臺灣高等法院 臺中分院95年度上易字第168號

• 裁判案由: 履行契約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 95 年 08 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　95年度上易字第168號
上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　蔡瑞麒　律師
複　代理人　李慶松　律師
被　上訴人　甲○○
訴訟代理人　楊榮富　律師
複　代理人　陳俊偉　律師
上列當事人間履行契約事件，上訴人對於民國九十五年三月廿八日臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第一九五九號第一審判決提起上訴，本院於九十五年八月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明：
（一）上訴人方面：求為判決：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、上述廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）玖拾貳萬伍仟零參拾肆元及自民國（下同）94年8月31 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
３、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
(二)被上訴人方面：求為判決駁回對造之上訴。
二、本件上訴人主張：上訴人前為南南西企業有限公司（以下稱南南西公司）之股東，因上訴人願退出南南西公司之經營權，於90年9月30日，與被上訴人書立協議書，約定上訴人願
意支領1,500,000元之後，退出南南西公司之經營權及各項
股權之行使，退出日期為90年9月30日，協議書第一條約定
自90年9月30日起，南南西公司對外之一切事務一概與上訴
人無關；協議書第二條約定，上訴人支領之上述1,500,000
元退股金，其支領方式：(一)以代工商品折抵六十萬元、(
二)以「法寶」、「WOBOW」、「蘭舒」品牌商標權折抵二十萬元、（三）餘額六十萬元支領現金。協議書第四條第1、2項約定，被上訴人於90年10月1日以後生產之商品，始該當
該條項所稱之代工商品，而依同條第3項之約定，90年10 月1日前南南西公司生產製造之「法寶」商品庫存均為上訴人
所有，被上訴人應於同年10月10日前點交予上訴人。被上訴人主張已依約交付代工商品，實係依系爭協議書第4條第3項所為之點交，而非於90年10月1日以後依系爭協議書第4條第1、2項所生產之代工商品。上訴人並未強行至南南西公司搬走貨品，而係依協議書第4條第3項之約定，將屬於「法寶」商品之包材清單及通路存貨取回。兩造並於協議書第7條約
定：「雙方每月定期對帳，自90年10月1日起，由南南西代
收之貨款應全額轉帳予乙○○；南南西代支之保證金亦應由乙○○概括承受，得由代工商品折抵金額中扣除」。由此約定，可見僅南南西公司代支之保證金始在代工商品折抵金額扣除之列，不包括代收南南西公司之貨款。被上訴人既未依協議書第7條之約定將南南西公司代收支貨款全額轉帳予上
訴人，上訴人自得依約請求被上訴人給付之。上訴人係於南南西公司負責人依協議書約定授權下，發文各經銷商將南南西公司應收帳款改匯法寶公司帳戶，當時被上訴人既非南南西公司之負責人，又同意系爭協議書各約定，被上訴人就上訴人之發文實無置喙之餘地，況各經銷商亦未因該函文，將貨款交予法寶公司及上訴人。因扣除法寶公司收取由南南西公司繳納之保證金42,000元，上訴人得請求被上訴人給付未依約交付代工商品應折扺之現金558,000元。又南南西公司
代收之貨款計有：１、南南西公司就新竹看守所代收之貨款4,356元、新竹監獄員工消費合作社16,500元、嘉義看守所
15,190元，合計36,046元。２、如原判決附表三所示貨款
460529元，扣除重覆之新竹監獄員工消費合作社16,500元、重覆之嘉義看守所員工消費合作社15,190元後之餘額為428,839元（460,529－16,500-15,190=428,839）。合計南南西
公司代收之貨款為464,885元（36,046+428,839=464,885）
，另代收保證金5,000元，被上訴人應給付上訴人之款項為
：未依約交付代工商品應折扺之現金558,000元、南南西公
司代收之貨款464,885元、代收之保證金5,000元，合計
1,027,885元（558,000+464,885+5,000=1,027,885）等情，爰本於履行協議書之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人1,027,885元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年
息5%計付利息，並宣告假執行之判決（原審判命被上訴人給付上訴人102851元及遲延利息，駁回上訴人其餘之請求，未據被上訴人聲明不服)。
三、被上訴人則以：系爭協議書所稱之「代工商品」，包含南南西公司廠內之成品、包材及通路存貨。南南西公司及被上訴人自90年10月1日起至90年11月2日止，已依約將「代工商品」交付上訴人達8次之多，並經上訴人及其妻於出貨單簽名
收受，金額總計196,137元。又上訴人擅自於90年11月13、
14日至南南西公司強行搬走貨品，其中得充作「代工商品」折抵者共計876,385元，加計前述依約出貨之196,137元，為1,072,522元，業已超過協議中約定「代工商品」折抵之60
萬元，被上訴人及南南西公司再無出貨予上訴人之必要。又代收貨款及代支保證金均得在代工商品折抵金額60萬元中扣除，扣除後剩餘之款項仍歸南南西公司所有。因被上訴人及南南西公司已交付之代工商品，連同遭上訴人強行搬走得充作代工商品之貨品、包材金額，其合計金額已遠超過上訴人得請求之60萬元，上訴人應無另行請求被上訴人及南南西公司給付應收貨款及保證金之權利。況上訴人盜用南南西公司章、以南南西公司名義發文各經銷商，將南南西公司應收帳款改匯入法寶公司之帳戶內，致南南西公司無法與上訴人對帳。上訴人請求被上訴人給付之貨款464,885元及代收之保
證金5,000元部分，因依兩造之約定，若出貨之商品，超過
代工商品折抵60萬元之部分，貨款即非屬上訴人所有，就其中新竹監獄員工消費合作社及嘉義看守所有於90年10月1日
之後出貨而由南南西公司領取，惟該部分上訴人得以代工商品折抵60萬元之權利已滿足，自無再予折扺而由被上訴人返還上訴人問題，如認上訴人上開權利尚未滿足，則該金額包含在未滿足之金額範圍中，亦不得額外重覆請求，於90年9
月30日之前出貨之商品，其貨款均應歸被上訴人所有。就南南西公司領取臺灣新竹看守所保證金5,000元部分，因上訴
人有關以代工商品折扺60萬元之部分已全數領取完畢，無再予折扺歸上訴人所有之情形。其餘上訴人主張之貨款有為私人匯款或他人委由南南西公司代工之代工費用，至於其他筆款項，則均屬90年10月1日以前由南南西公司出貨予各機關
學校、合作社長期寄賣，而陸續收取之寄賣款項，此部分之貨品屬通路之存貨，屬代工商品之範圍，因上訴人有關代工商品折扺60萬元之權利已滿足，無再折扺之必要，上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人前為南南西公司之股東，因上訴人願退出南南西公司之經營權，於90年9月30日，與被上訴人書立協議書，約定
上訴人願意支領1,500,000元之後，退出南南西公司之經營
權及各項股權之行使，退出日期為90年9月30日，協議書第
一條約定自90年9月30日起，南南西公司對外之一切事務一
概與上訴人無關；協議書第二條約定，上訴人支領之上述
1,500,000元退股金，其支領方式：１、以代工商品折抵六
十萬元、２、以「法寶」、「WOBOW」、「蘭舒」品牌商標
權折抵二十萬元、３、餘額六十萬元支領現金。
(二)上訴人支領之款項，其中之60萬元以代工商品折抵，折抵之方式及代工商品代工價之計算方式，依協議書第四條之約定五、本件之爭點：
(一)系爭協議書所稱之「代工商品」，究何所指？
(二)被上訴人是否已依協議書交付「代工商品」？其中得由代工商品折抵600,000元者，究係兼指南南西公司代收之貨款及
代支之保證金，抑或僅指代支之保證金？
(三)上訴人得否依系爭協議書第七條對帳之約定，另請求給付？六、關於「代工商品」折抵600,000元部分：
系爭協議書，就「代工商品」折抵金額60萬元之支領方式，係記載於協議書第四條第一項，即：「由甲○○（即被上訴人，以下同）自民國90年10月1日起，配合乙○○（即上訴
人，以下同）雙方議定之訂貨之品項、品質規格、數量及交期，合計以代工價計算為新台幣60萬元整之代工商品以折抵現金60萬元」，而有關「代工商品」之範圍，則約定於同條第七項，即：「代工商品包括南南西公司廠內之成品、包材和通路之存貨」等語（見原審卷第七頁），由此可知，依系爭協議書，兩造已明確約定，所謂「代工商品折抵60萬元」，乃由被上訴人自90年10月1日起，配合上訴人議定之訂貨
之品項、品質規格、數量及交期，以代工價計算之代工商品，其代工商品則包括南南西公司廠內之成品、包材和通路之存貨。故協議書第四條第 (三)項約定：「甲○○於民國90
年10月10日以前檢附「法寶」商品之包材清單和通路存貨表，經吳碩認可後點交」，亦僅限於包材清單及通路存貨表，舉凡南南西公司廠內之成品、包材及通路之存貨仍屬得折抵60萬元之代工商品範圍。此徵之證人即兩造之妹吳姵嫻於原審證稱：「我們從90年6月開始談協議，在簽正式協議書之
前，開過很多次協調會，這兩份是最後的結論。內容主要是我父親吳金山有分配股權移轉，另外一份協議書是針對原告（即上訴人，以下同）股權部分，由被告（即被上訴人，以下同）買下來，全部股權以150萬元的價值買下來，其中包
括貨物、商標權、貨車、有一部分是現金。代工商品折抵金額60萬元部份是以工廠的貨物來抵。當初我母親的意思是由原告負責銷售，被告負責生產，所以貼法寶商標的商品也是在代工商品折抵金額內，因為該商品並非無價，是需要付費的，但折抵以60萬元為限，超過的部分要另外付費」等語（原審卷第一宗第一七七頁），由此證詞，足見兩造所約定之「代工商品」，應包括南南西公司廠內所有之成品、包材和通路之存貨。上訴人雖否認證人吳姵嫻之證言，證人吳姵嫻於兩造簽立協議書時雖未在場，但證人吳姵嫻既參與多次協調會過程，自係知悉兩造約定內容，而其證詞又與兩造約定之內容相符，其證言自屬可採。上訴人主張：被上訴人於90年10月1日以後生產之商品，始該當該條項所稱之「代工商
品」云云，即非有據。上訴人又主張：90年10月1日以前，
南南西公司生產製造之「法寶」商品庫存，均為上訴人所有，被上訴人應於同年10月10日前點交予上訴人等語。惟為被上訴人所否認。查系爭協議書第四條：「代工商品折抵金額陸拾萬圓之支領方式如下：(一)由甲○○（即被上訴人，以下同）自民國90年10月1日起，配合乙○○（即上訴人，以
下同）雙方議定之訂貨之品項、品質規格、數量及交期，合計以代工價計算為新台幣60萬元整之代工商品以折抵現金60萬元」。(二)代工商品代工價之計算方式如下：
１、酒精配方透明香皂（100公克):12.5元／個。
２、矽油陽離子潤絲配方洗髮精：40元／公斤。
３、半皂化金乳化配方沐浴乳：40元／公斤。
４、洗面乳：18.5元／支。
５、乳液：19.2元／瓶。
(三)甲○○於民國90年10月10日以前，檢附「法寶」商品之包材清單和通路存貨表，經乙○○認可後點交」等語。此等內容，均係兩造就代工商品折抵六十萬元，其商品折抵價格之計算方式及商品之認可、點交程序所為之約定，並未記載90年10月1日以前南南西公司生產製造之「法寶」商品庫存
，均為上訴人所有之字句。系爭協議書之其餘內容亦均無任何有關90年10月1日以前南南西公司生產製造之「法寶」商
品庫存屬上訴人所有之記載，足見上訴人所主張：90年10月1日以前南南西公司生產製造之「法寶」商品庫存，均為上
訴人所有云云，即無足取。按兩造就「代工商品」約定之範圍，與事後上訴人至南南西公司搬走貨品，南南西公司人員及被上訴人之態度無涉，上訴人提出訴外人即兩造之妹夫任偉於原審93年度訴字第2769號債務人異議之訴訴訟事件審理中就搬貨情節所為之證詞，用以證明兩造約定之「代工商品」範圍，尚屬無據。再者，被上訴人抗辯稱：伊自90年10月1日起至90年11月2日止，已依約將「代工商品」交付上訴人達8次之多，並經上訴人及其妻於出貨單簽名收受，金額總
計196,137元；又上訴人於90年11月13、14日至南南西公司
搬走貨品，其中得充作「代工商品」折抵者共876,385元等
情，亦據被上訴人提出銷貨單、出貨單、出貨明細單、照片及貨品一覽表為證（見原審卷第一宗第二二至三三頁），就上訴人搬走貨品一節，前開證人吳姵嫻亦於原審證稱：「原告（即上訴人）有到南南西公司去搬東西，價額有超過60萬，該部分商品是可折抵代工商品金額60萬元」等語（見原審卷第一宗第一七七頁），堪認被上訴人此部分之抗辯為真實。則上訴人以「代工商品」折扺之金額既已逾60萬元，上訴人仍主張依據系爭協議書第四條第 (五)項：「甲○○（南
南西）如無法履行產品之品項、品質規格、數量及交期之義務時，乙○○得請求甲○○給付未交貨之餘額的等值現金」之約定，扣除法寶公司收取由南南西公司繳納之保證金42,000元，請求被上訴人給付未依約交付代工商品應折扺之現金558,000元，即非有據。
七、關於兩造對帳約定部分：
(一)系爭協議書第七條載稱：「雙方每月定期對帳，自民國90年10月01日起，由南南西代收之貨款（例如軍功教賣場及監所）應全額轉帳予乙○○；南南西代支之保證金亦應由乙○○概括承受，得由代工商品折抵金額中扣除」。由此足見兩造訂立協議書時約定得由「代工商品」折抵600,000元者，僅
限於由南南西公司代支之保證金，因該保證金原應屬南南西公司所有，兩造又約定南南西公司代支之保證金亦應由上訴人概括承受，故得由「代工商品」折抵金額中扣除，以減免被上訴人之給付義務，並不包括由南南西代收之貨款應全額轉帳予上訴人部分。蓋依兩造上開約定，由南南西代收之貨款應全額轉帳予上訴人部分，既原即應歸屬上訴人所有，即無扣除代工商品折抵金額，以減免被上訴人給付義務可言。由南南西代收之貨款應全額轉帳予上訴人部分即不包括於「代工商品」折抵範圍內，而屬兩造於「代工商品」折抵範圍外之約定，上訴人得據以另為請求。而就兩造有關上開約定中之「自民國90年10月01日起，由南南西代收之貨款」範圍之爭議，觀之兩造於系爭協議書第1條、第4條第1項、第8條之約定，上訴人原為南南西公司之股東，自90年9月30日退
出南南西公司之經營權，自90年10月1日起，被上訴人以代
工方式為上訴人代工「法寶」商品，南南西公司及其員工皆不得販賣「法寶」商品，足見自90年10月1日起，被上訴人
僅得以代工方式生產「法寶」商品，其得取得之利潤為代工之利潤，而所有90年10月1日起出貨之「法寶」商品貨款則
歸上訴人所有，上訴人取得管銷之利潤，各得其利，亦即自90年10月1日起，被上訴人負責製造「法寶」商品，上訴人
負責銷售，此觀之系爭協議書第四條第 (六)項約定：「於
代工商品折抵金額60萬圓完成之後，雙方另立代工合約書」等語自明。再徵之前開證人吳姵嫻亦於原審證稱：「協議書第七條的約定，南南西公司代收的貨款是因為90年10月1日
之後法寶商標是屬於上訴人的，等於被上訴人代上訴人出貨，所以貨款要給乙○○」等語（見原審卷第一宗第一七七頁），更足佐證兩造有關上開約定中之「自民國90年10月01日起，由南南西代收之貨款」一詞，乃指90年10月1日起出貨
而由南南西公司收取之貨款，始屬「南南西代收之貨款」。上訴人主張不論其出貨日期為何，所有自90年10月01日起由南南西收取之貨款均屬「由南南西代收之貨款」等語，亦無可採。
(二)關於保證金部分，經原審分別向新竹監獄員工消費合作社等函查結果，各筆保證金之繳納單位、繳納日期、繳納金額、領款人姓名詳如原判決附表二所示，有新竹監獄員工消費合作社95年2月21日竹監合字第0959000005號函、臺灣新竹看
守所94年11月2日、94年12月23日竹所社字第0940000036、0940000039號函、有限責任臺灣雲林第二監獄員工消費合作
社95年1月3日雲二監合社字第095001號函、臺灣臺北看守所員工消費合作社94年12月29日北所員社字第09490013874號
函及臺灣彰化監獄94年11月14日彰監秘字第0942000014號函及該函檢附之資料在卷可稽（見原審卷第一宗第一二０至一二五、一四二至一五六、二０六、二三二至二三四、二四一、二四二頁、原審卷第二宗五九至七０頁）。該表內所示之保證金，均於90年10月1日以前繳納，屬系爭協議書第七條
後段所定應由上訴人概括承受而得由「代工商品」折抵金額中扣除之範圍。惟如前述，上訴人「代工商品」折扺之金額已逾60萬元，該保證金即無扣除問題。再依兩造上開約定，附表二所示之保證金原即應屬南南西公司所有，故原判決附表二中「編號2」欄位所示之保證金5,000元由南南西公司領回，因上訴人「代工商品」折扺之金額已逾60萬元，故該項保證金5,000元亦無扣除問題，即不生上訴人得再依約為請
求之餘地。上訴人就原判決附表二「編號2」欄位所示之保
證金5,000元，請求被上訴人給付，亦非有據。
(三)關於出貨予新竹監獄員工消費合作社等單位之資料，經原審分別向新竹監獄員工消費合作社等、臺灣新竹看守所、有限責任臺灣雲林第二監獄員工消費合作社、臺灣彰化監獄、有限責任士林看守所員工消費合作社、嘉義看守所、國防部福利總處函查結果，其出貨日期、出貨地點、出貨金額詳如原判決附表一所示，有上開新竹監獄員工消費合作社、臺灣新竹看守所、有限責任臺灣雲林第二監獄員工消費合作社、臺灣彰化監獄函及該函所檢附之資料在卷可稽外，並有有限責任士林看守所員工消費合作社94年12月30日士合社字第09420004206號函、嘉義看守所94年11月11日、94年12月29日嘉
所合字第09420003996、0940004691號函、國防部福利總處
95年1月13日勉信字第0950000159號函及該函檢附之資料在
卷可佐（見原審卷第一宗第一六四至一七０、二二五至二三一、二三五至二三八、二八一至三三九頁）。上訴人主張被上訴人應給付南南西公司就新竹看守所代收之貨款4,356元
、新竹監獄員工消費合作社16,500元、嘉義看守所15,190元，合計36,046元。另代收如原判決附表三所示貨款460529元，扣除重覆之新竹監獄員工消費合作社16,500元、重覆之嘉義看守所員工消費合作社15,190元後之餘額為428,839元（
460,529－16,500-15,190=428,839），合計南南西公司代收之貨款為464,885元（36,046+428,839=464,885）等情，固
據提出臺中商業銀行大里分行95年1月5日中大里字第0950340005號函及該函檢附之資料為佐（原審卷第一宗第二四四至二五六頁）。然依原判決附表一所示，上訴人就其主張被上訴人應給付南南西公司就新竹看守所代收之貨款4,356元、
新竹監獄員工消費合作社16,500元、嘉義看守所15,190元，合計36, 046元部分，以及請求如原判決附表一編號7⑴─⑺貨款部分〔上訴人就附表一編號7⑴─⑺貨款部分僅請求扣
除處理費匯入之金額即各為29,313、23,314、21,500、16,
839、11,919、10,524、6,117元〕，依系爭協議書第七條前段之約定，應轉帳予上訴人者，僅計有附表一編號1⑵、5⑶、⑷、⑸、⑹、7⑵─⑺計102,851（6,624＋930＋1,116＋
248＋3,720＋23,314＋21,500＋16,839＋11,919＋10,524＋6,117＝102,851）元。而如前述，此部分乃屬兩造就代工商品折扺範圍外之約定，上訴人得另為請求。被上訴人以：由南南西代收之貨款應全額轉帳予上訴人部分，上訴人得以代工商品折抵60萬元之權利已滿足，自無再予折扺而由被上訴人返還上訴人問題，如認上訴人上開權利尚未滿足，則該金額包含在未滿足之金額範圍中，亦不得額外重覆請求為由，抗辯該金額屬折扺範圍無返還問題，上訴人不得重覆請求云云，即無理由。則上訴人依據兩造協議書第7條前段之約定
，請求被上訴人給付此部分貨款102,851之金額，即屬有據
。至原判決附表一編號1⑴、2、5⑴、⑵、7⑴部分之貨款，因係90年10月1日以前由南南西公司出貨之商品，並非屬兩
造約定應轉帳予上訴人之範圍，上訴人就該部分之請求，即非有據。上訴人主張其得請求被上訴人給付之貨款尚包括如原判決附表三所示貨款460,529元扣除重覆之新竹監獄員工
消費合作社16,500元、重覆之嘉義看守所員工消費合作社
15,190元後之餘額為428,839元部分，除上述國防部福利總
處之貨款外，被上訴人就該部分，業已抗辯：該部分有為私人匯款或他人委由南南西公司代工之代工費用，至於其他筆款項，則均屬90年10月1日以前由南南西公司出貨予各機關
學校、合作社長期寄賣，而陸續收取之寄賣款項等情，已否認該部分乃屬依兩造約定應歸屬於上訴人之貨款。又雖依前開臺中商業銀行大里分行95年1月5日中大里字第0950340005號函及該函檢附之資料所示，固可認南南西公司有被匯入如原判決附表三所示之金額，然如前述，依兩造約定應轉帳予上訴人者，乃指90年10月1日起出貨而由南南西公司收取之
貨款，始應轉帳予上訴人。前開臺中商業銀行大里分行之資料並不足認該匯款即為貨款，更不足認定係90年10月1日起
出貨而由南南西公司收取之貨款。依民事訴訟法第277條前
段：當事人主張有利於己之事實者，就該事實有舉證之責任之規定，上訴人既未另舉證以證明其主張之其餘部分均為90年10月1日起出貨而由南南西公司收取之貨款，應轉帳予上
訴人者，已難認上訴人之主張為真實。再就其中上訴人主張如原判決附表三所示新竹看守所員工消費合作社90年12月14日匯款之4,970元、嘉義看守所員工消費合作社91年4月25日匯款之6,000元、國防部福利總處於90年11月26日各匯款之
50,000、50,000元、91年5月3日各匯款之50,000、6,186元
貨款部分，依原審函查結果，如原判決附表一所示90年10月1日之後由南南西公司領取新竹看守所、嘉義看守所及國防
部福利總處之貨款，僅有如原判決附表一編號2、5⑴─⑹、7⑴─⑺所示之金額，且編號2所示之金額亦非屬依兩造之約定應轉帳予上訴人者，並無上訴人主張新竹看守所員工消費合作社90年12月14日匯款之4,970元、嘉義看守所員工消費
合作社91年4月25日匯款之6,000元、國防部福利總處於90年11月26日各匯款之50,000、50,000元、91年5月3日各匯款之50,000、6,186元貨款部分，上訴人就此部分主張乃應歸屬
上訴人之貨款，更難認為真實。又就其中上訴人主張如原判決附表三所示臺灣省臺中區機關聯合員工消費合作社及有限責任台南縣永康市消費合作社匯款之貨款部分，業據該二機關分別函覆：90年10月起即由法寶公司向本社申請貨款；90年10月至91年9月之應收帳款均已匯入法寶公司之帳戶，亦
分別有該機關95年1月10日省中機社字第003號函、95年1月
12日 (95)康社字第01號函及該函所檢附之資料在卷可稽（
見原審卷第一宗第二五九至二六三、二六四至二八０頁）。由此足以證明上訴人主張臺灣省臺中區機關聯合員工消費合作社及有限責任台南縣永康市消費合作社匯款之貨款部分，顯不實在。是上訴人請求被上訴人給付之貨款，僅於
102,851 元範圍內為有理由，逾此請求之範圍，即屬無據。八、上訴人雖主張：
(一)上訴人名下原本有貳拾伍萬元股權，另依「南南西企業有限公司股東同意書」所示，上訴人再於九十年八月二十四日取得壹佰萬元股權，在九十年九月三十日系爭協議書簽訂時，上訴人名下合計有壹佰貳拾伍萬元之股權，占南南西公司資本額之百分之二十五，持股比率甚高，雙方簽訂系爭協議書，上訴人退出該公司經營權，將持有之上述股份讓出，其條件即係換取南南西公司所生產之「法寶」商標產品之所有權，因此，南南西公司所生產之「法寶」商標產品當然屬上訴人所有等語。惟為被上訴人所否認。查上訴人持有南南西公司之股份數額多寡，僅係上訴人退出南南西公司經營權時應領取退股金數額多寡之重要參考，持股多，退股金固隨而提高，惟持股高者，所能領取較高數額之退股金，於酌定退股金時固必列為重要參考，但難以上訴人持股比率高即推定股份所屬公司即南南西公司生產之「法寶」商標產品當然屬於上訴人所有，是上訴人上述主張，即不足取。
(二)上訴人再主張：如果雙方未約定上訴人取得南南西公司庫存「法寶」之產品，則系爭協議書第四條第 (三)項何須記載
：「甲○○（即被上訴人）於民國90年10月10日以前檢附「法寶」商品之包材清單和通路存貨表，經乙○○（即上訴人）認可後點交」等語，可見南南西公司庫存「法寶」之產品應屬上訴人所有等語。此亦為被上訴人所否認。查此文句，亦僅係約定被上訴人應於90年10月10日以前，檢附「法寶」商品之包材清單和通路存貨表，經上訴人認可後，點交給上訴人，俾資為代工商品折抵六十萬元退股金之憑據，無由據以推定南南西公司庫存「法寶」之產品屬上訴人所有，是上訴人上述主張，亦不足取。又被上訴人甲○○於90年11月9
日、以臺中39支郵局第419號存證信函通知上訴人乙○○：
儘速至南南西公司核對「庫存數目及相關帳目」等語，此亦係配合系爭協議書第四條第 (三)項而為之通知，而系爭協
議書第四條第 (三)項之約定，已難據以認定南南西公司庫
存「法寶」之產品屬上訴人所有之情，已如上述，自亦難以該存證信函，即推定南南西公司庫存「法寶」之產品屬上訴人所有，上訴人援引該存證信函主張南南西公司庫存「法寶」之產品屬上訴人所有，亦非可採。
(三)上訴人復主張：另件原審法院93年訴字第2769號兩造間債務人異議之訴事件審理中，證人任偉於該案件證稱：「（問：當時兩造的母親有無阻止乙○○搬東西）答：沒有，因為當時兩造有達成協議，「法寶」是屬於乙○○的，所以沒有阻止」，由此證詞，可見兩造之前確有約定將「法寶」商品全歸為上訴人所有等語。此亦為被上訴人所否認。查證人任偉於上述債務人異議之訴事件中雖到場證稱：「「法寶」是屬於乙○○的，但是可以抵扣金額，我不是很清楚協議內容，我只知道法寶的東西可以抵扣」等語（見本院依職權調閱之該案卷94年4月18日筆錄）。依此證詞，證人任偉僅證稱：
「法寶」是屬於乙○○的。並非明確證稱「法寶」之商品是屬於乙○○的。自難據以逕認法寶商品當然歸屬上訴人。且證人任偉亦另於同日證稱「法寶的東西可以抵扣」（指折抵60萬元退股金）」等語。足見被上訴人所辯：法寶商品，僅於抵扣之金額範圍內始歸上訴人所有一節為可採，準此，上訴人援引證人任偉之上開證詞，主張南南西公司庫存之法寶商品均歸伊所有，不在代工商品折抵60萬元之範圍內云云，尚無足取。
(四)原審法院93年訴字第2769號兩造間債務人異議之訴事件民事判決理由九 (即判決第八頁及第九頁)，雖提及「法寶」商
標之商品業經兩造協議屬於乙○○ (即本件上訴人)所有。
惟上述異議之訴事件，其訴之聲明係確認該判決附表七張本票債權不存在，而非確認「法寶」商標之商品屬何人所有，顯見「法寶」商標之商品屬何人所有，並非該事件之訴訟標的，僅係該判決所認定之事實，無既判力。雖其當事人與本件履行契約事件之當事人相同，當事人就事實部分，原則上不得為相反之主張，但本件履行契約事件被上訴人就系爭協議書之真意已提出上述銷貨單、出貨單、照片、貨品一覽表等證據，以及聲請傳訊證人即兩造之妹吳姵嫻，經原審傳訊該證人後，原審及本院審酌結果，認為上訴人未能舉證證明「法寶」商標之商品屬上訴人所有，而為與上述債務人異議之訴事件不同之認定，自與爭點效原則無違，併此鈙明。
九、綜上所述，上訴人本於履行協議書之法律關係請求被上訴人給付之金額，在102, 851元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年8月31日（見原審卷第一宗第11頁）起至清償日止按年息
5%計算之利息之範圍內，洵屬正當，逾此範圍之請求，即屬無據。原審判命被上訴人給付上訴人十萬零二千八百五十一元及遲延利息並酌定相當擔保金額為「准」、「免」假執行之宣告；另駁回上訴人其餘之請求及該部分假執行之聲請，核無不合，上訴人就其所受敗訴判決部分聲明上訴，指摘原判決失當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此鈙明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　22　　日民事第五庭審判長法　官 吳火川
法　官 朱 樑
法　官 邱森樟
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 鄧智惠
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　24　　日Ｈ