臺灣高等法院 臺中分院95年度建上字第49號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 01 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　95年度建上字第49號上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　楊大德律師
複　代理人　林春榮律師
被　上訴人　力強營造工程股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　楊博堯律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年 8月28日臺灣臺中地方法院94年度建字第45號第一審判決提起上訴，本院於96年 5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠依被上訴人與中鋼構公司所簽訂之「茂德中科廠新建工程工地安裝」工程合約第4條及該合約書第6頁訂價單之記載，該工程之總價為16,512,500元（未稅），其中 177萬元為中鋼構公司付給被上訴人之工業安全衛生費用；又依該合約書第10 頁有關該工程之工作範圍第37條工業安全衛生C項之記載，被上訴人於該工程應施作安全措施包括：防火花掉落……水平安全網、安全繩。被上訴人所舖設之安全網須待中綱構公司所屬DECK舖設、格柵板舖設、植釘、補漆……等協力廠商各樓層（或各階段）施工固定作業完成，並由中鋼構公司正式通知可拆除後，方由被上訴人自行撤除。安全網須每節吊裝後立即架設完成，且必須逐層舖設粗網及細網等。反觀被上訴人將上開工程中之雙排柱鋼構吊裝工程轉包與申富工程行即上訴人乙○○而簽訂之本件工程合約，僅約定鋼構安裝數量2000噸、單價700元，總價140萬元，並無約定申富工程行應負責施作工業安全衛生設備，且未列工業安全衛生設備之工作項目，更何況申富工程行所承包的工程數額不到被上訴人向中鋼構公司所承攬工程數額的十分之一，自不可能將工地之勞工安全設備全部歸由上訴人負責施作，是本件工程之工地安全網應由被上訴人負責架設而非上訴人或申富工程行之責任。今工人林定達既因施工工地安全網設置疏漏，致其不慎摔落時無安全保護措施，撞擊地面而受重傷，則此一事故自應由被上訴人負最後之損害賠償責任。
㈡查上訴人曾委請被上訴人於93年 8月19日以其名義代向富邦產物保險公司羅東分公司投保雇主補償契約責任保險，保險費再由應給付之工程款中扣抵。被上訴人於投保後竟未得上訴人之同意，於93年9月7日將林定達退保，致林定達於同年月15日發生意外災害時無法獲得保險理賠，是被上訴人因上開事故遭中鋼構公司扣款 3,996,418元而受有損害，乃因被上訴人擅自將其受上訴人委託為林定達投保之責任保險退保所致，非可歸責於上訴人，上訴人亦無違約之情事可言。是被上訴人依本件工程合約及民法第305條第2項規定請求上訴人與申富工程行即董全介連帶負損害賠償責任，自屬無理由。至於被上訴人所舉證人即其工地主任丙○○於原審雖證稱：「（申富工程行何時要求退保？）時間我不記得了，我只記得力強公司有跟我說申富工程行要求全部退保，而我有找董全介來問，董全介也說確實要退保，但當時是屬於申富工程行的工區，他們還在收尾的階段，我就跟他說如果退保要自行再找別家保險公司加保，以保障施工人員的安全，而董全介也跟我說因他的公司已成立，他會以公司名義另外再找別家加保」等語，然查：丙○○既係被上訴人之工地主任，其迴護被上訴人在所難免，且自己公司人員若向丙○○表示申富工程行要退保，其自無再向該工程行查證之理。況申富工程行之負責人係於93年 9月23日始變更為董全介，自不可能於93年9月7日以前代表乙○○即申富工程行要求被上訴人將林定達退保，足證丙○○上開證詞與事實不符，自不得據該證詞即認上訴人乙○○有同意將林定達退保。
㈢退步言，縱認上訴人應對被上訴人負損害賠償責任，惟按：損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。查被上訴人與其上包中鋼構公司有約定被上訴人應投保團體意外險，每人保險金額至少 300萬元，是若被上訴人依約投保責任險，其於林定達發生事故後可獲得保險理賠而彌補其遭中鋼構公司扣款所受之損害。本件被上訴人既因其未依約投保意外責任險致其於林定達發生事故後無法獲得理賠並遭中鋼構公司扣款而受損害，則被上訴人就其所受上開損害之發生或擴大，顯與有過失，本於上開民法規定及衡平原則，上訴人自得請求鈞院減輕或免除上訴人之賠償責任。
㈣又上訴人就系爭工程尚有第三期款 130,410元及一至三期保留款144,550元、合計274,960元尚未領取，此扣除上訴人應負擔之第三期工程收尾支援點工扣款 147,500元，被上訴人尚積欠上訴人 127,460元之工程款未付，則縱使上訴人對被上訴人應負損害賠償責任，上訴人亦得以未領取之 127,460元工程款抵銷。至於被上訴人雖辯稱上訴人尚應負擔工安違規扣款21,000元、清潔點工及損料扣款 126,919元，經扣除後，上訴人對伊已無任何工程款債權存在。惟查被上訴人就其所主張之工安違規扣款21,000元，雖提出中鋼構公司之扣款備忘錄、罰則通知單、照片及缺失罰款通知改善追縱表、立面安裝圖等資料為據，然上開資料係中鋼構公司給被上訴人主張對被上訴人扣款之資料，被上訴人既未舉證證明上開扣款備忘錄等資料所載缺失屬上訴人所承作之部分而應由上訴人負責，則其主張上訴人應負擔21,000元之工安違規扣款，自屬無理由。又被上訴人就其主張之清潔點工及損料扣款126,919 元，僅提出中鋼構公司出具之扣抵備忘錄，且該扣抵備忘錄僅載明中鋼構公司向被上訴人主張扣抵之金額，其他均為被上訴人自行記載，自不足以證明上訴人應負擔126,919 元之清潔點工及損料扣款。況如前所述，本件上訴人所承包的工程數額（即 140萬元）不到被上訴人向中鋼構公司所承攬工程數額（即16,512,500元）的十分之一，更足以證明被上訴人主張上訴人承包伊所承攬工程總量之百分之20，其得請求上訴人依該比例（即百分之20）分攤中鋼構公司所主張之清潔點工及損料扣款等語，實屬無理由。
㈤綜上所陳，本件茂德中科廠新建工程工地安裝工程之工地安全網應由被上訴人負責架設而非上訴人或申富工程行之責任。今工人林定達既因施工工地安全網設置疏漏，致其不慎摔落時無安全保護措施，撞擊地面而受重傷，則此一事故自應由被上訴人負最後之損害賠償責任。且被上訴人因上開事故遭中鋼構公司扣款 3,996,418元而受有損害，乃因被上訴人擅自將其受上訴人委託為林定達投保之責任保險退保所致，非可歸責於上訴人，上訴人亦無違約之情事可言，被上訴人依工程合約及民法第305條第2項規定請求上訴人與申富工程行即董全介連帶負損害賠償責任，自屬無理由。退步言，縱認被上訴人得請求上訴人負損害賠償責任，然被上訴人係因其未依約投保意外責任險致其於林定達發生事故後無法獲得理賠並遭中鋼構公司扣款而受損害，則被上訴人就其所受上開損害之發生或擴大，顯與有過失，更屬重大，上訴人自得依上開民法規定及衡平原則請求法院減輕或免除上訴人之賠償責任。原審疏未審酌上情而為上訴人全部敗訴之判決，實有違誤，爰請鈞院明察，為判決如上訴聲明。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
壹、有關工地安全設施，於各小包廠商施工範圍內，各小包廠商應自行負責施作，被上訴人僅負責提供小包廠商施作安全設施之材料。
一、依兩造工程合約第17條約定，本工程施工期間，依建築法、勞工安全衛生法、勞基法及其施行細則……及其他有關工程安全相關法規所應設置之安全衛生設施及維護工作與勞工保險、健康保險等加保事宜，均由乙方自行負責。及兩造工程合約第18條至第20條之規定，被告亦需自行負責承作工程部分之工地安全。又證人丙○○亦證稱：工地勞工安全設施，由小包於自己所承攬之範圍施作，且對自己施作的要負責。發生事故的地點是屬於申富工程行施作的範圍，所以該部分的安全網要由被告負責架設，拆除也是由申富工程行處理，材料則由力強公司提供。林定達發生意外時，安全網有部分脫落。況且，各施工場所，應設置何種安全措施，實際施工之廠商最為清楚，故本件有關工地安全設施之設置，均訂約由施工之廠商自行施作，此亦為一般工程慣例。
二、又查，被上訴人與中鋼構公司簽訂契約，有關工安部分，被上訴人主要用於購買安全網等安全設施，被上訴人此部分購買工安設備支出即高達 177萬餘元。上訴人辯稱渠不負任何工安責任云云，顯然事後係卸責之詞，渠一味推託責任之心態誠屬可議。實際上，各小包之安全措施均由各小包自行安裝，被上訴人僅負責提供安全網等材料供渠等裝設。而本件林定達工安事件之發生，亦源於被告自行裝設之安全網部分脫落所導致，有證人王家謹於原審證稱：林定達受傷事件，所墬落地點的安全網沒有架設妥當，因為當時伊有看到部分的安全網未固定，有脫落現象，顯然沒有架設好。是上訴人豈可將一己安全裝置設施缺失之過失，任意歸咎他人。
三、綜上，有關工地安全設施部分，實際負責施作之小包應自行負責處理，被上訴人只是依小包之申請，提供材料與小包。本件林定達為上訴人員工，渠摔落之地點亦為上訴人承攬工作之區域範圍內，因上訴人對於安全網設置疏漏，導致安全網脫落，故林定達自高架上不慎摔落時，沒有安全保護措施，致頭部直接撞擊地面，身致重傷，上訴人自應負責。
貳、上訴人為圖節省保費支出，竟疏漏未替林定達投保工地團體意外險，上訴人應自負其責。
一、依中鋼構公司與被上訴人工程合約第24條規定，應投保團體意外險，每人保險金額至少 300萬元。嗣被上訴人與上訴人簽約時，亦將前開保險規定，於雙方工程合約第17條約定：上訴人應對其勞工另投保團體意外險，每人保險金額至少300 萬元。亦即，各承攬廠商（包含原告及被告）應對自己所雇用之員工，投保團體意外險，每人保險金額至少 300萬元。
二、又申富工程行於進場工作時，即向被上訴人工地主任丙○○表示，因申富工程行才剛申設（93年 8月10日設立登記），故請求被上訴人先為渠所屬員工投保保險，保險費並由工程款中扣除。嗣於於93年9月7日申富工程行以電話通知被上訴人表示渠要自行投保，乃要求被上訴人將其所有員工全部退保。就此有證人丙○○於鈞院95年 4月26日證稱：「申富工程行何時要求退保我不記得了，我只記得力強公司有跟我說申富工程行要求全部退保，而我有找董全介來問，董全介也說確實要退保，但當時是屬於申富工程行的工區，他們還在收尾的階段，我就跟他說如果退保要自行再找別家保險公司加保，以保障施工人員安全，而董全介也跟我說因他的公司已成立，他會以公司名義另外再找別家加保。」足證，係上訴人要求原告將其所有員工退保，而渠臨訟將退保推諉為被上訴人之擅行云云，顯係卸責之詞，不足採信。
三、況有關前揭保險係各承攬廠商為自己利益而加保，與本件林定達發生意外事件無關。縱使上訴人曾為林定達投保，僅是得將保險公司給付之保險金，充作理賠金額之一部，以降低自己之損失。而上訴人為節省保費未對員工加保，自無獲得保險理賠，亦顯見上訴人因貪圖小利而得不償失。另又依勞基法及雙方工程合約第18條（三）之約定，上訴人自應對其所屬勞工依勞基法規定加入勞保，惟上訴人亦為圖節省勞保費支出，竟未為林定達加入勞保，並對被上訴人隱瞞前揭事實，不但違法，亦違反雙方合約之規定，渠事後為圖卸責，臨訟佯稱經被上訴人同意云云，顯然不實。
四、又加保時需員工基本資料，故上訴人均以傳真員工資料予被上訴人代其加保，而退保時則不需員工資料而僅需員工姓名，且被上訴人已有之前為上訴人員工加保之名冊，故上訴人均以電話通知被上訴人辦理退保。再自93年 8月11日第一次加保迄同年9月7日全部退保止，期間亦有多次上訴人員工加、退保記錄，而退保時上訴人亦均以電話通知被上訴人辦理自明。又93年9月7日當日係辦理申富工程行所有員工之退保，更顯見係受上訴人之電話要求退保全部員工，否則被上訴人並無須負擔申富工程行員工保險費之情形下，焉有可能自找麻煩而將申富工程行之員工辦理退保之理，此亦與常情不符。復查，被上訴人接獲上訴人全部員工退保之通知後，為求慎重起見，亦曾向管理工地之工地主任丙○○電話聯絡求證（按被上訴人之公司在基隆，而本案工地在台中，二地相距百餘里）。末查，上訴人乙○○於原審95年 5月29日亦辯稱：「……我們才在93年10月15日退場未施作，並用電話向原告表示既然退場不做，在場的員工也不用繼續投保。」足見本件上訴人員工退保，均係以電話通知，而無須其他書面資料，而上訴人反覆其詞辯稱退保均需以書面通知云云，顯然前後矛盾，與事實不符。
參、被告工程款總額與扣款金額及領款金額之計算。
一、上訴人應負擔之工安違規扣款21000。
⑴扣款1萬元部分：申富工程行違反第6條：「高架作業未加防範致使物件掉落或使人有墜落之虞未加防護者。」，共計 6項，於93年9月22日罰款合計3萬元，即每項缺失罰款 5千元。查申富工程行違規兩項即編號1號A棟H區及編號2號A棟F區，合計罰款1萬元。而A棟H區及A棟 F區均屬申富工程行之工區，前二項缺失係申富工程行違規所致，申富工程行應自負違規罰款之責。
⑵扣款11000部分：①93年10月3日扣款4000元，違規項目施工人員不安全作業行為。②93年 9月29日扣款3000元違規項目施工人員帽扣未扣。③93年 9月30日扣款4000元，違規項目安全網未鋪設。
二、且就前揭公安違規扣款項目，上訴人乙○○於原審95年3月2日言詞辯論時，已自認：「若是93年10月15日退場以前之扣款金額不爭執。」職是，上訴人所持上訴理由更易渠前於原審言詞辯論時已自認之事實，被上訴人不同意，依民事訴訟法第279條第3項之規定，上訴人應舉證證明其自認與事實不符。
三、另清潔點工及損料等扣款126919：此項目分攤之費用及扣款，日期自93年10月14日起迄94年 6月21日止。查有關清潔點工及損料等扣款，係工地收尾時清理場地及計算損料，故全由原承攬廠商華熊營造負責派員處理及計算損料數量後，華熊營造公司再按施作數量比例向其下包廠商中鋼構等公司扣款攤抵，而中鋼構公司亦逐一按施作數量向下包力強公司等廠商扣款攤抵，此均為工程慣例。因被上訴人力強公司與上包廠商中鋼構公司合約鋼構吊裝數量為8850噸，上訴人承包被上訴吊裝實作數量為2065噸，計占被上訴人承包數量之23.3 ％（2065/8850），故力強公司接獲中鋼構公司之攤抵扣款通知後，按20％之比例向上訴人扣款攤抵。且前揭工程清潔收尾、損料等等費用，就力強公司被扣抵金額之部分，縱使申富工程行已經擅自退場，渠仍應分攤負擔工程收尾費用。
理 由
甲、程序部分：
按民法第 275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第 1項之規定，最高法院33年上字第4810號著有判例。查上訴人乙○○以原判決認定伊與董全介即申富工程行應連帶賠償，然而被上訴人擅自為林定達退保，且申富工程行不負工地安全設施之設置責任，而提起本件上訴等詞，乃非基於個人關係抗辯，該抗辯經本院審理結果為無理由（詳如下述），揆諸前開說明，其上訴效力不及未上訴之董全介即申富工程行。乙、實體部分：
一、本件兩造不爭執事項：
⑴本件工程原始承攬廠商華熊公司承攬系爭工程，並轉包予中鋼構公司，再由中鋼構公司於93年6月7日將系爭工程轉包予被上訴人，並簽訂工程合約書。被上訴人又於93年 8月17日將系爭工程中之「雙排柱鋼構吊裝工程」部分再轉包予上訴人申富工程行即乙○○，雙方亦簽訂工程合約書。
⑵系爭工程合約書上之印章、簽名及發票專用章為上訴人乙○○所親簽及用印。
⑶申富工程行於93年 8月10日成立，為獨資商號，負責人原為乙○○，兩造於93年 8月17日簽約時係以申富工程行乙○○之名義簽立；嗣於93年9月23日負責人變更為董全介。
⑷訴外人林定達係受僱於申富工程行，而申富工程行未替林定達投保勞保。
⑸林定達於93年 9月15日在系爭工程發生職災事件，雙方於93年11月29日以 1,600萬元達成和解，並由董全介與林定達家屬林佩瑛、林偲涵、王淑如簽立和解書。
⑹上開和解金由華熊公司簽發4紙面額各4百萬元之支票，合計1,600 萬元予林定達家屬王淑如後，向中鋼構公司扣款，再由中鋼構公司向被上訴人扣款3,996,418元。
⑺林定達意外險應由申富工程行自行投保，而申富工程行委請被上訴人於93年 8月19日代為向富邦產物保險公司羅東分公司投保僱主補償契約責任保險。
⑻申富工程行係於93年10月15日退場。
⑼申富工程行承攬之工程款總金額為 1,445,500元（即實際施作噸數2065噸乘以每噸單價 700元），且申富工程行分別於93年8月25日、93年9月30日自被上訴人處已領得第 1期工程款778,050元（已扣除百分之10工程保留款 84,000元、工安罰款15,000元，並附加百分之5稅捐）、第2期工程款290,223元（已扣除百分之10工程保留款 46,060元、工安罰款及支援工點費用等1,381, 0808元，並附加百分之5稅捐，另扣除匯款手續費30元），共計1,068,273元。
⑽第3期工程款為144,900元，扣除百分之10工程保留款14,490元後，申富工程行實際應領未領得之金額為130,410元。
⑾申富工程行應負擔第3期工程收尾支援點工扣款為147,500元。
⑿對於第 3期違規扣款中工安違規扣款21,000元、清潔點工及損料扣款 126,919元之計算不爭執（但上訴人主張非由其負擔）。
二、爭執事項：
⑴有關工地安全設施，是否應由申富工程行負責施作？
⑵林定達退保而未參加工地團體意外險，是否應由被上訴人負責？
⑶上訴人乙○○是否應與董全介即申富工程行負連帶賠償責任？
⑷被上訴人就系爭工程尚未給付之工程款是否得主張申富工程行因違規而扣款295,419元？該扣抵請求權是否已罹於1年時效？
三、法院之判斷：
⑴有關工地安全設施，是否應由申富工程行負責施作﹖
被上訴人主張：有關工地安全設施，於各小包廠商施工範圍內，各小包廠商應自行負責施作，被上訴人僅負責提供小包廠商施作安全設施之材料云云；上訴人則辯稱：系爭工程工地有關安全設備及安全網架設應由被上訴人負責等語。查兩造間工程合約第17條約定：「‧‧‧本工程施工期間，依建築法、勞工安全衛生法、勞基法及其施行細則‧‧‧及其他有關工程安全相關法規所應設置之安全衛生設施及維護工作與勞工保險、健康保險等加保事宜，均由乙方（即申富工程行）自行負責」，是系爭安全網應由申富工程行架設至明，參以證人即中鋼構公司派駐工地之所長王家謹於原審審理中證述：「（申富工程行所屬員工林定達之受傷事件，所墜落之地點之安全網是否有架設妥適？是何公司應架設合乎衛生法之規定而未架設妥適？）沒有架設妥當，因當時我有看到部分的安全網未固定，有脫落現象，顯然沒有架設好。一般架設安全網，若要拆除前要先向中鋼構公司之工務所報備，經中鋼構工務所報請上包華熊公司同意，才能拆除。關於安全網的架設，依照我們與力強公司的簽約，是要由力強公司架設，至於力強公司和下包如何約定我不清楚」等語（見原審卷第1宗第210頁）；又證人即被上訴人茂德中科場工地主任丙○○於原審審理中亦證稱「（力強公司與各小包間有關工地勞工安全設施如何分工？）對自己所承攬的範圍施作，且對自己所施作的要負責」、「（林定達於93年 9月15日發生公安事件地點之安全網係何人設置？應由何人拆卸？意外發生時安全網情形如何？）發生事故的地點是屬於申富工程行施作的範圍，所以該部分的安全網要由上訴人負責架設，至於架設安全網的材料是由力強公司提供，而拆除也是要由申富工程行處理。林定達發生意外時，安全網有部分脫落，因事故發生前一天我還有看到該處的安全網是架設完整的，而林定達發生墜落時，我有趕到現場，當時看到安全網有部分已脫落」等語（見原審卷第1宗第212頁），證人丙○○於本院審理時亦證稱：安全網係由申富工程行所架設（見本院卷第 104頁）；另證人即被上訴人公司工務經理吳思楠於原審審理中亦證稱：「（力強公司與小包之間，有關工地勞工安全設施如何分工？）一般由我們公司提供安全網及消耗物品，再由小包安裝安全網，工作完畢後再拆卸交還我們公司」、「（本件林定達在93年 9月15日發生職災事件地點之安全網是何人裝置？）是由申富工程行自己裝置的，當時是這樣約定，但沒有寫成書面，也是慣例」等語（見原審卷第 1宗第167、168頁），顯見兩造已約定被上訴人僅提供架設安全網之材料，至於申富工程行承包工程範圍之工地安全網應由申富工程行負責架設。被上訴人雖與其上包中鋼構公司間約定被上訴人公司應架設安全網，惟被上訴人既係將部分工程轉包予申富工程行，關於轉包部分，即應由申富工程行負責相關之工地安全設施，上訴人此部分所辯，顯不足採。
⑵林定達因退保而未參加工地團體意外險，是否應由被上訴人負責？
①上訴人雖辯以：未替林定達投保勞保，係經被上訴人同意，且申富工程行已委由被上訴人替林定達投保工地意外險，被上訴人將林定達擅自退保，應由被上訴人自行負責云云。
②依兩造間所訂之上開工程合約第17條約定：「乙方（即上訴人）‧‧‧另投保團體意外險，每人保險金額至少新台幣參佰萬元，所有人員並均應由乙方自行投保勞工保險，保費乙方自行負責，‧‧‧。合約期間內，乙方應為其工人投保雇主意外責任險，保險費及自負額及保險不涵蓋或理賠不足額由乙方自行負擔。乙方工人於工地內發生任何意外事故，有關職災補償等所有責任概由乙方自行負責」，是上訴人應有為林定達投保團體意外險及勞保之責任至明。
③而申富工程行係委由被上訴人於93年 8月19日代為向富邦產物保險公司羅東分公司投保僱主補償契約責任保險，而非工地意外險，並於同年9月7日辦理退保等情，有富邦產物保險股份有限公司95年3月30日95富保蘭發字第5號函附卷可稽。又證人丙○○於原審審理中證稱：「（申富工程行有無請求力強公司代其員工投保保險？情形如何？）當時申富工程行進場時，我有跟董全介說員工要投保，董全介當時有說要請力強公司代為投保，我有告訴董全介力強公司的電話由他們雙方自行接洽，至於申富工程行為何未替自己員工投保，詳細情形不記得，印象中好像是申富工程行尚在申請公司成立中，當時無公司行號，無法辦理投保」、「（申富工程行何時要求退保？）時間我不記得了，我只記得力強公司有跟我說申富工程行要求全部退保，而我有找董全介來問，董全介也說確實要退保，但當時是屬於申富工程行的工區，他們還在收尾的階段，我就跟他說如果退保要自行再找別家保險公司加保，以保障施工人員的安全，而董全介也跟我說因他的公司已成立，他會以公司名義另外再找別家加保」等語（見原審卷第 2宗第51至53頁）；該證人於本院審理時亦證稱：申富工程行在現場的負責人為董全介；工程進行中，未見過乙○○；事故發生後，在現場亦與董全介接洽；力強公司告訴我申富工程行的員工要全部退保時，在工地有找到董全介，有告訴他如果退保的話，要自行另行投保，他說他會自己處理等語（見本院卷第 102頁），足見被上訴人辦理上開責任險之退保，係因董全介即申富工程行之要求。而本件投保之保費依兩造之約定係由申富工程行負擔，申富工程行如未要求被上訴人退保，被上訴人何由自做主張將申富工程行林定達等全體員工退保﹖又申富工程行於93年 8月19日另向新光人壽保險股份有限公司投保團體意外險，其中同樣有多次加退保之記錄，此有新光人壽保險股份有限公司函及所附之變更被保險人及內容申請書、被保險人明細表等在卷足證（見本院卷第132至148頁）；尤其林定達本未向新光人壽保險股份有限公司加保；但在93年 9月15日林定達發生職災後之同日，申富工程行立即向新光人壽保險股份有限公司加保（見本院卷第 139頁），則申富工程行顯然明知林定達於93年 9月15日發生職災前，係未投保之狀態，是倘若在此之前（93年9月7日），申富工程行未透過被上訴人向富邦產物保險公司退保，而係被上訴人自行退保，申富工程行又如何得知林定達係未投保之狀態﹖顯然董全介於93年9月7日要求被上訴人向富邦產物保險公司將全部員工退保，係申富工程行即乙○○之同意或指示所為。
④至於被上訴人與其上包中鋼構公司間雖有約定被上訴人應投保意外險 300萬元，但此係被上訴人與中鋼構公司間之另一契約約定，縱被上訴人未投保意外險，亦屬其對中鋼構公司有無違約之問題，與兩造間約定被告應對其在工地施工之員工另行投保意外險係屬二事。
⑤另上訴人所稱未替林定達投保勞保係經被上訴人同意乙節，既經被上訴人否認，而上訴人就此部分於原審審理中亦表示無法舉證（見原審卷第1宗第118頁），則上訴人既未舉證以實其說，自難信為真實。是上訴人上開所辯，亦無足採。
⑥本件兩造契約第17條約定申富工程行至少應投保每位員工意外險 300萬元以上，既稱「以上」，即非謂申富工程行僅應投保 300萬元，超過保險理賠之部分，不應由上訴人負擔，上訴人辯稱本件超過 300萬元部分，被上訴人不得求償云云，尚無足採。
⑦按「事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人員負連帶責任。再承攬者亦同」，勞工安全衛生法第16條定有明文。又「事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。事業單位或承攬人或中間承攬人，為前項之災害補償時，就其所補償之部分，得向最後承攬人求償」，勞動基準法第62條亦有明文。本件申富工程行之受僱人林定達因職災受傷、死亡，為兩造所不爭執之事時，而訴外人林定達發生職災之安全網脫落係可歸責於申富工程行，且兩造亦約定林定達之勞保、團體意外險均由申富工程行自行負責，又申富工程行係屬系爭工程之最後承攬人，依上開規定，申富工程行即應負最終之責任。另兩造間之上開工程合約第16條亦約定：「本工程在施工期間，乙方（即上訴人）之員工或第三人，在工地因意外事故傷亡，‧‧‧概由乙方負責，並擔保甲方不受損害」，且該合約第18條第 3項亦約定：「乙方（即申富工程行）承攬本工程所雇用之勞工，乙方應照勞動基準法辦理。若乙方所雇用之勞工受到職業災害時，乙方應負全責賠償並速予解決，若乙方不速予圓滿解決而使甲方（即被上訴人）連帶負災害賠償之責時，則甲方得就所賠償之部分加計利息向乙方求償或從乙方之工程款中扣抵，乙方不得異議」；且依上訴人所簽立之切結書載明：「本公司申富工程行承攬貴公司工程期間，所有本公司雇用之工作人員，均已由本公司辦妥勞、健保及意外險，如有本公司雇用之工作人員在貴公司之工地內發生任何意外災害時，民、刑事責任概由本公司自行負責，與貴公司無涉」，申富工程行對於林定達亦即應負最終之責任。
⑧本件系爭職災事件業經董全介即申富工程行與林定達之家屬林佩瑛、林偲涵、王淑如以 1,600萬元達成和解，嗣經主承攬人華熊公司先行給付予林定達之家屬，並向中鋼構公司扣款，再由中鋼構公司向被上訴人扣款 3,996,418元等情，有和解書在卷足證且為被上訴人所不爭執。則申富工程行因未支付和解金額，致被上訴人遭扣款 3,996,418元，二者間有因果關係，依兩造間之工程合約第18條第 3項及申富工程行簽立之切結書，董全介即申富工程行自應就被上訴人遭扣款所受損害3,996,418元負賠償責任。
⑶上訴人乙○○是否應與董全介即申富工程行負連帶賠償責任？
按就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，2 年以內，與承擔人連帶負其責任。民法第 305條訂有明文。經查，上訴人乙○○原係申富工程行負責人，並於93年 8月17日與被上訴人簽立系爭工程合約書，本件職災發生之後，始於93年 9月23日變更登記負責人為董全介；且申富工程行係屬獨資商號，有台中市政府營利事業登記證影本附卷可稽，並為兩造所不爭執，而訴外人林定達於93年 9月15日發生職災事件後，係由董全介於93年11月29日以申富工程行之「法定代理人」身份與林定達家屬簽立和解書，和解書上並蓋有申富工程行之印章，顯然董全介係概括承受乙○○為負責人之申富工程行之資產及負債，依上開規定，已生承擔債務之效力。又被上訴人係於94年7月4日遭中鋼構公司扣款，迄本件94年9月12日請求時，尚未逾2年，則依民法第305條第2項規定，原債務人即上訴人乙○○自應與董全介即申富工程行就被上訴人受損之 3,996,418元負連帶責任。
⑷被上訴人扣款就系爭工程尚未給付之工程款是否得主張申富工程行因違規而扣款295,419元？該扣抵請求權是否已罹於1年時效？
①經查：
⒈申富工程行承攬之工程款總金額為 1,445,500元（即實際施作噸數2065噸乘以每噸單價 700元），且申富工程行分別於93年8月25日、93年9月30日自被上訴人處已領得第 1期工程款778,050元（已扣除百分之10工程保留款 84,000元、工安罰款15,000元，並附加百分之5稅捐）、第2期工程款290,223元（已扣除百分之10工程保留款 46,060元、工安罰款及支援工點費用等1,381,0808元，並附加百分之5稅捐，另扣除匯款手續費30元），共計1,068,273元；又第3期工程款為144,900元，扣除百分之10工程保留款14,490元後，申富工程行實際應領未領得之工程款金額為130,410元等情，為兩造所不爭執。又申富工程行應負擔第3期工程收尾支援點工扣款為 147,500元，亦為上訴人所不爭執。
⒉至被上訴人主張之第3期工安違規扣款 21,000元、清潔點工及損料扣款 126,919元部分之計算金額既為申富工程行於原審所不否認，而證人吳思楠於原審審理中亦證稱：「（上訴人乙○○就系爭工程有無違約罰款的問題？）有，一般是以業主華熊或中鋼構公司的來文告知違約扣款的情形，有的是力強公司本身要被扣款，有的是申富工程行應該被扣款的，如果是申富工程行違約應該被扣的，我們會從應該給付給申富工程行的工程款中抵扣」、「（本件申富工程行應該被扣多少錢？）295,419 元。一般扣款的方式是由業主華熊或中鋼構的工安在工地現場拍照，若照到沒有架設安全網或工人沒有戴安全帽，就要依業主的約定來罰款，並由業主將照片及罰款資料寄給我們公司，屬於申富工程行應該罰的部分，我們就從工程款中抵扣」、「（有關原證13清潔點工之扣款及原證14工程收尾點工費用支出，係由何人負擔？）有關清潔點工費的部分，一般是以承包工程的範圍比例來負擔，本件申富工程行承作力強公司承攬工程之百分之20，所以關於原證13清潔點工之扣款，由申富工程行負擔百分之20，其餘由被上訴人力強公司負擔。至於原證14部分，我們通知申富工程行進場收尾，他們不進場，經業主要求，我們才自行收尾，所需的費用再由工程款中扣除」等語（見原審卷第 1宗第167、168頁），另證人丙○○於原審審理中亦證稱：「（對於工作噸數及申富工程行工程違規扣款，有無經過雙方確認？）第1期工程款之噸數及違規扣款董全介有確認簽收，第2期因已發生林定達職災事件，所以我就很少看到董全介出現，也無法找他簽收違規扣款的項目，但我會就施工的工區及違規內容判斷應由何人負擔，所以違規扣款的對象有經過確認，不會有錯」等語（見見原審卷第2宗第82頁）。
至於第 3期工程款中關於⑴工安違規扣款21,000元部分：①被上訴人確於93年9月22日因違規6項遭中鋼構公司扣款30,000元，其中2項罰款各5,000元，共計10,000元係屬申富工程行之工區及其違規所致，此有違反安全衛生規定罰則通知單、照片及缺失罰款通知改善追蹤表、立面安裝圖影本附卷可稽；②另申富工程行分別於93年 9月29日、同年9月30日、同年10月3日因其施工人員帽扣未扣、安全網未鋪設及施工人員不安全作業行為，而應分別遭扣款3,000 元、4,000元及4,000元等情，亦有罰款通知單、缺失罰款通知改善追蹤表影本附卷可參。⑵又清潔點工及損料等扣款 126,919元部分：被上訴人主張該部分之扣款雖自93年10月14日起至94年 6月21日止，係申富工程行於93年10月15日退場後之扣款，惟此項目係整體工程收尾之工作項目，被上訴人係依申富工程行承包其所承攬工程總量之百分之20之比例分攤扣抵等情，業經證人吳思楠證述明確，並有中鋼構公司提出扣抵之備忘錄資料附卷可憑，是申富工程行縱已於93年10月15日退場，仍應分攤該部分之扣款甚明。又依被上訴人所提出之上開中鋼構公司扣款之94年1月25日、同年3月2日、同年5月19日、同年 6月21日備忘錄資料，申富工程行依承包被上訴人工程百分之20比例計算扣款之金額應分別2,760元、30,097元、2,844元、6,000元，而非其上所載之6,348元、15,531元、2,844元、6,000元，是被上訴人主張該清潔點工及損料等扣款之總額合計應為124,399元，而非126,919元。
⒊另上訴人雖辯稱：被上訴人就該扣抵請求權於94年12月21日主張時，距申富工程行退場後已逾1年，已罹於民法第498條時效消滅而不得請求云云。惟查，上開扣抵請求權所涉及者係有關上訴人工安違規、清潔點工及損料等、工程收尾支援點工之扣款，其事由係因申富工程行施工違反業主之工作規則或勞工安全規定等，性質上並非屬於定作人就承攬工作物瑕疵之請求權利，自無民法第 498條有關工作物瑕疵擔保責任時效規定之適用，上訴人此部分抗辯，顯屬無據。
⒋綜上，被上訴人就系爭工程尚未給付之工程款得主張申富工程行因違規而扣款 295,419元；且該扣款權利並未罹於時效。而申富工程行應領未領得之工程款金額為 130,410元，另有第1至3期總工程款百分之10之工程保留款14萬4550 元，而上訴人另有違規扣款金額292,899元（即21,000＋124,399＋147,500＝ 292,899）應予扣除，經核算後申富工程行尚不足17,939元（即130,410＋144,550－292,899＝-17,939元），是申富工程行對被上訴人已無任何工程款債權存在。
⑸綜上所述，被上訴人對董全介即申富工程行已無積欠工程款；而被上訴人就其遭上包中鋼構公司扣款之金額，依兩造工程合約第16、17、18條第3項、切結書之約定及民法第305條之規定，請求上訴人與董全介即申富工程行連帶賠償3,996,418 元，及董全介即申富工程行自起訴狀繕本送達翌日即94年10月1日起、上訴人乙○○自起訴狀繕本送達翌日即94年9月20日起，均至清償日止，按年息百分之 5計算之利息部分為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，分別諭知供擔保為假執行或免為假執行，均無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　22　　日民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官　江丞晏
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　22　　日Ｍ