臺灣高等法院 臺中分院95年度上更㈠字第53號

• 裁判案由: 債務人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 06 月 26 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　95年度上更㈠字第53號上　訴　人　富勤模具工業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　王梵緒律師
複　代理人　許智捷律師
被　上訴人　宜捷工業股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　陳水聰律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國92年12月23日臺灣台中地方法院第一審判決（92年度訴字第2883號），提起上訴，經最高法院發回，本院於 96年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人就台灣台中地方法院九十一年度執字第一四七八六號強制執行事件，超過新台幣貳佰伍拾陸萬零叁佰貳拾元部分所為強制執行程序，應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人以兩造於台灣台中地方法院（下稱台中地院）90年度重訴字第 662號給付工程款事件（下稱系爭工程款事件）所成立由上訴人給付工程款新台幣（下同）5,825,821 元（下稱系爭工程款）之和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）為執行名義，聲請台中地院 91年度執字第14786號強制執行事件查封上訴人所有如附表所示之動產（下稱系爭執行程序）。惟被上訴人於和解成立後迄未交付如和解筆錄所示之沖壓模具（下稱系爭模具），復經上訴人自行前往模具存放地點查看，發現系爭模具早已生鏽不具契約約定之品質與功能，並經兩造於 94年3月25日會同清點，被上訴人原應交付之模具共29項81套，現場只剩共10項28套。上訴人得以被上訴人未交付系爭模具行使同時履行抗辯權，亦得以系爭模具已生鏽且數量不符，難為對待給付，行使不安抗辯權，拒絕給付承攬報酬即系爭工程款。又上訴人已將沖壓模具賣給中國大陸之悅達公司，悅達公司應付之款項為25,768,923 元，已付195,579,906元，因系爭模具有瑕疵被上訴人拒絕修補後交付上訴人，致上訴人無法交貨予悅達公司，悅達公司因而拒絕給付餘款 6,189,017元，上訴人因而受有該金額之損害，上訴人得以之與系爭工程款抵銷，抵銷後被上訴人對其債權已歸於消滅，系爭執行程序自應撤銷。爰依強制執行法第 14條第1項規定，提起債務人異議之訴，求為撤銷系爭強制執行程序之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於被上訴人所提起之系爭工程款事件，已可主張被上訴人之貨物或工作是否有所瑕疵而請求減少價金或報酬，是否尚未交付貨物或工作而行使同時履行抗辯權，或遲延交付受有損害而抵銷系爭工程款，上訴人仍與被上訴人達成訴訟上和解，上訴人自不能事後反悔再主張上開抗辯事由。且上訴人所主張系爭模具生鏽不符約定之品質及功能，及被上訴人未交貨致悅達公司拒絕給付餘款6,189,017 元，均係發生在系爭和解筆錄成立之前，並非執行名義成立後所生消滅或妨礙債權人請求之事由。上訴人於成立系爭和解筆錄後拒不依和解內容履行，更未驗收系爭模具，任其留置於原處數年，以致生鏽，此乃可歸責於上訴人之事由。再依系爭和解筆錄內容，上訴人應無條件給付被上訴人2,560,320元及3,265,500元，未提及任何貨物交付之事，上訴人自不得主張交付貨物之同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
㈠被上訴人前於90年間，以上訴人委託其承製4至5期沖壓模具，積欠工程款為由，訴請上訴人給付工程款，經台中地院90年度重訴字第 662號受理，嗣兩造於該案訴訟90年11月29日審理時達成和解，上訴人同意給付被上訴人5,825,820元，91年3月15日給付2,560,320，92年3月15日給付尾款3,265,500 元，尾款部分，上訴人若因貨物瑕疵被扣款，對被上訴人的損害賠償請求權不拋棄。上訴人並開立到期日 91年3月15日面額2,560,320元，及到期日 92年3月15日面額3,265,500元之本票各一紙予被上訴人。
㈡上訴人於91年3月15日未依上開和解條件給付被上訴人2,560,320元，上訴人乃於91年5月9日以台中地院90年度重訴字第662號和解筆錄為執行名義，聲請台中地院民事執行處 91年度執字第14786號查封上訴人如附表所示之動產，其中編號2、3、4、7、9、10號所示之動產被上訴人已撤回執行，編號1、8號所示之動產經台中地院認為拍賣無實益而停止執行程序，編號5、6號所示之動產經上訴人依台中地院93年度聲更字第2號裁定提供擔保停止執行程序。
㈢上訴人委託被上訴人承製之4至5期沖壓模具，部分模具被上訴人現仍放置在為其代工生產之廠商即鍵欣企業社處，被上訴人迄今仍未將系爭模具交付上訴人。
四、本件兩造爭執之重點：
㈠上訴人主張之消滅或妨礙被上訴人請求之事由是否發生在執行名義成立之後？
㈡上訴人依原契約請求被上訴人交付無瑕疵之模具的權利，是否因和解之成立而拋棄，若未拋棄，被上訴人應於何時交付？
㈢上訴人能否以被上訴人未交付系爭模具為由，就其依和解條件應給付被上訴人之金額主張同時履行抗辯權及不安抗辯權，拒絕給付？
㈣上訴人是否因被上訴人未交付系爭模具，而對被上訴人有6,189, 017元之損害賠償請求權？上訴人主張抵銷被上訴人之5,825,820元債權，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠上訴人主張之消滅或妨礙被上訴人請求之事由是否發生在執行名義成立之後？
⒈本件被上訴人係以系爭和解筆錄為執行名義，聲請台中地院91年度執字第 14786號強制執行事件查封上訴人所有如附表所示之動產，上訴人依強制執行法第 14條第1項規定，提起債務人異議之訴，訴請撤銷系爭強制執行程序。按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院提起債務人異議之訴，強制執行法第 14條第1項定有明文。是債務人異議之訴，須以其主張消滅或妨礙債權人請求之事由，係發生於執行名義成立後者，始得為之，若其主張此項事由在執行名義成立之前即已存在，即非債務人異議之訴所能救濟，本件上訴人所提起之債務人異議之訴，自須上訴人所主張之消滅或妨礙被上訴人系爭工程款債權之事由發生在系爭和解筆錄成立之後。
⒉上訴人就妨礙被上訴人請求之事由，係主張上訴人對被上訴人請求交付系爭模具之權利並未因系爭和解筆錄之成立而消滅，被上訴人依原承攬契約仍有交付系爭模具之義務，詎被上訴人於和解成立後未交付系爭模具，復經上訴人自行前往模具存放地點查看，發現系爭模具早已生鏽不具契約約定之品質與功能，並經兩造於 94年3月25日會同清點，被上訴人原應交付之模具共29項81套，現場只剩共10項28套。上訴人得以被上訴人未交付系爭模具行使同時履行抗辯權，亦得以系爭模具已生鏽且數量不符，難為對待給付，行使不安抗辯權，拒絕給付系爭工程款。是上訴人所主張之妨礙被上訴人請求之事由，即未交付系爭模具之同時履行抗辯權及難為對待給付之不安抗辯權，均係發生在系爭和解筆錄即執行名義成立之後，被上訴人抗辯上訴人此部分異議事由係發生在執行名義成立前，顯與上訴人之主張不符。上訴人係以系爭和解筆錄成立以後所生異議事由提起債務人異議之訴，此與系爭和解筆錄之既判力無關，亦與最高法院 51年台上字第665號判例意旨「所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之」無涉，被上訴人抗辯上訴人在系爭工程款事件所得主張之抗辯權利，均不得在本件債務人異議之訴主張，因上訴人所主張之異議事由並非系爭工程款事件所得主張之抗辯權利，被上訴人此部分之抗辯自不影響本件之判決結果。⒊上訴人就消滅被上訴人請求之事由，係主張被上訴人未交付系爭模具，致其系爭模具之買受人悅達公司拒絕給付貨款，上訴人因而受有 6,189,017元之損害，得以之與系爭工程款抵銷，抵銷後被上訴人對其債權已經消滅。被上訴人之未交付系爭模具及悅達公司拒絕給付貨款 6,189,017元，在系爭和解成立之前即已發生，故上訴人所主張其對被上訴人有損害賠償債權 6,189,017元，得以之與系爭工程款抵銷，即得抵銷之事由，固係發生在系爭和解成立之前，上訴人在系爭工程款事件審理時已得主張，惟依最高法院29年上字第1123號判例意旨「抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消減，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示，而後雙方之債務乃歸消減，此觀民法第335條第1項規定自明。故給付之訴之被告，對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴。」上訴人在系爭工程款事件審理時未主張抵銷，待兩造成立系爭和解同意給付系爭工程款後，上訴人始表示以對被上訴人之損害賠償債權抵銷系爭工程款，其所主張消滅被上訴人請求之事由，仍係發生在系爭和解成立之後。
㈡上訴人依原契約請求被上訴人交付無瑕疵之模具的權利，是否因和解之成立而拋棄，若未拋棄，被上訴人應於何時交付？
⒈按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（參照最高法院77年度第19次民事庭會議決議、82年台上字第2680號、84年台上字第 624號判決意旨）。被上訴人於系爭工程款事件，係起訴主張上訴人委託被上訴人承製悅達4至5期沖壓模具，而於87年12月間與被上訴人簽訂數批模具之外包基本合約書，其工程款總計為25,000,500元，詎料被上訴人將所有承包之模具如期完成後，上訴人本應依雙方合約書之約定於完工後90日支付工程款，惟迄今已逾該項期限甚久，卻尚有部分工程尾款未獲支付，其金額高達 5,825,820元等情，此有系爭工程款事件被上訴人之起訴狀可憑，故被上訴人係以其受上訴人委託承製悅達4至5期沖壓模具，依模具外包基本合約書之法律關係，請求上訴人給付工程款 5,825,820元。而上訴人於系爭工程款事件，對被上訴人主張之上開法律關係及尚有工程款 5,825,820元未給付之事實均未爭執，惟以90年7月20日、90年9月20日、90年10月25日之答辯狀抗辯悅達4至5期模具，雙方就付款方式協議第四期款ＦＯＢ付款20％，第五期款上訴人公司客戶驗收合格付款10％，被上訴人就悅達第4至5期模具尚未交貨，且均未驗收合格，依雙方之協議，其工程款請求權尚未發生，自不得向上訴人請求給付等語，足見兩造間之法律關係及上訴人就悅達第4至5期模具所未給付之工程款金額均非常明確，僅上訴人認為悅達第4至5期模具依約應於被上訴人交貨支付第四期款，於驗收合格支付第五期款，因被上訴人尚未交付系爭模具，及系爭模具未經驗收合格，故上訴人得拒絕給付 5,825,820元之工程款。則兩造於90年11月29日達成和解，就悅達4至5期沖壓模具，上訴人同意給付被上訴人5,825,820元，於91年3月15日給付2,560,320元，92年 3月15日給付尾款3,265,500元，該和解仍係本於原來明確之法律關係為基礎而成立，並非以他種之法律關係替代原有之法律關係，所成立之和解僅在變更原有之付款條件，即不再以被上訴人交貨及經上訴人公司客戶驗收合格為條件，就上訴人尚未給付之第4、5期款項從新約定給付之金額及期限。按債之內容變更，如僅變更履行之方法，並不失其債之同一性者，原來債之關係，仍然繼續存在（參照最高法院 78年台上字102號判決意旨）。系爭和解僅在就上訴人尚未給付之工程款 5,825,820元變更履行之方法，原有模具外包基本合約書之法律關係並不受影響，該法律關係於系爭和解成立後應仍繼續存在。系爭和解既僅在變更原約定之付款方式，未創設新的法律關係，自屬認定性質之和解，兩造原有模具外包基本合約書之法律關係即未因系爭和解之成立而歸於消滅。
⒉系爭和解僅有認定效力，上訴人即仍得依原有模具外包基本合約書之約定請求被上訴人交付系爭模具。且系爭和解係在解決兩造間關於上訴人未付工程款之爭點，並不及於被上訴人之交付系爭模具。按和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人間並無欲求一併解決之意思，要不能因權利人未保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（參照最高法院57年台上字第2180號判例）。上訴人依原有模具外包基本合約書之約定所得請求被上訴人交付系爭模具之權利，既非系爭和解所欲解決之爭點，即不在和解之範圍，上訴人之該權利自不因系爭和解筆錄之成立而歸於消滅，且依系爭和解筆錄所載，上訴人尚保有關於「上訴人若因貨物瑕疵被扣款，對於被上訴人的損害賠償請求權不拋棄」之權利，及拋棄其餘請求權者係被上訴人而非上訴人等情觀之，上訴人對於被上訴人之損害賠償請求權以交付之模具有瑕疵為條件，於上訴人未拋棄因被上訴人交付之模具有瑕疵所生之損害賠償請求權之情形下，上訴人即未因系爭和解之成立而免除被上訴人交付無瑕疵模具之義務，否則何來因交付之模具有瑕疵而為上訴人公司客戶扣款之情形。上訴人於系爭和解成立後並未拋棄依原有模具外包基本合約書之約定所得請求被上訴人交付無瑕疵之模具的權利，再觀被上訴人於本院前審 93年8月19日準備程序時指稱：「和解後雙方講好上訴人付款後我們將模具修好交付他，但他們一直都沒有付款，故我們未正式交付機具」等語自明（見本院前審卷第162頁）。
⒊被上訴人於系爭和解成立後仍應交付系爭模具，而被上訴人應於何時交付系爭模具，於系爭和解筆錄並未約定，本院依下列理由，認為兩造係於系爭和解筆錄之外，有再約定系爭模具應於上訴人 91年3月15日給付2,560,320元之後，92年3月15日給付3,265,500元之前交付。
⑴兩造所簽訂之模具外包基本合約書係上訴人委託被上訴人承製模具所訂立之契約書，於第四章第 1條約定：「乙方（即被上訴人）須依雙方所訂交易條件、日程計劃、甲方（即上訴人）所提供之設計圖及有關品質、功能所要求之資料完成訂製物品開發製作。」合約書附件二約定：「承製方式：自模具設計、ＦＭＣ、鑄件、零配件、機械加工、雕刻、試模、到鈑件試裝合格與模具驗收合格止。」（見本院前審卷第193、196頁），顯見兩造所簽訂之模具外包基本合約書係約定被上訴人為上訴人完成模具之施作，應屬承攬契約；且被上訴人於系爭工程款事件亦起訴主張上訴人委託被上訴人承製悅達4至5期沖壓模具，其工程款總計為25,000,500元，被上訴人將所有承包之模具如期完成後，上訴人本應依雙方合約書之約定於完工後90日支付工程款等語，依被上訴人此部分主張，亦應認模具外包基本合約書係被上訴人為上訴人完成一定之工作，上訴人俟工作完成，給付報酬之承攬契約。承攬契約依最高法院50年台上字第2705號判例意旨「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。」應係承攬人先完成工作，再將工作物交付定作人後，始由定作人支付報酬，承攬人即有先為給付之義務。模具外包基本合約書之附件六所定付款條件，原係約定第四期款於模具廠內CAEI合格時付20％，第五期款於F.O.B交貨時付 10％（見本院前審卷第196頁），嗣兩造就付款條件於 89年7月5日協議變更為第四期款於F.O.B付款 20％，第五期款於上訴人公司客戶驗收合格時付款10％（見本院前審卷第 223頁），而被上訴人於系爭工程款事件請求上訴人給付工程款 5,825,820元係屬第四、五期工程款，此為被上訴人所承認（見本院卷第90頁背面），是上訴人就系爭工程款本得以被上訴人尚未交貨拒絕給付第四期款，及上訴人公司客戶尚未驗收合格拒絕給付第五期款，上訴人於系爭工程款事件亦以該事由為抗辯，兩造於成立系爭和解，變更原有之第四、五期工程款之給付方式，將原第四期工程款由被上訴人交貨後給付總工程款20％，變更為於91年3月15日給付2,560,320元，將原第五期工程款由經上訴人公司客戶驗收合格後給付總工程款10％，變更為於92年3月15日給付3,265,500元，上訴人所應給付之原第四期工程款已不再以被上訴人交付系爭模具為條件，原第五期工程款亦不再以經上訴人公司客戶驗收合格為條件，上訴人於成立系爭和解時顯已放棄應由被上訴人先交付系爭模具後始給付第四期工程款，及應由上訴人公司客戶驗收合格後始給付第五期工程款之權利，系爭和解筆錄既未載明上訴人應於被上訴人交付系爭模具時給付 2,560,320元，及經上訴人公司客戶驗收合格時給付 3,265,500元，上訴人自不得再依原模具外包基本合約書之約定，以被上訴人未交付系爭模具及系爭模具未經驗收合格為由，拒絕依和解筆錄給付2,560,320元及3,265,500元。再系爭和解筆錄約定 92年3月15日的尾款部分，上訴人若因貨物瑕疵被扣款，對被上訴人的損害賠償請求權不拋棄，即上訴人得以貨物瑕疵為其客戶扣款之金額抵償尾款 3,265,500元，被上訴人所交付之系爭模具若有瑕疵，上訴人僅能以被客戶扣款之金額抵償尾款3,265,500 元，就餘款上訴人仍應給付，被上訴人已不再負修復之責任，自非上訴人於被上訴人將模具之瑕疵修復後始應給付尾款3,265,500元，上訴人尾款3,265,500元之給付即非以驗收合格為條件。至簽署系爭和解筆錄之上訴人系爭工程款事件訴訟代理人廖本揚律師雖證稱上訴人並未拋棄驗收程序（見本院卷第82頁正面），但被上訴人所交付之系爭模具經驗收若有瑕疵，係上訴人另對被上訴人有損害賠償請求權，得以遭客戶扣款之金額抵償尾款 3,265,500元，上訴人即非得以未經驗收合格為由拒絕給付尾款 3,265,500元，上訴人以廖本揚律師上開證言主張系爭和解成立後，仍應經驗收合格，上訴人才能付款云云，顯與系爭和解筆錄之約定不符，要無可採。
⑵系爭模具之第四期款，依原有約定，上訴人於被上訴人交付系爭模具後始應支付，系爭和解既在變更系爭模具之付款方式，不以被上訴人交付系爭模具為上訴人支付 2,560,320元之條件。就此廖本揚律師證稱：「（富勤公司在3月15日付2百多萬給宜捷公司有無以宜捷公司要先交貨為條件？）沒有以此為條件，只是就交貨時點變更而已。」「（那究竟宜捷公司要在何時交貨？）只有說富勤公司給宜捷公司款項，宜捷公司要趕快交貨。」「（3月 15日有無以宜捷公司先交貨為條件？）沒有提到。」、「（當初和解意思，是否指不管宜捷有無出貨，富勤公司都要依和解筆錄內容付錢？）和解當時是要變更合約的付款方式與付款金額等付款條件。」、「（原來合約付款方式是在宜捷公司交貨時才付第四期款，和解既然要變更付款條件，是否和解不須以宜捷公司先交貨為付款條件？）不以宜捷公司先交貨為條件，但宜捷公司還是要交貨。」等語（見本院卷81頁），依廖本揚律師此部分證言，可以得知兩造成立系爭和解係在變更原協議被上訴人應先交付系爭模具之付款方式，所成立之系爭和解不以被上訴人先交付系爭模具為條件，兩造於成立系爭和解時係約定上訴人應依系爭和解筆錄所載期限給付工程款，被上訴人應儘快交付系爭模具；廖本揚律師再就本院質問：「上訴人原認被上訴人沒有交貨且沒有驗收，所以拒絕給付，為何後來成立和解同意給付？」及「為何和解筆錄沒寫上被上訴人應先交貨？」分別答以「富勤公司為趕快解決此案，為促使宜捷公司趕快交貨轉送到大陸去」、「因為富勤公司擔心宜捷公司因怕沒拿到錢而沒出貨，而當時大陸方面催的很緊，所以富勤公司才（答應）給錢。」（見本院卷第80、81頁），上訴人於成立系爭和解之前既因被上訴人未拿到第四期款而拒絕交付系爭模具，為促使被上訴人趕快交貨轉送其大陸客戶，上訴人即有先行支付第四期款之意思，否則如何促使被上訴人趕快交貨？此正與參與系爭和解之被上訴人訴訟代理人陳水聰律師所述「和解後雙方講好上訴人付款後，我們將模具修好交付他」相符（見本院前審卷第 162頁），是被上訴人交付系爭模具之時間應為上訴人依系爭和解筆錄所載於91年3月15日給付2,560,320元之後，換言之，應由上訴人先支付 2,560,320元工程款後，被上訴人才交付系爭模具，上訴人應拋棄原協議應由被上訴人先交付系爭模具才支付第四期款之權利，是廖本揚律師所證「富勤公司沒提要先給錢」、「根據我的想法，富勤公司應可以宜捷公司未交貨為由拒絕付款」、「富勤公司應該沒有拋棄宜捷公司應先交貨的權利」等語（見本院卷第80、81頁），應均係身為上訴人系爭工程款事件之訴訟代理人，所為迥護上訴人之證言，要無可採。
⑶再依系爭和解筆錄所載92年 3月15日的尾款部分，上訴人若因貨物瑕疵被扣款，對被上訴人的損害賠償請求權不拋棄，上訴人即得以被上訴人交付系爭模具有瑕疵遭客戶扣款之金額抵償尾款 3,265,500元，僅給付餘款。上訴人既得以被上訴人交付系爭模具有瑕疵遭客戶扣款之金額抵償尾款3,265,500元，則被上訴人交付系爭模具之時間應在上訴人92年3月15日給付尾款 3,265,500元之前，而上訴人得以被上訴人交付系爭模具有瑕疵遭客戶扣款之金額抵償工程款，係92年 3月15日之尾款3,265,500元，而非91年 3月15日之2,560,320元，益證上訴人應依系爭和解筆錄先於91年3月15日給付2,560,320元，之後若因被上訴人所交付之系爭模具有瑕疵為客戶扣款，上訴人得以遭扣款之金額抵償92年 3月15日之尾款3,265,500元。本件被上訴人應於91年3月15日後交付系爭模具，此再觀上訴人 94年5月16日之準備書狀記載「原本依當事人原定承攬契約內容預期承攬人之工作物至遲應於 92年3月15日以前全部完成完工、檢驗、交貨之履約事項，上訴人乃先行同意分別於 91年3月15日給付予宜捷公司部分工程尾款2,560,320元，92年3月15日給付予宜捷公司剩下工程尾款3,265,500元。」等語自明（見本院前審卷第270頁），上訴人預期被上訴人於 92年3月15日以前完成交貨，仍同意於91年3月15日給付被上訴人工程款2,560,320元，上訴人自係同意在被上訴人交付系爭模具之前先於 91年3月15日給付被上訴人工程款2,560,320元。
㈢上訴人能否以被上訴人未交付系爭模具為由，就其依和解條件應給付被上訴人之金額主張同時履行抗辯權及不安抗辯權，拒絕給付？
⒈上訴人依系爭和解筆錄之記載，應於91年3月15日給付2,560,320元，92年3月15日給付3,265,500元，而被上訴人之交付系爭模具係在上訴人91年3月15日給付2,560,320元之後，上訴人即有先給付2,560,320元之義務，依民法第264條第 1項但書之規定，上訴人自不得以被上訴人未交付系爭模具為由拒絕給付被上訴人2,560,320元；又被上訴人應於92年3月15日之前交付系爭模具，上訴人於被上訴人交付系爭模具之後，始給付尾款3,265,500元，就尾款3,265,500元而言，被上訴人有先交付系爭模具之義務，上訴人行使同時履行抗辯權，於被上訴人未交付系爭模具前，拒絕給付尾款 3,265,500元，即無不合。至被上訴人辯稱上訴人於系爭和解成立後未驗收系爭模具，任其留置於原處數年，以致生鏽，此乃可歸責於上訴人之事由云云，但被上訴人另承認因上訴人未付款，故被上訴人未正式交付模具等語（見本院前審卷第 162頁），且被上訴人所承製之悅達4至5期沖壓模具，部分模具係委由金宏基技研股份有限公司（下稱金宏基公司）施作，據金宏基公司之負責人鍾惠民於本院前審證稱：模具宜捷公司通知我們暫時放置在鍵欣企業社那邊，宜捷公司90年11月後（系爭和解成立後）沒有通知金宏基公司交貨等語（見本院前審卷第 161頁），可見被上訴人就系爭模具並無提出給付，被上訴人亦未能提出其已依債之本旨提出給付而為上訴人拒絕受領或不能受領之證明，上訴人就系爭模具即無受領遲延之情事，其拒絕給付尾款3,265,500元，自屬有據。
⒉民法第 265條規定：當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。本件上訴人係以系爭模具經上訴人主動至現場查看，發現已全數生鏽，並經兩造於94年 3月25日會同清點，被上訴人原應交付之模具共29項81套，現場只剩共10項28套，被上訴人明顯無法交付系爭模具等情，主張其得行使不安抗辯權，拒絕給付系爭工程款。惟查依前所述，上訴人有先於 91年3月15日給付 2,560,320元予被上訴人之義務，故被上訴人財產之顯形減少，應發生在 90年11月29日系爭和解成立至91年3月15 日上訴人應給付2,560,320元之間，上訴人始得行使不安抗辯權，拒絕於91年3月15日給付被上訴人2,560,320元。而上訴人係於 91年3月15日以福山郵局第12號存證信函（附原審卷第26頁）通知被上訴人其於 91年3月14日至被上訴人公司清點，發現現場僅有四組模具，無法完成模具驗收，然上訴人於 91年3月14日要求驗收系爭模具，與系爭和解筆錄之約定不符，且被上訴人係將部分模具放置在下游廠商鍵欣企業社處，上訴人至被上訴人公司查看，當然未能發現全部模具，因此不能以上訴人至被上訴人公司查看僅發現有四組模具，即認被上訴人難為對待給付。又上訴人以福山郵局第44號存證信函（附原審卷第27至29頁）通知被上訴人其至金宏基公司、鍵欣企業社查看，系爭模具早已全數生鏽，且不具備契約約定之品質與功能係在92年11月21日；再至被上訴人公司清點，現場僅有模具10項28套係在 94年3月25日（數量與被上訴人應交付之29項81套不符，應係有部分模具放置在鍵欣企業社），均發生在上訴人應於 91年3月15日給付被上訴人2,560,320元之後，上訴人自無法以發生在91年3月15日以後之事由拒絕給付被上訴人 2,560,320元，上訴人行使不安抗辯權拒絕給付工程款，應無理由。
㈣上訴人是否因被上訴人未交付系爭模具，而對被上訴人有6,189,017 元之損害賠償請求權？上訴人主張抵銷被上訴人之5,825,820元債權，有無理由？
上訴人對被上訴人有先於91年3月15日給付2,560,320元之義務，被上訴人於上訴人給付 2,560,320元之後始應交付系爭模具，上訴人迄未給付 2,560,320元，被上訴人自得拒絕交付系爭模具，則被上訴人未交付系爭模具對上訴人自不負遲延之責任，上訴人因被上訴人未交付系爭模具，致其客戶拒絕支付6,189,017元，上訴人受有6,189,017元之損害，被上訴人對上訴人自不負賠償之責任，上訴人並無 6,189,017元之損害賠償請求權可對被上訴人行使，上訴人自無從以6,189,017 元之損害賠償債權主張抵銷系爭工程款，本件應無消滅被上訴人請求之事由。
六、綜上所述，被上訴人以上訴人同意給付 5,825,820元之系爭和解筆錄為執行名義，聲請台中地院 91年度執字第14768號強制執行程序查封上訴人所有如附表所示之動產，上訴人提起債務人異議之訴，主張有消滅及妨礙被上訴人請求權之事由發生，就尾款 3,265,500元部分，上訴人得以被上訴人未交付系爭模具為由行使同時履行抗辯權，拒絕給付被上訴人尾款3,265,500元，至就91年3月15日上訴人應給付之2,560,320 元部分，查無消滅及妨礙被上訴人請求權之事由存在，就2,560, 320元部分，強制執行程序自應繼續進行，本件債務人異議之訴，在尾款 3,265,500元部分，上訴人之請求尚無不合，台中地院 91年度執字第14768號強制執行事件，就超過 2,560,320元部分所為強制執行程序，應予撤銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就上開應准許之部分，原判決尚有違誤，此部分之上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第2項所示，其餘部分，上訴為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　26　　日民事第四庭 審判長法　官 黃斐君
法　官 黃永祥
法　官 陳蘇宗
以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林振甫
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　2 　　日Ｃ附表：
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│編│扣押物品名稱 │數量│ 執行情形 │
│號│ │ │ │
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│ │一００噸合模機 │一台│拍賣無實益，停止執行│
│一│ＢＤＳ─１００Ｍ─ │ │ │
│ │２─３０２０ │ │ │
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│ │一００噸合模機 │一台│被上訴人撤回執行 │
│二│ＢＤＳ─１００Ｍ─ │ │ │
│ │２─４０２５（ｆ０１）│ │ │
├─┼───────────┼──┼──────────┤
│ │一００噸合模機 │一台│被上訴人撤回執行 │
│三│ＢＤＳ─１００Ｍ─ │ │ │
│ │２─４０２５（ｆ０２）│ │ │
├─┼───────────┼──┼──────────┤
│ │一００噸合模機 │一台│被上訴人撤回執行 │
│四│ＢＤＳ─１００Ｍ─ │ │ │
│ │２─４０２５（ｆ０３）│ │ │
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│ │一００噸試模機 │一台│上訴人提供擔保，停止│
│五│ＰＷＨ─１０００─ │ │執行 │
│ │６００ │ │ │
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│六│一００噸試模機 │一台│上訴人提供擔保，停止│
│　│ＭＯＲＩ１０００ │ │執行 │
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│七│雕刻機 │一台│被上訴人撤回執行 │
│　│ＭＣＲ─ＢＩＩ │ │ │
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│八│雕刻機 │一台│拍賣無實益，停止執行│
│ │ＨＦ─５（Ｍ０３） │ │ │
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│九│龍門銑床Ｍ８２１７ │一台│被上訴人撤回執行 │
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│十│龍門銑床Ｍ８２１８ │一台│被上訴人撤回執行 │
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