臺灣高等法院 臺中分院95年度再易字第59號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 95 年 11 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　95年度再易字第59號再審原　告　皇廷營造股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　常照倫律師
複　代理人　黃琪雅律師
再審被　告　興威股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　張慶宗律師
複　代理人　何孟育律師
上列當事人間請求給付貨款事件，再審原告對於中華民國95年5
月2日本院95年度上易字第478號確定判決提起再審，本院於中華民國95年11月8日言詞辯論終結，並為判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：求為判決㈠鈞院94年度上易字第478號確定判決廢棄
。㈡再審被告於　鈞院提起之上訴應予駁回。㈢再審及前審第一、二審訴訟費用均由再審被告負擔。
貳、陳述：
一、再審原告前與再審被告間給付貨款事件，經　鈞院於民國95年5月2日，以94年度上易字第478號判決確定，命再審原告
應給付再審被告新台幣（下同）伍拾柒萬伍仟零貳拾捌元，及自民國94年2月2日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。再審原告則於95年5月5日接獲本件判決，且因本件判決已不得上訴，故應已確定。按再審之訴專屬為判決之原法院管轄；再審之訴，應於三十日之不變期間內提起，民事訴訟法第四百九十九條第一項、五百條第一項定有明文，合先敘明。
二、按有當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民法第四百九十六條第一項第十三款定有明文。次按依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十七條亦有明文。而該條文所稱「足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或忽視當事人聲明之證據而不予調查，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷而言。
三、經查：
㈠兩造系爭之預拌混凝土訂貨契約書，及再審被告於起訴所憑之三張預拌混凝土會帳表（NO：10l000-0000-0、NO：000000-0000-0、NO：000000-0000-0），觀其系爭契約與預拌混
凝土會帳表內容，其二者間共有多處與確定判決相互矛盾之處，分述如下：
⒈系爭之預拌混凝土訂貨契約書，其在規範（規格）欄中約定購買之規格為2000PSI、2500PSI、3000PSI等三種規格，而
其中NO：000000-0000-0預拌混凝土會帳表中之規格竟為3500PSI，根本非屬系爭契約所訂購範圍內之規格。
⒉系爭之預拌混凝土訂貨契約書，其在備註欄第2項明白記載
：「工程名稱：92年度150、151、151甲、152線陳情案耕水等改善工程」，而其中N0：000000-000l-1預拌混凝土會帳
表中之工程名稱竟為「集集－－台16線」的工程，其並非上開再審原告所承攬的工程範圍內。
⒊再審被告於前審主張三張預拌混凝土會帳表，而其中之NO：000000-000l-l中記載五筆貨款共計341,594元，加上NO：000000-0000-0中記載三筆貨款共計228,402元，二張預拌混凝土會帳表貨款累計569,996元（見NO：000000-0000-0下方累計應收帳款結餘569,996元）再加上NO：000000-0000-0中記載一筆貨款5,032元，總計為575,028元（再審被告起訴標的金額），則既然三張預拌混凝土會帳表之客戶名稱均為再審原告，又同樣為92年7月帳款，為何三張預拌混凝土會帳表
中，只有其中二張合併成累計應收帳款，一張卻未為合併計入累計應收帳款。從而，再審被告有可能將他人之應收帳款在向他人收款無著之情形下，轉向再審原告收取，進而提起訴訟。
㈡又前審確定判決認再審原告於訂約時對契約書上交貨日期記載：「92年7月1日起至完工止」既無任何異議，猶要求將工地負責人原記載「張浩榮」之名字刪掉，益證再審原告係詳加審核後方為用印；再審原告事後抗辯契約書上所載交貨日期自92年7月1日起，係同嘉公司錯填日期及再審原告疏忽所致，自不足採云云。惟查，依再審原告於前審之一審所提答辯（二）狀證二，再審被告向再審原告請款之請款單所示，九十二年九月四日再審被告向再審原告請領第一期工程款（九十二年八月份帳款）該請款單上明白記載為第一期計價；九十三年一月十六日再審被告向再審原告請領第四期即最後一期之款項，該請款單上就「工程保留款」明確記載為『O
』，前後二次均由再審被告員工張柏仁簽名確認，足證再審原告就系爭工程之款項確均已全數付清，是倘再審原告尚有餘款未付，何以上開請款單上第一期係九十二年八月而非九十二年七月之帳款？且請款單卻未有工程保留款餘額之記載？同樣情形再審被告在請領各期工程款時，猶慎重核對所請款之月份明細及請款金額後簽收，就請款單上之「第一期係九十二年八月」、「工程保留款」明確記載為『O』等均未
表任何異識。未料，原審確定判決竟認請款單係由再審原告所製作，而該請款單既係再審被告領款之必要程序，再審原告上開記載，再審被告如不同意蓋章，即可能無法領取上開貨款。上開情形僅對再審被告為有利之認定，卻對再審原告為不利之認定，二者事證相當，同樣是單一方製作之文書、經過雙方或其代理人審視後簽名，卻有不同之取捨，前審確定判決其認事用法亦有不當之處。
㈢又前審確定判決認本件係再審原告所承攬一三九、一三九乙、一四八、一五○、一五一、一五一甲及一五二線排水陳情工程所需預拌混凝土，再審原告於92年4月先與興農集團旗
下之豐年公司訂購混凝土，雙方並訂有與系爭預拌混凝土訂貨契約書相同格式之契約乙份。該工程亦係由張榮樺所經營之嘉宇公司負責施工，由再審被告提供材料，此為再審原告所不爭執。而上開契約之會帳單亦均由嘉宇公司會計張惠珺簽認，由再審原告給付貨款，並由再審被告開立發票予再審原告等情，亦據再審被告提出上開會帳單為證。顯見再審原告就其承包之工程，雖轉包與訴外人榮樺公司，惟有關工程所需預拌混凝土等材料，則由再審被告提供，益證系爭貨物係由再審原告所訂無訛云云。惟查，「豐年公司」與「同嘉公司」為不同之公司，二者之訂約、交易模式，本即不得任意比附援引，前審確定判決任意將與系爭契釣之訂定對象、施工日期、施工地區、交易模式均迥不相同之不同契約，援為再審被告請求之理由依據，實有違誤，分述如下：
⒈再審被告於94年8月23日提出準備書（二）狀，舉再審原告
與豐年公司所訂定之合約，據而指稱再審被告係信賴張浩榮為再審原告公司工地負責人始出貨至再審原告公司指定之工地。然再審原告公司與豐年公司訂約時，再審原告公司之工地負責人為張浩榮，而本件系爭契約訂定時，再審原告特地將張浩榮三字劃去更改為徐孟傑，並經雙方用印蓋章確認，足見張浩榮於本件系爭契約之訂定，並無任何足以代表再審原告身分地位可言。而再審原告所以將「張浩榮」三字劃去更改為徐孟傑，乃因九十二年八月間，張浩榮所經營之榮樺營造擅自停工，再審原告只得就系爭工程立即接手自行施作，並於同月與再審被告就系爭工程簽訂系爭訂貨契約書，而再審原告於契約書「張浩榮」三字劃去更改為徐孟傑之處，亦用印蓋章，益徵再審被告就張浩榮已非再審原告公司之工地負責人，自係知之甚稔，是再審被告既明知張浩榮已非再審原告公司之工地負責人，何來再審被告上開所謂「同嘉公司係信賴張浩榮為再審原告公司工地負責人始出貨至再審原告公司指定之工地」之情！
⒉再者，再審被告所舉上開再審原告與豐年公司所訂定之契約書，與本件系爭契約實屬不同，此亦可由再審原告與豐年公司之契約書約日期：「92年4月」、施工地區：「南投」、
工地負責人：「張浩榮」、工程範圍：「十號道路」，核與系爭契約書之訂約日期：「92年8月」、施工地區：「鹿谷
、名間」、工地負責人：將「張浩榮」三字劃去改成「徐孟傑」、工程範圍：「一三九、一三九乙、一四八、一五○、一五一、一五一甲及一五二線排水陳情工程」等情節對照以觀，即足證之。
⒊雖再審原告之訴訟代理人呂進益於94年4月13日之陳述表示
材料是我向混凝土廠訂約，然此段陳述是在說明再審原告與豐年公司之交易模式，前審確定判決斷章取義、張冠李戴，將二者混為一談，亦有違誤。
㈣再查：
⒈再審原告於92年4月11日即與交通部公路參見局第二區養護
工程處訂定「92年度139、139乙、148、150、151、151甲、152線排水、陳情案等改善工程」，並於92年4月與豐年開發股份有限公司（下稱豐年公司）訂定「預拌混凝土訂貨契約書」。
⒉而再審原告於承攬交通部公路局二區工程處所發包之上開工程後，於92年4月原係與豐年公司訂貨，並將其中部分工程
發包予訴外人張浩榮以其妻子名義所經營之榮樺營造有限公司，惟就有關之混凝土於初始仍向『豐年公司』訂貨，是再審原告之法定代理人於前案一審法院94年4月13日審理時所
稱「就是榮樺跟我們承包，他只承包工資，材料是我，我跟混泥土廠訂約，．．．我跟『另一家混泥土廠訂合約』」等語，該筆錄譯文中所指再審原告與之訂約之『另一家混泥土廠』，即為『豐年公司』，並非再審被告。
⒊是系爭工程自92年4月起所須之混凝土，原係向豐年公司訂
購，此亦為再審被告於前案一審法院審理時所自承（見再審被告於前案一審卷：94年3月21日準備書暨調查證據聲請狀
第2頁倒數第5行）。
⒋再審原告將其中部分工程發包予訴外人張浩榮以其妻子名義所經營之榮樺營造後，雖就系爭工程所須之混凝土，原係由再審原告向豐年公司訂購，並直接由再審原告付款予豐年公司，惟因張浩榮欲透過支票付款可有票期三個月之期間週轉資金之便利，張浩榮遂向豐年公司要求由其直接向豐年公司訂購系爭工程所須之混凝土，是系爭工程自93年5月起至同
年7 月中旬止所須之混凝土，均係由張浩榮直接向豐年公司訂購，且豐年公司自92年5月起迄同年7月中旬止之貨款，亦均未向再審原告請領，向係直接向張浩榮請款，並由張浩榮開立以其自己、榮樺或嘉宇營造有限公司為發票人之支票交予豐年公司收執，是以，自92年5月起，豐年公司即未再向
再審原告請款。
⒌又查，因豐年公司於92年7月即欲停止經營，是以，92年7
月中旬以後，豐年公司即指示張浩榮向再審被告購訂系爭工程所須之混凝土，因之，再審被告係自92年7月17日始第一
次出貨至系爭工地（見前案一審卷）。
⒍如前所述，再審原告於92年4月11日即已與交通部公路局第
二區養護工程處訂定「92年度139、139乙、148、150、151
、151甲、152線排水、陳情案等改善工程」; 是系爭工程自92年5月起迄92年7月中旬止之相關混凝土貨款，豐年公司即未再向再審原告請款，且因張浩榮所開立之支票均係以三個月為期，是以嗣後當張浩榮所開立之支票跳票後，豐年公司因自知均係向張浩榮訂購系爭工程所須之混凝土，豐年公司亦未以貨款未付為由向再審原告請求給付貨款。
⒎是本件倘再審被告所述：張浩榮僅係再審原告之工地負責人云云為真，而非均已由豐年公司向張浩榮請領完畢，並由張浩榮並交付其自己或榮樺、嘉宇營造有限公司為發票人之支票交予豐年公司收執，則自92年5月起，應有豐年公司與再
審被告就系爭工程之混凝土交易付款資料可憑才是；然何以有關系爭工程自92年4月起訖92年7月17日之前之混凝土貨款，均未見再審被告提出所謂由再審原告開立發票或之支票，交予豐年公司之相關資料？
⒏而再審被告於前案審理時一再陳稱「被上訴人（即再審原告於九十四年四月即因本案排改善工程與同為興農集團旗下之豐年公司訂約在先」（見前案一審卷：再審被告94年8月23
日準備書二暨調查證據聲請狀第一頁第二行）等語，是再審被告就系爭工程之混凝土自92年5月起，興農公司即已直接
向張浩榮訂購乙情，豈能諉為不知！就此，亦可證明再審被告就92年7月份之混凝土，初始自仍係向張浩榮訂購，是系
爭貨款，確係再審被告因向張浩榮追討無著後，始轉而向再審原告請求，允無所疑。
⒐而前案二審確定判決理由欄載稱：「該請款單既係上訴人領款之必要程序，被上訴人上開記載，上訴人如不同意蓋章，即可能無法領取上開貨款」云云乙節，顯與卷存證據資料不符，蓋，再審被告於前案二審確定判決確定之前，均未曾主張有上開前案二審確定判決理由所載之情形，且核再審被告於前案二審法院95年4月18日行言詞辯論程序時，就上開請
款單僅係表示「我蓋章是表示有收到當期的貨款」云云，亦未主張有所謂「如不同意蓋章，即可能無法領取上開貨款云云之事實，就此，前案二審確定判決就再審被告所舉業經再審被告簽名確認請款單之證據，顯即與未經斟酌無異！準此，再審原告以此為再審理由為據提起再審之訴，自屬合法有據。
㈤又查，再審被告於前案起訴狀所執之「集集台16線」會帳表所示工程，確非兩造所訂契約範圍內之工程，此由再審原告向交通部公路局二區工程處所承攬之工程並無「集集台16線」乙節，即可證之。至於上開再審被告向再審原告請款之請款單上，就工程名稱所以記載「92年度台139線」，乃因本
件再審原告向交通部公路局二區工程處之全部工程名稱全名為「92年度139、139乙、148、150、151、151甲、152線排
水工程」，是上開請款單於最後一期之請款單上以該工程名稱之首支線路為代表（前三期之請款單均記載工程之全名），與系爭契約書所記載之「92年度150、151、151甲、152陳情案排水等改善工程」，均係為求簡便所為之記載，惟均屬本件系爭契約範圍內之工程，特此敘明。
㈥事實上，再審原告就系爭工程確係發包予訴外人張浩榮以其妻子名義所經營之榮樺營造，而榮樺營造於承攬系爭工程時亦係向再審被告訂購預拌混凝材料，此業據證人即榮樺營造之會計張惠珺，於一審法院審理時所證：榮樺營造確有承作九十二年年度一五○、一五一、一五一甲、一五二線之排水陳情案改善工程，且伊亦確曾據榮樺營造實際負責人張浩榮之指示向被告請款（見一審94年9月7日言詞辯論筆錄）等語。即可證之。
㈦再者，再審被告所執據以起訴請求再審原告給付之「會帳單」（見前案一審卷：再審被告起訴狀證二），於「客戶簽認（收）欄簽名之「張惠珺」，確非被告公司之員工；而「張惠珺」並非被告公司員工，更不曾於被告工地現場工作，再審被告所持據以起訴之「會帳單」，係先至榮樺營造公司而非工地現場請張惠珺簽名等情，業據證人張惠珺於一審法院到庭證稱屬實（見一審卷94年9月7日言詞辯論筆錄），足證再審被告於前案一審審理時所舉證人張伯仁之證述，顯與事實不符，要難憑採乙節，業據再審原告於前案一、二審審理時詳予陳明，詎前案二審判決仍以證人張伯仁虛偽不實之證詞執為不利於再審原告認定之依據，復未說明證人張伯仁於前案不實之證詞既係虛偽，何以仍可憑採之理由，即遽為不利於再審原告之認定，就此，原確定判決洵有違誤，要無可採，應為至明。
㈧綜上所陳，前審確定判決具有如上發現未經斟酌法院就上開事證，均未為調查及斟酌，及就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌致再審原告遭不利之判決，均有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、四百九十七條、四百九十八條等情事，是前審之確定判決自有違誤。
三、證據：提出工程契約書乙紙為證。
乙、再審被告方面：
壹、聲明：求等判決㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
貳、陳述：
一、再審原告主張原94年度上易字第478號確定判決（簡稱原確
定判決）有發現未經斟酌之證物或得使用該證物、足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，因而提起本件再審之訴。
二、程序部分：本件並無再審原告所主張發現未經斟酌之證物或得使用該證物、足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由：
㈠再審原告主張有發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由係以：
⑴兩造系爭之預拌混凝土訂貨契約書與再審被告於起訴所憑之三張預拌混凝土會帳表內容，有多處與確定判決相互矛盾處。
⑵原審判決對文書之認定僅對再審被告為有利認定。
㈡惟查：
⑴按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前，已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌現始知之者而言，若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，自不得據為再審之理由（最高法院91年台聲字第358號裁定、91年台聲字
第219號裁定參照）。又證物及證人之證言，苟均為第二
審訴訟程序所存之訴訟資料，並經第二審確定判決予以斟酌，無論採證是否允當，有無忽略部分內涵，要與發見未經斟酌之證物情形有間，復有最高法院81年度台上字第279號判決可資參照。再按不得上訴於第三審法院之事件，
經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第497條定有明文；所謂重要證據漏未斟酌，指前第二審言
詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明其不必要之證據，或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加以斟酌，不得作為再審理由（參王甲乙、楊建華、鄭健才三人合著民事訴訟法新論77年版第608頁）。
⑵再審原告雖主張：兩造系爭之預拌混凝土訂貨契約書與再審被告於起訴所憑之三張預拌混凝土會帳表內容，有多處與確定判決相互矛盾處，及原審判決對請款單、契約書等文書之認定僅對再審被告為有利認定。
⑶然查不論是兩造系爭之預拌混凝土訂貨契約書、預拌混凝土會帳、再審被告向再審原告請款之請款單或是再審原告與豐年公司所訂合約之契約書，於原確定判決程序亦已有所調查，並就調查之結果於原審確定判決中予以判斷說明，揆前開實務及學者見解，再審原告上開所稱原確定判決就上述足以影響於判決之重要證物漏未斟酌乙節，顯與民事訴訟法第四百九十七條所規定之要件不符，自不得據此為再審理由。至於會帳表內容或再審原告與豐年公司所訂合約之契約書部分，僅屬採證是否適當問題，要與未經斟酌之證物情形無涉！
三、實體部分:
㈠原確定判決依卷內文書卷證資料及到庭證人之證詞，詳加調查後，認定再審被告於92年7月間所交付之系爭預拌混凝土
，係包括在兩造於92年8月所簽訂之預拌混凝土訂貨契約書
內，再審原告抗辯兩造間就再審被告於92年7月間所交付之
系爭預拌混凝土並無任何買賣關係存在，為無可取，再審被告依買賣契約之法律關係，請求再審原告給付系爭貨款575,028元及自起訴狀繕本送達翌日即94年2月2日起至清償日止
，按週年利率百分之五計算之利息；為有理由，並無違誤。㈡再審原告對於上開系爭兩造預拌混凝土訂貨契約書之真正並不爭執。該預拌混凝土訂貨契約書雖係92年8月簽訂；惟其
上交貨日期明明確記載；「92年7月l日起至完工止」；而系爭契約書上所載「92年7月1日起」與契約書首行所載「92年8月」等字之筆墨無明顯不同等情，並據原審勘驗屬實，制
有勘驗筆錄在卷可證（見原確定判決第一審卷第142頁），
足證兩造係自92年7月起即進行交易無誤。
㈢又再審原告主張會帳表上規格3500PSI之貨品非屬系爭契約
範圍內之規格云云，但查：預拌混凝土會帳表3紙，其上「
客戶簽認」欄，除經榮樺公司會計張惠珺簽名外，並經被再審原告所屬會計人員吳素琴簽名，此業經原確定判決調查明確，故縱認部份貨品非在原訂貨契約書所載之規格內，但此與系爭92年7月份預拌混凝土係存在於兩造於92年8月所簽訂之「預拌混凝土訂貨契約書」之效力內，亦無違背。即再審被告交付系爭92年7月份預拌混疑土，係依兩造間「預拌混
凝土訂貨契約書」約定之事實無誤。
㈣又再審原告主張：由再審被告向再審原告請款之請款單所示，可知再審被告係於92年9月4日向再審原告請領第一期之工程款，足證被再審原告確係於92年8月始向再審被告訂定系
爭預拌混凝土材料；另93年l月再審被告向再審原告請領之
第4期款項，而該期之請款上就「工程保留款」明確記載為
「O」，並由再審被告所屬員工張柏仁簽名確認，足證再審
原告就系爭工程之款項確已全數付清等語。惟查，上開請款單係由再審原告公司所製作，為再審原告所自承；而該請款單既係再審被告領款之必要程序，再審原告上開記載，再審被告如不同意蓋章，即可能無法領取上開貨款；且再審被告在此之前，即已檢附92年7月份之會帳表、發票及出貨明細
向再審原告請款，嗣遭再審原告退回；上開請款單復未明白記載排除契約上所載系爭92年7月份之預拌混凝土貨款。是
再審原告主張上開請款單上經再審被告公司之員工張柏仁簽名，僅係代表收受該請款單上所載貨款，再審被告並無捨棄請求系爭92年7月份之預拌混凝土貨其之意，為可採信。又
依系爭預拌混凝土訂貨契約約定付款方式為：「依實際出貨磅數及米數計價請款，每月結帳請款乙次」。核與民法第325條第l項：「關於利息及其他定期給付而無為保留者推定其前期已為清償」之規定情形不同。再審原告爰引上開民法之規定，抗辯其已清償全部貨款云云，自屬無可採，此皆經原確定判決詳論於判決理由中，再審原告再執此為再審理由，實與法有違。
㈤再審被告於原確定判決第一審94年4月l日所提出之附件陳情書上面記載：「貴所承辦本鎮○○○號道路工程，由皇廷營造公司承包，並由協力廠商嘉宇營造公司協助工程施工，然陳情人由嘉宇營造公司雇用進行工程施工，而該公司迄今積欠工資．．．」等語，與再審原告之訴訟代理人呂進益於原確定判決第一審94年4月13日審理庭時自認：「就是榮華跟
我們承攬的，切斷的。就是榮樺跟我們承包，他只承包工資喔，材料是我、我跟混泥土廠訂約，跟混泥土叫的喔」等語全然相符，再者，再審原告公司辯稱因嘉宇營造公司承攬其工程，但因嘉宇公司逾92年8月即因經營不善而無法完工，
並積欠下游廠商之費用，然本件自始至終均僅見嘉宇公司積欠其所雇用之員工工資（參見再審原告於原確定判決第一審94 年4月l日答辯狀附件之陳情書），並未見嘉宇公司因本
件工程尚有積欠他家廠商之材料費用，益證本件再審原告與嘉宇公司間所成立係材料供給承攬契約無訛。再審原告卻又執稱其原訴訟代理人呂進益所為之陳述非說明再審原告與豐年公司之交易模式為再審理由，實屬違誤。
四、綜上所述，原確定判決並無再審原告所指發現未經斟酌之證物或得使用該證物、足以影響判決之重要證物漏未斟酌等再審事由，應駁回再審原告之訴。
理　　　由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。查本院95年度上易字第478號兩造間請求給付貨款事件，於民國95年5月2日宣示判決，因再審原告上訴所受利益未逾150萬元，不得上訴第三審，
於判決宣示時即告確定。而該原判決（即本院95年度上易字第478號判決，下稱原確定判決）係於95年5月5日送達再審
原告，有本院送達證書可憑（見本院95年度上易字第478號
卷第144頁至146頁），再審原告於同年月26日對原確定判決提起本件再審之訴，有再審原告戳章可稽（見本院卷第1頁
），則再審原告對於原確定判決係於送達後30日內之法定期間內提起本件再審之訴，揆諸上開說明，應為法所許，合先敘明。
二、按再審原告提起本件再審之訴，係以民事訴訟法第496條第1項第13款及497條之規定為其再審事由，查民事訴訟法第496條第1項第13款係規定「當事人發現未經斟酌之證物或得使
用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」。同法第497條則規定：「依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其從第二審確定之判決，如就影響於判決之重要證物漏未審酌‧‧‧」再審原告主張兩造系爭之預拌混凝土訂貨契約書，及再審被告於起訴所憑之三張預拌混凝土會帳表（NO：10l000-0000-0、NO：000000-0000-0、NO：000000-0000-0），觀其系爭契約與預拌混凝土會帳表
內容，其二者間共有多處與確定判決相互矛盾之處。茲就再審原告之各項主張分別審就下：
㈠再審原告主張系爭之預拌混凝土訂貨契約書，其在規範（規格）欄中約定購買之規格為2000PSI、2500PSI、3000PSI等
三種規格，而其中NO：000000-0000-0預拌混凝土會帳表中
之規格竟為3500PSI，根本非屬系爭契約所訂購範圍內之規
格等語。再審被告則抗辯：當初兩造的訂貨契約記載「依實際出貨磅數及米數計價請款」，3500磅是依再審原告的叫的貨來送貨，所以雖然訂貨契約沒有記載3500磅，並不影響會帳表記載的出貨是在訂貨契約之範圍。且該預拌混凝土會帳表3紙，其上「客戶簽認」欄，除經榮樺公司會計張惠珺簽
名外，並經被再審原告所屬會計人員吳素琴簽名，此業經原確定判決調查明確，故縱認部份貨品非在原訂貨契約書所載之規格內，但此與系爭92年7月份預拌混凝土係存在於兩造
於92年8月所簽訂之「預拌混凝上訂貨契約書」之效力內，
亦無違背。即再審被告交付系爭92年7月份預拌混凝土，係
依兩造間「預拌混凝土訂貨契約書」約定之事實無誤等情。按「民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌現始知之者而言，若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，自不得據為再審之理由」（最高法院91年台聲字第358號判決參照）「微論上開證物及證人之證言
，均為第二審訴訟程序所存之訴訟資料，經第二審確定判決予以斟酌，無論其採證是否允當，有無忽略部分內涵，要與發現未經斟酌之證物之情形有間」（最高法院81年台上字第279號判決參照），「民事訴訟法第492條第1項第13款所謂
當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言．．．」（最高法院29年上字第1005號判例參照）。經查本件再審原告主張之系爭NO：000000-0000-0預拌混凝土會帳表，在前案一審中業經再審原告提出做為
證據（見前案一審卷第8頁），而本院前案二審之判決理由
中對此並已詳細說明：「上訴人（即本件再審被告，下同）提出之92年7月份預拌混凝土會帳表3紙，其上「客戶簽認」欄，除經榮樺公司會計張惠君簽名外，並經被上訴人（即本件再審原告，下同）所屬會計人吳素琴員簽名。證人吳素琴雖於94年8月3日原審審理中證稱：「廠商如果要請款會送會帳表給我，這3張會帳表上『吳素琴』是我簽名的，我簽名
只是表示說有收到會帳表，當時還有發票、出貨明細。簽了以後我要交給承辦人去核對是否是公司的貨款，就這件來說，承辦人員發現不是我們的貨款，所以就退了回去。因為貨單是寫皇廷公司，所以就收了」等語（見原審卷第170頁）
；另證人即榮樺公司會計張惠珺亦於94年9月7日原審審理中證稱：「那3張對帳表上的『張惠珺』是我簽名的，但是對
於這3張會帳表，我已經沒有印象了，我是公司的會計，廠
商會拿請款單給我簽收，只是代表我有收到他們送來的請款單，我簽了之後，還要與工務部門確認是否確實有這樣的數量，之後才會正式付款．．．皇廷公司，我只是有聽過而已，至於該公司與榮樺公司是何關係，我並不清楚，榮樺公司是否有向皇廷公司轉包工程，那是老闆接洽的，我也不清楚。本件的這些請款單，就我的認知，就只是同嘉公司拿給我簽收，表示有收到這些請款單而已．．．我當時只是確認是否有這個數量而已．．．」等語（見原審卷第189頁）。惟
被上訴人既抗辯係將系爭工程轉包予張浩榮所經營榮樺公司及嘉宇公司，則上訴人將會帳表先交由榮樺公司會計確認數量後，再交由被上訴人公司會計簽認請款，與系爭92年7月
份預拌混凝土係存在於兩造於92年8月所簽訂之「預拌混凝
土訂貨契約書」之效力內，並無違合。而上開證人縱證述其等在會帳表上簽名，僅表示已收到該文件云云，亦不影響上訴人交付系爭92年7月份預拌混凝土，係依兩造間「預拌混
凝土訂貨契約書」約定之事實。（見前第二審判決」（見前案二審判決事實及理由欄二之㈢記載）。是本件系爭NO：000000-000-0預拌混凝土會帳表（本會帳表為前案二審判決所述三紙會帳表中之一紙），既經再審被告於前案一審中提出，做為紀錄，並經前案二審判決予以斟酌，揆諸上開說明，即與民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」再審事由之要件未合，且既經法院判決予以斟酌，亦與民事訴訟法第497條「其經第二審確定之判
決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」再審事由之要件不符，是再審原告以此部分之證物做為再審事由亦無理由。
㈡再審原告又主張系爭之預拌混凝土訂貨契約書，其在備註欄第2項明白記載：「工程名稱：92年度150、151、151甲、152線陳情案耕水等改善工程」，而其中N0：000000-000l-1預拌混凝土會帳表中之工程名稱竟為「集集－－台16線」的工程，其並非上開再審原告所承攬的工程範圍內等語。再審被告則抗辯：訂貨契約書工程名稱雖然沒有明文寫「集集台16線」，但仍然有寫「等工程」字據。所以應該在契約範圍內。事實上該批貨已送給再審原告，會帳表上也有原告會計吳素琴及客戶會計張惠珺之簽名等情。按再審原告主張系爭「集集－－台16線」之預拌混凝土會帳表與上開規格3500磅之預拌混凝土會帳表係同一會帳表（均同為NO：000000-0000-0之預拌混凝土會帳表，見前一審卷第8頁），本件NO：000000-0000-0之預拌混凝土會帳表既經再審被告於前案一審中
提出，並經前案二審之判決理由中詳細斟酌，致再審原告於本案中再行提出做為第1項第13款及第497條之再審事由之要件有所不符，已如上述，則基於同一之理由，再審原告以此部分之證物做為再審於法亦有未合。
㈢至再審原告主張再審被告於前審主張三張預拌混凝土會帳表，而其中之NO：000000-000l-l中記載五筆貨款共計341,594元，加上NO：000000-0000-0中記載三筆貨款共計228,402元，二張預拌混凝土會帳表貨款累計569,996元（見NO：000000-0000-0下方累計應收帳款結餘569,996元）再加NO：000000-0000-0中記載一筆貨款5,032元，總計為575,028元（再審被告起訴標的金額），則既然三張預拌混凝土會帳表之客戶名稱均為再審原告，又同樣為92年7月帳款，為何三張預拌
混凝土會帳表中，只有其中二張合併成累計應收帳款，一張卻未為合併計入累計應收帳款。從而，再審被告有可能將他人之應收帳款在向他人收款無著之情形下，轉向再審原告收取，進而提起訴訟云云。再審被告則抗辯：上開NO：000000-0000-0應收帳款有未合併累計之情形，係因NO：000000-0000-0至NO：000000-0000-0會帳表之工地相同，但與NO：000000-0000-0會帳表之工地不同之故，即因送貨工地之不同，電腦即會自動予以分割計算其應收帳款，再審原告以此主張做為再審事由即屬無據等情。按上開NO：000000-0000-0、NO：000000-0000-0、NO：000000-0000-0三紙預拌混凝土既
經再審被告於前案一審中提出（見前審一審卷第7頁至9頁），並於前案二審之判決理由中詳細斟酌，致再審原告於本審中再行提出，做為再審事由，與民事訴訟法第496條第1項第13款及第497條之再審事由之要件不符，已如上述，則基於
同一之理由再審原告此部分之證物做為再審事由於法亦難謂有據。
㈣再審原告另主張：依再審原告於前審之一審所提答辯（二）狀證二，再審被告向再審原告請款之請款單所示，九十二年九月四日再審被告向再審原告請領第一期工程款（九十二年八月份帳款）該請款單上明白記載為第一期計價；九十三年一月十六日再審被告向再審原告請領第四期即最後一期之款項，該請款單上就「工程保留款」明確記載為『０』，前後二次均由再審被告員工張柏仁簽名確認，足證再審原告就系爭工程之款項確均已全數付清，是倘再審原告尚有餘款未付，何以上開請款單上第一期係九十二年八月而非九十二年七月之帳款？且請款單卻未有工程保留款餘額之記載？同樣情形再審被告在請領各期工程款時，猶慎重核對所請款之月份明細及請款金額後簽收，就請款單上之「第一期係九十二年八月」、「工程保留款」明確記載為『０』等均未表任何異議。未料，原審確定判決竟認請款單係由再審原告所製作，而該請款單既係再審被告領款之必要程序，再審原告上開記載，再審被告如不同意蓋章，即可能無法領取上開貨款。上開情形僅對再審被告為有利之認定，卻對再審原告為不利之認定，二者事證相當，同樣是單一方製作之文書、經過雙方或其代理人審理後簽名，卻有不同之取捨，前審確定判決記事用法亦有不當之處云云，按再審原告所指92年9月4日之工程請款單及93年1月16日之工程請款單，業經再審原告於前
案一審中提出做為證據（見前案一審卷第90、93頁），而本院前案二審之判決中理由中對此並已詳加說明：「被上訴人又抗辯：由上訴人向被上訴人請款之請款單所示，可知上訴人係於92年9月4日向被上訴人請領第一期之工程款，足證被上訴人確係於92年8月始向上訴人訂定系爭預拌混凝土材料
；另93年1月上訴人向被上訴人請領之第4期款項，而該期之請款上就『工程保留款』明確記載為『０』，並由上訴人所屬員工張柏仁簽名確認，足證被上訴人就系爭工程之款項確已全數付清等語。惟查，上開請款單係由被上訴人公司所製作，為被上訴人所自承；而該請款單既係上訴人領款之必要程序，被上訴人上開記載，上訴人如不同意蓋章，即可能無法領取上開貨款；且上訴人在此之前，即已檢附92年7月份
之會帳表、發票及出貨明細向被上訴人請款，嗣遭被上訴人退回；上開請款單復未明白記載排除契約上所載系爭92年7
月份之預拌混凝土貨款。是上訴人主張上開請款單上經上訴人公司之員工張柏仁簽名，僅係代表收受該請款單上所載貨款，上訴人並無捨棄請求系爭92年7月份之預拌混凝土貨其
之意，為可採信。又依系爭預拌混凝土訂貨契約約定付款方式為：『依實際出貨磅數及米數計價請款，每月結帳請款乙次』。核與民法第325條第1項：『關於利息及其他定期給付而無為保留者推定其前期已為清償』之規定情形不同。被上訴人爰引上開民法之規定，抗辯其已清償全部貨款云云，自不足採」等語，是本件上開二紙請款單既經再審原告於前案一審中提出做為證據，並經前案二審確定判決予以斟酌，揆諸上開說明，即與民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物，或得使用該證物者，再審事由之要件未合，且既經法院判決予以斟酌，亦與民事訴訟法第497條「其經
第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」再審事由之要件不符，是再審原告以此部分之證物做為再審事由，於法亦有未合」。
㈤再審原告又提出工程契約，及預拌混凝土訂貨契約書各乙紙為證，並主張：
⒈再審原告於92年4月11日即與交通部公路參見局第二區養護
工程處訂定「92年度139、139乙、148、150、151、151甲、152線排水、陳情案等改善工程」（見本審卷第58頁至67頁
），並於92年4月與豐年開發股份有限公司（下稱豐年公司
）訂定「預拌混凝土訂貨契約書」（見本審卷第68頁）。
⒉而再審原告於承攬交通部公路局二區工程處所發包之上開工程後，於92年4月原係與豐年公司訂貨，並將其中部分工程
發包予訴外人張浩榮以其妻子名義所經營之榮樺營造有限公司，惟就有關之混凝土於初始仍向『豐年公司』訂貨，是再審原告之法定代理人於前案一審法院94年4月13日審理時所
稱「就是榮樺跟我們承包，他只承包工資，材料是我，我跟混泥土廠訂約，．．．我跟『另一家混泥土廠訂合約』」等語，該筆錄譯文中所指再審原告與之訂約之『另一家混泥土廠』，即為『豐年公司』，並非再審被告。
⒊是系爭工程自92年4月起所須之混凝土，原係向豐年公司訂
購，此亦為再審被告於前案一審法院審理時所自承（見再審被告於前案一審卷：94年3月21日準備書暨調查證據聲請狀
第2頁倒數第5行）。
⒋再查，再審原告將其中部分工程發包予訴外人張浩榮以其妻子名義所經營之榮樺營造後，雖就系爭工程所須之混凝土，原係由再審原告向豐年公司訂購，並直按由再審原告付款予豐年公司，惟因張浩榮欲透過支票付款可有票期三個月之期間週轉資金之便利，張浩榮遂向豐年公司要求由其直接向豐年公司訂購系爭工程所須之混凝土，是系爭工程自93年5月
起至同年7月中旬止所須之混凝土，均係由張浩榮直接向豐
年公司訂購，且豐年公司自92年5月起迄同年7月中旬止之貨款，亦均未向再審原告請領，向係直接向張浩榮請款，並由張浩榮開立以其自己、榮樺或嘉宇營造有限公司為發票人之支票交予豐年公司收執，是以，自92年5月起，豐年公司即
未再向再審原告請款。
⒌又查，因豐年公司於92年7月即欲停止經營，是以，92年7
月中旬以後，豐年公司即指示張浩榮向再審被告購訂系爭工程所須之混凝土，因之，再審被告係自92年7月17日始第一
次出貨至系爭工地（見前案一審卷，再審被告94年3月21日
準備書暨調查證據聲請狀之證六）。
⒍茲就有關系爭工程之混凝土，自92年5月起至92年7月中旬止，均係由張浩榮直接向豐年公司訂購，張浩榮並交付其自己榮樺、嘉宇營造有限公司為發票人之支票交予豐年公司收執一節，臚列下列事實證明之：
⑴以張浩榮、榮樺或嘉宇營造有限公司為發票人交予豐年公司之支票暨相關退票紀錄。
⑵豐年公司編號000000-0000-00以下，至92年7月止之預拌混
凝土會帳表之記載。
⑶再審被告就系爭工程所提會帳表，第一次出貨日期係92年7
月17日（見前案一審卷，再審被告94年3月21日準備書暨調
查證據聲請狀之證六）之記載。
而倘再審被告無正當理由拒絕提出上開豐年公司就系爭工程之會帳表，揆諸再審被告於前案一審法院94年8月23日即提
出豐年公司之「預拌混凝土會帳表」之事實，暨前揭所舉民事訴訟法之規定，此時，自應認再審原告上開所主張之事實為真實。
⒎是系爭工程至92年7月中旬止，既仍係由張浩榮向豐年公司
訂購系爭工程所須之混凝土，則再審原告豈可能於92年7月1日起即向再審被告訂購系爭工程所須之混凝土！準此，足證再審被告起訴所主張：再審原告係自92年7月1日起即向再審被告訂購混凝土，同年8月始補訂系爭混凝土之書面契約云
云之說，確屬虛枉等語。查上開再審原告所提之再審原告與豐年公司之預拌混凝土訂貨契約書係再審被告於前案一審所提（見前案一審卷第43頁），而本院前案二審判決理由中對此已詳加斟酌說明：「被上訴人公司抗辯系爭工程已轉包予張浩榮所經營榮樺公司及嘉宇公司，該預拌混凝土為張浩榮所訂購云云。縱認被上訴人抗辯系爭工程已轉包予第三人榮樺公司屬實；惟被上訴人之訴訟代理人呂進益於94年4月13
日原審審理時陳述：『就是榮華跟我們承攬的，切斷的。就是榮樺跟我們承包，他只承包工資喔，材料是我、我跟混泥土廠訂約，跟混泥土叫的喔，我跟另外一家混泥土廠訂合約』等語明確：上開陳述雖未記明於當日言詞辯論筆錄，惟有上訴人提出之當日言詞辯論光碟之譯文附本院卷可參（見本院卷第95、96頁），上訴人對上開譯文之真正亦不爭執。參以，同嘉公司、興威公司及豐年公司均為興農集團所轄關係企業。被上訴人與同嘉公司於九十年間即簽立一份材料承攬合約書，雙方約定被上訴人公司所承攬南投地區工程所需預拌混凝土均向同嘉公司訂購。本件係被上訴人公司承攬一三九、一三九乙、一四八、一五○、一五一、一五一甲及一五二線排水陳情工程所需預拌混凝土，被上訴人公司於92年4
月先與興農集團旗下之豐年公司訂購混泥土，雙方並訂有與系爭預拌混凝土訂貨契約書相同格式之契約乙份（見原審卷第43頁）。該工程亦係由張榮樺所經營之嘉宇公司負責施工，由被上訴人提供材料，此為被上訴人公司所不爭執。而上開契約之會帳單亦均由嘉宇公司會計張惠珺簽認，由被上訴人公司給付貨款，並由上訴人公司開立發票予被上訴人公司等情，亦據上訴人提出上開會帳單為證（見本院卷第47至54頁）。顯見被上訴人就其承包之工程，雖轉包與訴外人榮樺公司，惟有關工程所需預拌混凝土等材料，則由被上訴人提供，益證系爭貨物係由被上訴人所訂無訛。」等語，是上開再審原告與豐年公司所計之預拌混凝土訂貨契約書既經再審被告於前案一審中提出做為證據，並經前案二審判決予以斟酌，揆諸上開最高法院判例及判決意旨，即與民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」再審事由之要件未合，且既經法院判決予以斟酌，亦與民事訴訟法第497條「其經第二審確定之判決，如就足影響於
判決之重要證物，漏未斟酌」再審事由之要件不符，是再審原告以上開再審原告與豐年公司所訂之預拌混凝土訂貨契約之證據，做為再審事由，亦於法不合。至再審原告另提出再審原告於92年4月11日與交通部公路總局第二區養護工程處
訂定之「92年度139、148、151、151、151甲、152線排水、陳情案等改善工程」契約書做為證物，並執為再審事由乙節。按「查民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之者而言。本件被上訴人曾任洲際公司董事長，有該公司變更登記事項卡可稽。被上訴人既為洲際公司負責人，能否謂其在前訴訟程序不知有上開執行卷及股東臨時會紀錄，現始知之，而得以之為新證物提起再審之訴，不無疑問」（最高法院72年台上字第127號判決參照）「民事訴訟法第496條第1
項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，不知有該證物存在，致未及提出，其後始知之者而言」（最高法院82年台上字第2552號函參照）「民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發現，自不得以之為再審理由」（最高法院87年台上字第1160號判決參照）。本件再審原告所提之工程契約書既為再審原告本身與交通部公路總局第二區養護工程處於92年4月11日所
簽之契約，即為再審原告於前訴訟言詞辯論終結（本案前案二審係於95年4月18日言詞辯論終結）前即已存在之證物，
且為再審原告所知悉，乃再審原告早知有此證物，於前訴訟得使用而不使用，揆諸上開最高法院判決意旨，即不得以之為新證物，而依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提起再審之訴。另民事訴訟法第497條「其於第二審確定之判決
，如就影響於判決之重要證物，漏未斟酌者」係指其證物已提出於法院，而法院漏未予以斟酌，例如竟視其證據之聲明未為調查，或未就其調查之結果予以判斷，本件上揭工程契約再審原告自承並未於前訴訟程序中提出（見事實審卷第46頁）自無從加以斟酌，揆諸上開說明，即與民事訴訟法第497條「如就影響於判決之重要證物漏未斟酌」再審事由之要
件有別，再審原告以此項證物做為再審事由，於法亦有未合。
㈥此外，再審原告主張之其他再審理由（包含再審原告主張依民事訴訟法第496條第1項第10款之事由）均係就本院確定判決之前審取捨證據認定事實之職權行使加以指摘，並未能具體敘明有合於民事訴訟法第496條第1項第10款、第13款、第497條之具體情事，再審原告以此提起再審之訴，亦無理由
。
㈦末查，再審原告聲請再傳訊證人張惠珺，並向稅捐單位函查包括再審被告關係企業豐年、同嘉及興盛公司是否有與榮樺或嘉宇公司往來之交易發票及
⒈請本院諭知再審被告提出豐年開發股份有限公司，92年間編號000000-0000-00以下之預拌混凝土會帳表等資料。
⒉請本院向下述付款去銀行函查發票人⑴張浩榮（付款銀行：華南商業銀行南投分行，帳號：00000000-0）、⑵榮樺營造有限公司（付款銀行：第一商業銀行南投分行，帳號：033603）、⑶嘉宇營造有限公司（付款銀行：華南商業銀行南投分行，帳號：00000000-0），於92年間之支票開立、支票跳票暨支票提示人名稱等資料。以便明瞭：訴外人張浩榮以其自己及其妻子名義所開設之嘉宇、榮樺營造有限公司，與豐年開發股份有限公司暨再審被告公司間之混凝土交易往來情形等情。惟查「民事訴訟法第492條第11款所謂證物，不包
證人在內，觀同法第428條將證物與證人對稱自明，故發見
新證人不足為再審理由」（最高法院29年上字第696號判例
參照）。是以本件再審原告聲請傳訊證人張惠珺做為民事訴訟法第496條第1項第13款或第10款之再審事由於法已有未合。且再審原告提起本件再審之訴並無理由，已如上述，從而再審原告此部分聲請調查證據，與本件判決之結果已不生影響，此部分之聲請應予駁回，併此敘明。
八、綜上所述，本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第
496條第1項第10款、第13款、第497條之再審事由，為無理
由，應予駁回。
九、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　22　　日民事第六庭審判長法　官 袁再興
法　官 陳賢慧
法　官 吳惠郁
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官　林水濱
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　27　　日Ｂ