卷可稽（附本院卷㈡第55、56頁），上訴人亦承認部分前棟一樓現由上訴人作為辦公室使用，停車場自91年間至今均由上訴人作為收費停車場使用，現場之現況與兩造91年間簽約時並無兩樣，現狀沒有變動等情（見本院卷㈡第56頁），上訴人並同意其請求之三個月租賃期間有部分租賃物仍由出租人使用，租金應扣除其未給付部分所減省之利益，留守辦公室部分參酌土地法第97條之規定，每個月租金扣減69,652元，停車場部分參酌月租10萬元乘以5分之3為6萬元，3 個月租金共應扣減388,956元（見本院卷㈡第137頁），顯然上訴人未依約將前棟一樓及停車場5分之3 騰空交付被上訴人，亦未將汽車展示間拆遷。被上訴人承租系爭建物經營餐廳，在餐廳營業之前應由被上訴人進行裝修工程，上訴人並同意提供免費之五個月裝修期，而被上訴人之進行系爭建物裝修工程，須上訴人將系爭建物騰空交付被上訴人，上訴人自應於被上訴人進行裝修工程之前先將系爭建物騰空交付被上訴人，且被上訴人於五個月裝修期過後，不論裝修工程是否已完成，均應照付每月330 萬元之租金，則上訴人將系爭建物騰空交付被上訴人，即使被上訴人不願進行裝修工程，上訴人於五個月裝修期過後亦得請求被上訴人給付租金，是上訴人將系爭建物騰空交付被上訴人，即使被上訴人不願進行裝修工程，對上訴人亦無損失之可言，上訴人自不得於被上訴人進行裝修工程時始願騰空交付系爭建物之前棟一樓，亦不得藉被上訴人不進行室內裝修工程而拒絕將租賃標的物交付。上訴人主張前棟留守之一樓辦公室於被上訴人進行裝修工程即可搬遷（見本院卷㈡第3 頁），及汽車展示間及辦公室係因被上訴人遲未施工及營業準備，故上訴人乃暫不遷移，待其欲開始上開行為，再行搬遷，以免被上訴人不履行而造成上訴人之損害（見本院卷㈠第 163頁），均非的論。又系爭協議契約之所以約定上訴人應將汽車展示間拆遷，係因汽車展示間位於餐廳正面中央，遮蔽餐廳之外觀，乃應被上訴人之要求將之遷移（見本院卷㈢第69頁），依系爭協議契約之約定，上訴人應將汽車展示間全部拆遷，至於汽車展示間拆遷後，原有之汽車展示間應移至何處，應由上訴人自行設法，上訴人指稱汽車展示間遷移至何處，始不致遮蔽餐廳之外觀，尚待被上訴人遷入，始能確定其位置，被上訴人既未遷入，即不能決定遷移至何處云云，應無理由。
⒊戊○○、庚○○於91 年4月11日與上訴人簽訂承租草約，承租系爭建物前棟一、二、三、四樓、後棟一、二樓，停車場未洽，上訴人一直未將前棟一樓騰空交付戊○○、庚○○，該前棟一樓仍供上訴人辦公室使用，戊○○遂於91年11月13日委由沈朝標律師以中壢26支郵局第1123號存證信函通知上訴人，請上訴人交付租賃標的物，上訴人收受該存證信函後，於同月15日以板橋海山郵局第393 號存證信函表示「現行本人辦公室使用部分乃係詹氏兄弟擬定草約，復再行增加租賃面積，詹氏兄弟言明補貼搬遷費50萬元，詹氏兄弟因顧慮渠等尚未能使用，是而尚未給付搬遷費要求本人搬遷，何來貴方所指未騰空之事實」（見本院卷㈡第187 頁），上訴人以戊○○未支付50萬元搬遷費為由，拒絕騰空交付系爭建物前棟一樓，但系爭建物前棟一樓已在戊○○、庚○○91 年4月11日承租草約約定之承租範圍，被上訴人承租系爭建物欲經營餐廳，對位於大門之一樓，應連同二樓一併承租，不可能先租二樓，再租一樓，系爭建物之前棟一樓應非91 年4月11日所定承租草約之後，再行增加之租賃面積，上訴人存證信函所稱「現行本人辦公室使用部分乃係詹氏兄弟擬定草約，復再行增加租賃面積」，顯與事實不符，且被上訴人否認有同意支付上訴人搬遷費50萬元，被上訴人向上訴人承租系爭建物前棟一樓，上訴人本應將系爭建物前棟一樓騰空交付被上訴人，91年4月11日之承租草約及91 年11月20日之系爭協議契約均無戊○○、庚○○或被上訴人應支付50萬元搬遷費予上訴人之記載，是上訴人以戊○○、庚○○或被上訴人未支付50萬元搬遷費，拒絕騰空交付系爭建物前棟一樓，理由自非正當。至上訴人於92年6月30日以台北信維郵局第6435 號存證信函催告戊○○、庚○○進行系爭建物之裝修工程，惟上訴人於催告時仍未將系爭建物一樓騰空交付被上訴人。上訴人應先將系爭建物被上訴人承租之部分騰空交付被上訴人，系爭建物前棟一樓始終為上訴人所占有供辦公室使用，上訴人並未騰空交付被上訴人，被上訴人未就系爭建物進行裝修工程即無可歸責之事由，上訴人自不能以被上訴人未有裝修工程或營業準備行為，而認被上訴人已無履約之意，應負債務不履行之責任。
⒋被上訴人係承租系爭建物前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓及地下室、停車場各5分之3，上訴人自應將被上訴人所承租之範圍全部交付被上訴人，上訴人依民法第318 條之規定並無一部清償之權利，自不能將前棟一樓保留作為辦公室使用，並由其繼續使用停車場及汽車展示間，而僅其餘部分騰空交付。況系爭建物之前棟一樓係位於餐廳大門之入口，被上訴人若無法使用該前棟一樓，餐廳將難以經營，上訴人僅就部分建物騰空交付，不論所騰空建物之面積占整個租賃物之比例多少，上訴人均屬未依債務本旨實行提出給付，不生提出之效力，仍應認上訴人未將租賃物交付。
⒌上訴人於三個月租賃期間，未將系爭建物前棟一樓騰空，及停車場5分之3 交付被上訴人，上訴人同意扣減租金388,956元，其仍請求被上訴人給付三個月租金990萬元，就388,956元部分，已無理由，且上訴人係請求自92年9月2日起算之三個月租金，其以92 年6月30日台北信維郵局第6435號存證信函催告戊○○、庚○○履行者係系爭建物之裝修，當時被上訴人繳納租金之期限尚未屆至，上訴人自無從催告被上訴人給付租金，其利息之請求在92年7月1日起至本件起訴狀繕本送達翌日之部分，亦無理由。又租賃契約，出租人之交付租賃物予承租人使用及承租人之支付租金，彼此間有對價之關係，出租人未交付租賃物，承租人自得行使同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，本件上訴人未依約交付租賃物，被上訴人即得拒絕租金之支付。
七、綜上所述，系爭協議契約之性質係租賃契約之本約而非預約，其當事人係被上訴人，因上訴人未依約交付租賃物，被上訴人得拒絕支付租金，上訴人先位聲明請求被上訴人連帶給付990萬元及自92 年7月1日起算之法定遲延利息，及備位聲明請求被上訴人訂立系爭協議內容所示之租賃契約，均屬無據，不能准許。原審以被上訴人非系爭協議契約之當事人為由，駁回上訴人先位及備位之請求，理由雖有不當，但結論仍無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1項前段、第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　24　　日民事第四庭 審判長法　官 黃斐君
法　官 黃永祥
法　官 陳蘇宗
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林振甫
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　30　　日Ｃ