臺灣高等法院 臺中分院95年度建上字第58號

• 裁判案由: 返還違約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 11 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　95年度建上字第58號
上訴人　　　桂華營造股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　王傳賢律師
上訴人　　　經濟部水利署
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　丙○○
複代理人　　劉榮滄律師
上列當事人間請求返還違約金事件，兩造對於中華民國95年9月27日臺灣臺中地方法院 94年度建字第29號第一審判決各自提起上訴，本院於96年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人桂華營造股份有限公司後開第二項之訴部分，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人經濟部水利署應再給付上訴人桂華營造股份有限公司新台幣32萬4105元及自94年8月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
上訴人桂華營造股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人經濟部水利署之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人桂華營造股份有限公司負擔2分之1，餘由上訴人經濟部水利署負擔。
上訴人桂華營造股份有限公司假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人桂華營造股份有限公司（下稱桂華營造公司）主張：㈠兩造於民國（下同） 93年5月14日訂立工程契約書，由伊承攬上訴人經濟部水利署（下稱水利署）所發包之「高雄縣蚵子寮、赤崁段海岸復育及環境營造工程」（以下稱系爭工程）。系爭契約總價為新臺幣（下同）4745萬元，工程結算金額則依水利署核准之工程書圖及實做工程數量結算，如有逾期，每逾期一日按工程結算金額千分之一罰款。依爭契約約定，伊應於93年5月23日開工，原預定完工期限為 93年12月18日，但其後經水利署核准展延至93年12月20日。本件工程之實際竣工日期為94年2月4日，因此水利署乃片面依其核准展延之完工期限（93年12月20日）認定伊履約逾期總共46日曆天，扣除不計違約天數15日（例假日12日、大浪無法施工3日），應計違約天數 31日，而依每逾一日按工程結算總價4630萬0687元之千分之一計算，扣罰逾期違約金 143萬5321元。
㈡惟依系爭工程契約書附件2 之「經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項」（以下稱「工期核算注意事項」）第三章展延工期之八規定：「凡有下列無法施工原因致全部工程或要徑作業無法進行，且不可歸責於廠商者，廠商得申請依下列分析計算原則，核算所需展延日數後，辦理工程之展延…（八）配合實際需要，經本署同意變更施工程序影響工期。（二十）降雨後工地泥濘，施工機具無法進入施工者。」又依民法第 230條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」準此，倘若本工程有上述得為展延工期之事由，則伊即不負遲延責任。
㈢本件工程有「工期核算注意事項」第三章之八、（八）所定「配合實際需要，經本署同意變更施工程序，影響工期」之展延工期事由，其事證如下：
⒈依本工程之「施工補充說明書」之拾貳、一規定：「本工程施工作業須設置臨時碼頭設施，承商若有適當位置須改變設計之位置或借用漁港為臨時碼頭，需依實際狀況辦理修正預算。」而查，關於本件工程之工地配置，於伊報開工之初，原設計採用原證六之配置方案一之施工動線，但於93年6月1日與水利署、梓官鄉公所、梓官鄉代表會、梓官區漁會、各村里辦公處代表等研商結果，建議採行原證六之配置方案二，而不採配置方案一；且對此水利署亦建請伊「參考地方意見及針對梓官區漁會之建議事項審慎評估」。桂華營造公司於是取消原擬定之配置方案一，不興建臨時碼頭，而另行租用蚵子寮漁港代替臨時碼頭，且此配置方案之改變，亦已獲得水利署之同意，並另行與伊議定預算。由此可證，系爭工程之施工程序，確有因配合實際需要而變更且經水利署同意之情事。而依桂華營造公司在訂立本工程契約時所擬定之「工程預定進度表」所示，本工程於 93年5月23日申報開工後，原擬進行下列工作：⑴海事透水石籠及混凝土異形塊場地取得；⑵安全圍籬警示燈、告示牌之設置；⑶工地辦公室設置；⑷臨時水電、照明、通信設備設置；⑸洗手台、沖洗設備、活動廁所等環保設施；⑹場地施工便道、製作、堆置之佈設等。但因原施工方案一變更為施工方案二，致使在變更期間上述工作無法進行，直到 93年7月16日始得進場施工。故伊因配合地方實際需要而變更施工程序，致從 93年5月23日起至同年7月15日止（共54日曆天）無法施工，依前開「
工期核算注意事項」第三章之八、（八）規定，水利署自應展延該期間之工期。
⒉因運送距離增加，導致工期增加23天：
⑴依原設計臨時碼頭與離岸堤之距離70公尺計算，其所需海拋運送時數為747.15小時：
依契約單價分析表第 4頁所示：運搬船（拖船）每噸所需運載時間為0.015小時。依契約詳細表第1頁第4、7項所示：須海拋之10噸混凝土塊數量為3541個，須海拋之海事透水石籠（每袋3.6噸）數量為4000袋。是以，結果為0.015小時/ton×[（4000袋×3.6ton/袋）+（3541個×10ton/個）]=747.1
5小時，747.15小時÷8小時/天=93.39天
⑵原設計70公尺之海上拖運距離，其海上運送時間佔整體海拋時間（含岸邊卸載作業時間）之比列為百分之0.93，換算得出實際耗費時間約6.948小時。 0.07km×2（來回各一趟）÷
5km/小時（拖船時速）=0.028小時/每船次每船次以運載200噸計算，平均每噸於海上所需運送時間為0.00014小時（0.028小時÷200噸=0.00014小時/噸。） 0.00014小時（即每噸
於來回各70m海上運送時間）÷0.015小時（每噸之海拋時間
）=0.0093=0.93%（原設計之海拋時間） 747.15小時×0.93
%（以70公尺計算之海上運送時間所佔比例）= 6.948小時。⑶改租用蚵子寮漁港為海拋之碼頭，與離岸堤之海上運送距離增為770公尺，較原設計臨時碼頭須增加700公尺之距離，故須較原設計方案再增加10倍海上運送時間，此部分增加69.48小時（6.948小時×10=69.48小時）。
⑷依93年6月1日之施工說明會會議記錄所載，梓官區漁會當日已表示「蚵子寮漁港內碼頭距離本工程離岸堤吊放設置地點約1500公尺，受港區水深限制，須以吃水深較小之小型平台船運輸，『進出港還須配合潮汐及漁船進出而調節』」，另依 93年8月18日高雄縣政府所召開會議結論亦載「（二）如獲同意租用，桂華營造公司應切結保證，不得破壞現有碼頭設施，不得造成船隻擱淺、拋錨，並『應禮讓漁船優先通行』」等語，因此桂華營造公司之海拋作業需配合當地漁船進出港口時間，每日影響待工時間約1、2小時，如以 1小時計算，則每天僅有7小時。
⑸綜合上述，海上運送距離增加及禮讓當地漁船進出港口之時間，工期須增加 23天。[747.15 小時（原設計之運送時間）
+69.48小時（增加之海上運送時間）]÷7小時/天= 816.63÷
7=116.67天。116.67天-93.39天=23.28天
㈣本件工程有「工期核算注意事項」第三章之八、（二十）所定「降雨後工地泥濘，施工機具無法進入施工者」之展延工期事由，其事證如下：
⒈93年8月12日至15日（共4日）。
⑴93年8月12、13日：因雨天未能施工。
⑵93年8 月14日：該日雖為晴天，但因工地泥濘無法施工。
⑶93年8月15日：因雨天未能施工。
⒉93年8月26日至31日（共6日）：
⑴93年8月26日至8月30日：因雨天未能施工。
⑵93年8 月31日：該日雖為晴天，但因工地泥濘無法施工。
⒊93年9月7日至18日（共12日）：
⑴93年9月7日至11日：因雨天未能施工。
⑵93年9 月12日：該日雖為晴天，但因抽排水而無法施工。
⑶93年9 月13日：該日雖為晴天，但因工地泥濘無法施工。
⑷93年9月14日、15日：因雨天未能施工。
⑸93年9月16日、17日、18日：該3日雖為晴天，但因工地泥濘無法施工。
綜上，本件工程有「工期核算注意事項」第三章之八、（二十）所定之展延事由22天。
㈤綜上所述，系爭工程得展延之工期有99天，而水利署所自行認定之逾期日數為46日曆天，因此，如原定工期增加該99天之展延日數，則桂華營造公司顯然並未逾期。從而水利署以桂華營造公司逾期而扣罰逾期罰款 143萬5321元，即無法律上之原因，自應依不當得利之規定返還該不當利益予桂華營造公司。又如前所述，依原設計海拋吊放之時間為 93.39天，但因碼頭位置之改變須增加為116.67天，其增加之比例為百分之24.92（[116. 67天-93.39天]÷93.39天= 0.2492 ）
。而原合約海拋吊放費單價每噸為 143.7元，故該單價應依比例調整為143.7元×（1+ 24.92%）= 179.51元，故該海拋
吊放費追加工程款為（179.51-143.7）元×[（4000袋×3.6
噸）+（3541個×10噸）]=178萬3696元（但仍請求起訴狀原
所載之金額 162萬7293元，差額15萬6403元不予擴張請求）。而水利署應返還桂華營造公司逾期罰款之不當利益143萬
5231元，加上因運距增長所需增加之費用係162萬7293元，
總計水利署應給付桂華營造公司306萬2614元。
㈥對水利署抗辯之陳述：
⒈桂華營造公司改租用蚵子寮漁港取代原設計之臨時碼頭，確係兼顧地方民意反映，並經水利署同意之施工方式。又因原施工方案取消，變更為另行租用蚵子寮漁港及其旁土地，二者設置位置完全不同，致使在變更期間上述工作無法進行，直至93年7月16日桂華營造公司始進場施工。自93年5月23日至同年7月15日，計 54天無法施工，因不可歸責於桂華營造公司，水利署應准許展延工期。桂華營造公司於 93年7月16日即先行進場施工，並向高雄縣政府自93年8月1日開始承租蚵子寮漁港碼頭土地，另於 93年6月30日即向七洲企業股份有限公司訂製海事透水石籠，該公司於93年9月9、18、23日即送貨至漁港，然因水利署以目視方式退貨，致桂華營造公司另需向盟鑫工業股份有限公司重新訂製，致93年10月29日始再送審海事透水石籠資料，水利署辯稱桂華營造公司遲未進場施工及海事透水石籠遲未辦理採購云云，洵屬不實。
⒉系爭工程雖編有「製作場施工道路施設整修費」約 100公尺鋪設碎級配或砂石 4萬0726元，但因工地及施工所須行經道路範圍遼闊，施工便道有四、五百公尺長，非僅舖設 100公尺可解決，且當地海邊屬土砂地層，地質鬆軟，降雨後土砂含水量過高時，縱舖有碎石之路段，因工地所需施工及進出之車輛均屬吊卡車或板車等重型車輛，在重力壓擠之情形下，舖設在道路表面之碎石亦會沉入土砂下層，完全發揮不了效果，仍須雨後以抽水機抽水，使土砂含量降低，增加土砂之有效應力，重型機具及車輛才能進場施工。故系爭工程雖編列有上開製作場施工道路施設整修費，但注意事項仍列有雨後施工泥濘無法施工為准予展延工期之事由，則不得以有該項修整費之編列，即排除此項展延事由之適用。
⒊兩造於93年12月間就系爭工程之變更計設新增工程項目所做議價，其項目僅及於「臨時碼頭租用費」66萬元部分，雙方當時未就海拋吊放費商議，水利署應依實際費用增加狀況，修正預算並追加給付予桂華營造公司。水利署所稱變更設計預算詳細表「10T 混凝士塊吊放費」、「海事透水石籠吊放費」工程項目其原定合價及變更後合價均未變更云云，此係因該部分預算詳細表乃水利署內部所自行製作，議價當時並未提示予桂華營造公司，桂華營造公司並無同意此部分不予調整。至於桂華營造公司本次所請因運距增加所生工程款，係於水利署將原設計「臨時碼頭施設費」 162萬1062元刪除後，單就運距增加部分依原工程每噸計價標準計算而來，與93年6月29日桂華營造公司函請「淨」追加工程款 28萬4203.5 元之計算方式不同。桂華營造公司於93年6月29日所請求追加者，係依原工程總價為基礎，未刪減「臨時碼頭租用費」162萬1062元之情況下，再「淨」追加 28萬4203.5元，與本次起訴請求追加之金額，並無太大差異。
⒋桂華營造公司盡心竭力為水利署趕工，並依水利署指示配合地方民意反映變更海拋碼頭位置，但水利署對此變更設計案，除積極扣減「臨時碼頭施設費」 162萬1062元，對於因變更海拋碼頭及工地位置所衍生之工期延誤及費用增加，竟只一味地表示應由桂華營造公司自行承擔，罔顧契約所定應按實做工程計算及需依實際狀況辦理修正預算，及應依「工期核算注意事項」辦理展延工期等相關規定，實有違誠信之原則。
⒌政府採購法第35條係規定「機關『得於招標文件中規定』，允許廠商……提出……替代方案」，並未限制對替代方案得否另行計價付費，該規定且與本件工程應屬變更設計之情形不同。而系爭工程合約書第24條則是就契約約定之標的，在有⑴原標示廠牌或型號不再製造或供應；⑵原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應；⑶因不可抗力原因必須更換；⑷較契約原標示者更優或對機關更有利等情形下，得由廠商檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後代之。查此項約定亦是針對採購標的物原標示廠牌不再製造生產等情形所做之規範，與本件工程變更臨時碼頭係屬變更設計之情形不同，應不得比附援引。況且本案已進入訴訟程序，如由法院判決命水利署給付，即可免去水利署圖利廠商之疑慮。
⒍本件工程因變更海運碼頭造成海拋運送距離增長, 以及須增加禮讓蚵子寮漁港漁船優先進出等因素，因客觀上運距增加必然造成運送時間之增加，同時每日均因禮讓漁船優先進出而須減少禮讓期間之運送工時，亦會造成海拋運送天數之增長，始符經驗法則。既然本件契約變更之結果，在客觀上會造成施工時間之增加，水利署即應給予工期上之延長，而且此項工期之延長與否，與水利署最後實際完成之施工時間長短，尚無必然之關係。蓋水利署應給予之工期與桂華營造公司實際上完工之工程日數，係屬不同之概念，按對於水利署依正常計算原來應給予116 天（747.45小時÷8 小時/ 天=9
3.39天，93.39 天+ 應增加工期23天=116.39 天）之海拋工程，水利署只給予100 天之時間，桂華營造公司以增加人員機具以及增加工時之方式，增加鉅額成本支出，趕工於65天內完成，此項因趕工而減少工期之利益，應全部歸於桂華營造公司才是。水利署不得倒果為因，認為桂華營造公司既於65天完成，即無增加工期給予116天之必要。
⒎依原證11號工程預定進度表中所示「海事透水石籠及異形混凝土塊海拋」作業時間為100天，而依契約單價分析表第4頁所示運搬船每噸所需運載時間為 0.015小時，故原設計全部之海拋時間合計為 747.15小時（3541個×10ton/個+4000袋
×3.6ton/袋= 747.15），依原工程之設計，海拋作業為100
天，每天海拋時間為7.7415小時（747.15小時÷100天=7.47
15小時/ 天）。由此可見，原工程設計每日正常海拋時間應為 7.5小時左右，桂華營造公司主張原來正常海拋工時應以一天 8小時計算，自屬有理。此外，桂華營造公司於變更碼頭位置後每日因禮讓漁船優先通行而暫時停航平均超過 1小時乙事，亦有梓官區漁會95年5月10日梓漁推字第0950001439 號函可證。故依正常作業，桂華營造公司主張每日海拋之時間應只以 7小時計算，誠屬有據。至於桂華營造公司實際從事海拋作業時間，因考量先前海事透水石籠採購糾紛有造成部分工期延誤，為避免整體完工日期受影響，桂華營造公司特於工程後期不惜重資，以加發趕工獎金、加班費方式，並增加工程機具人力，犧牲假期及夜間休息時間，並承擔夜期施工風險，火速趕工，才得以減短海拋之實際工程天數，此項趕工所減少海拋工作天數之利益，與水利署無關，未能做為其拒絕延長工期之藉口。
⒏本件工程並無訂立分項履約之期限，以及各階段工程分項遲延罰款之規定，故縱使桂華營造公司於海事透水石籠採購案與下游廠商發生糾紛而有所遲延，桂華營造公司亦得於其他施工或階段以趕工方式縮短工期，以彌補海事透水石籠部分遲延之天數，仍可達到整體工期不遲延之狀況，仍可避免水利署之逾期罰款。故桂華營造公司在海事透水石籠採購或其他施工項目本身是否有遲延之情，實與本件工程是否有因桂華營造公司所主張之事由應予延長工期無關。本案所應審酌者，仍應只是水利署依據契約規定應否給予延長多少工期，須待延長之工期確定後始能判斷桂華營造公司有無遲延罰款之責。
⒐桂華營造公司因七洲企業股份有限公司交付之海事透水石籠不符約定規格遭到退貨，而向該公司求償乙節，與本次桂華營造公司係基於系爭工程變更碼頭位置所造成須增加工期一事，並無關聯，桂華營造公司同時向雙方請求，豈有矛盾之處？況且，桂華營造公司採購海事透水石籠是否遲延，與本件工程變更碼頭位置後是否會增加工程施作時間，應否給予工期之延長，係屬二事，彼此不容混淆。
⒑系爭工程之施工補充說明書雖有規定廠商最遲應在施工期限屆滿二星期前提出工期展延之申請，並規定業主應於一星期內完成審查等語。惟上述期限，只是敦促雙方儘早提出申請及完成審查之注意規定，未遵守者並無失權之效力，對此從該規定內容未載有「超過期間不得提出申請，或逾期不予受理」等意旨，即知並非不許逾期後提出申請。況且依民法第230 條規定，因不可歸責於債務人之遲延，其既不負遲延之責，豈能因逾越水利署片面訂定之期限提出申請，即令其負逾期罰款之責。另依行政院公共工程委員會所訂定之「採購契約要項」第46項規定：「廠商履約有下列情形之一者，得檢具事證，以書面通知機關。機關得審酌其情形後，延長履約期限，不計逾期違約金：（一）…（二）不可歸責於廠商之契約變更…（五）其他可歸責於機關或不可歸責於廠商之事由」，亦規定對不可歸責於廠商之契約變更及其他不可歸責於廠商之事由，得延長履約期限，不計逾期違約金。準此可見水利署所稱之申請期限，縱有逾期，亦無失權之效力。⒒如依水利署所稱租用漁港碼頭因設施較優，施工期限縮短，當可認定減少經費云云，則水利署原始設計為何不規劃以蚵子寮漁港為臨時碼頭，如此一來，既可省去臨時碼頭施設費用，又可免去民怨，一舉數得，水利署何不為之，由此即見水利署所言洵非屬實。實則桂華營造公司因配合水利署要求儘量符合地方民意需求，才將碼頭位置遷至蚵子寮漁港，因變更碼頭位置後運距增加十多倍，海象變化又大，為禮讓配合漁船優先進出，經常須在岸邊等候，耗費眾多工時人力，成本增加甚多，始向水利署請求追加工程款。本工程變更臨時碼頭位置係經水利署同意，並配合地方民意反映所做之變更，桂華營造公司豈有不依約履行之情。倘若水利署不同意變更，桂華營造公司亦會依循原設計施作，但水利署一方面畏懼地方民眾反彈抗爭，影響工程進行，要求桂華營造公司應尊重地方意見，平息民怨，桂華營造公司配合地方意見變更碼頭位置之方案水利署亦已同意，但唯獨所需增加之工程費用不予接受，完全要桂華營造公司自行吸收，在工程費修正追加前又一再以不儘快進場施工又將以遲延解約相逼，迫使桂華營造公司在工程款追加確定前須先行施工，事後並堅拒追加工程款，罔顧廠商權益，此種做法，明顯有失公平。⒓依系爭工程契約第42條規定「履約爭議發生後，履約事項之處理原則；一與爭議無關或不受影響之部分應經續履約，但經機關同意者不在此限。二廠商因爭議而暫停履約，其經爭議處理結果被認定無理由者，不得就暫停履約之部分要求延長履約期限或免除契約責任。」故水利署考量營運資本積壓及唯恐妨礙公眾建物驗收使用，並避免違約金金額因爭議久延而增加，均先配合驗收結案繳付相關違約金，再依法提出法律救濟，此乃目前公共工程之常態。因此桂華營造公司於結案後再依法爭取應有權益，應為法所允許，未能以水利署內部程序結算完畢即認為無給付義務。
二、上訴人水利署則以：
㈠桂華營造公司主張系爭工程有「工期核算注意事項」第三章之八、（八）所定「配合實際需要，經本署同意變更施工程序，影響工期」之展延工期事由乙節，水利署所屬第六河川局（以下稱第六河川局）不給予工期之理由如下：
⒈桂華營造公司得標後 93年5月23日陳報開工，即未進場施作，第六河川局93年6月23日以水六工字第09301005160號函通知：「貴公司承包本局93年度高雄縣蚵子寮、赤崁段海岸復育及環境營造工程，開工迄今仍未進場施工，請儘速全面積極展開施工，以免施工進度落後而遭暫停估驗請款或逾期罰款之處分…」。
⒉按高雄縣蚵子寮、赤崁段海岸復育及環境營造工程補充說明書貳一般規定之一「本工程之工程用地由業主提供，其用地之徵收及地上物之補償費由業主負責辦理。施工中，廠商如因工作需要自行開闢施工便道、設置混凝土拌合場、辦公房舍倉庫、及堆置材料設備等所需土地，除契約另有規定外，均已包含於契約價金總價內，不另編列項目。」故本件工程桂華營造公司租用場地及運輸道路選用，為廠商投標前即應預作考量，桂華營造公司93年6月1日自行邀請梓官鄉公所召開施工說明會，會議結論針對桂華營造公司所提施工動線鄉公所不認同，且梓官區漁會提出水深問題，第六河川局93年7月6日水工字第 09350050710號函：「貴公司…請參考地方意見及針對梓官區漁會之建議事項審慎評估，主動積極與地方協調溝通，並請儘速趕工。」未料桂華營造公司藉此要求水利署所屬第六河川局協助並增加工程費，以 93年6月29日（93）桂蚵字第 008號發函：「說明…二、本公司若採用蚵子寮漁港為臨時碼頭及旁空地製作與堆置混凝土塊時，須淨追加直接工程款28萬4203.5元整（詳附件二、修正後與原設計詳細價目表比較說明），三、該臨時碼頭及旁空地屬高雄縣政府管轄，有關租借事宜，請貴局惠予協助…」。第六河川局 93年7月7日以水六工字第09301006130號函復：「說明…二、租用場地及運輸道路選用為承商投標前應預作考量，不可以此作為無法施工或追加成本之理由，請貴公司儘速選擇適合之運輸動線及施工場地，並請就混凝土塊製作積極展開施工，以免逾期受罰。」
⒊桂華營造公司遲至 93年7月底才進場施作混凝土塊，惟租用碼頭事宜，仍未協商完成，第六河川局多次函達桂華營造公司儘速辦理，93年7月26日第00000000000號函：「說明：…二、有關商借蚵子寮漁港碼頭及港區工業土地，請貴公司逕向高雄縣政府財政局洽辦，並考量運輸船是否適合蚵子寮漁港平均約三米水深，及影響漁船停靠。梓官區漁會於 93年6月1 日施工說明會中已提出水深限制，依契約規定選擇碼頭位置為承商之權利，倘因而造成工程無法進行，致延怠工期為乙方因素，將不得列為工期展延之因素。三、貴公司欲追加海拋吊放費乙節，契約施工補充說明書中第拾貳條第一項係針對臨時碼頭設施費乙項而言，與單價分析海拋吊放費無關，請貴公司儘速依設計施工。」爾後碼頭出租機關高雄縣政府於 93年8月18日召開承租蚵仔寮漁港碼頭會議，會議結論漁會要求廠商桂華營造公司先行試航評估，方同意出租碼頭，桂華營造公司未依結論辦理，故租用碼頭未定，該期間第六河川局多次函告辦理，並以93年9月23日水六工字第09301009200號函知：「說明：…二、高雄縣政府於 93年8月18日召開承租蚵子寮漁港碼頭岸會議結論一中請貴公司先行試航，然迄今仍未試航，請儘速辦理。倘無法順利施作，請速另謀替代方案，否則延誤工期，貴公司需負全責。」嗣經多次催告，惟桂華營造公司仍置之不理。93年11月25日第六河川局工務所邀集桂華營造公司確認租用碼頭相關事宜，當日依工程施工補充說明拾貳之一「本工程施工作業須設置臨時碼頭，承商若有適當位置須改變設計之位置或借用漁港為臨時碼頭，需依實際狀況辦理修正預算」之規定，派員辦理現場會勘查核。因將設置臨時碼頭變更為借用漁港為臨時碼頭，係桂華營造公司提出，依本件工程契約書第24條之精神，不得請求增加工期。況且依工程契約預定進度表原列臨時碼頭施設需時33天，因取消而使桂華營造公司有更多餘時間施作。
⒋又臨時碼碼頭所在位置之海岸線，第六河川局歷年來已多次施工混凝土塊保護，桂華營造公司辯稱無法施工，至為牽強。
⒌系爭工程要徑進度落後，第六河川局 93年9月23日以水工字第 09301009200號函要求桂華營造公司提出趕工計畫：「說明：一、工程預定進度表中要徑項目海事透水石籠採購預定八月上旬完成，海事透水石籠裝置預定九月上旬完成，至今海事透水石籠尚未依規定檢送出廠證明、檢驗報告過局，請速依規定辦理。」嗣桂華營造公司93年11月17日始提出趕工計畫內容，依趕工計畫進度表桂華營造公司計畫於28日內，即93年12月18日完成海拋，足證工期逾期實為桂華營造公司之責任，無法核准展延。
㈡桂華營造公司主張本件工程有「工期核算注意事項」第三章之八、（二十）所定「降雨後工地泥濘，施工機具無法進入施工者」之展延工期事由乙節，第六河川局不給予工期之理由如下：
⒈按工期核算注意事項第三章展延工期八規定，工程之展延須符合影響全部工程或要徑計業無法進行，系爭工程要徑施工項目為海事透水石籠，惟桂華營造公司遲至93年10月29日始檢送海事透水石籠材料送審相關資料，足證桂華營造公司申請工地泥濘無法施工所須展延日期期間，並未施作契約書中桂華營造公司編列並經核定為要徑之海事透水石籠工作項目。
⒉依工期核算注意事項八之（十五）規定：「施工期間之降雨日數（日降雨量超過 5公厘者）超出轄區內預估降雨日數經認可者」，廠商得申請辦理工程遲延。又依第六河川局轄區每月降雨數暨可施工日數計表觀之，系爭工程施工期間總降雨日數並未超出轄區內預估降雨日數，尚不得以雨天未能施工而要求展延天數。
⒊工期核算注意事項八之（二十）分析計算原則，降雨後工地泥濘，施工機具法無法進入施工，其給予展延工期之，係指降雨後整修工地期間所影響之工期而言。第六河川局 93年9月17日以水六工字第09301008950號函知桂華營造公司：「
說明一、本工程契約中雜項工程費編有製作場施工道路施設整修費（約100m舖碎石級配或礫石）項目，開工至今尚未施作，致每遇下雨即因道路泥濘，多日無法施工，此為承商責任不得作為工期展延因素，且該項費用如不施設將不予估驗，並辦理追減。…」，況且 93年9月20日施作後，即無再要求此項工程。
㈢運距增加費用部分，桂華營造公司不得請求：
⒈桂華營造公司自 93年5月23日開工後後，即遲遲不進場施作，經第六河川局93年6月23日水六工字第09301005160號催促履行，未曾施作即於93年6月29日以（93）桂蚵字第008號發函要求變更使用蚵子寮漁港為臨時碼頭略以：「說明…二、本公司若採用蚵子寮漁港為臨時碼頭及旁空地製作與堆置混凝土塊時，須淨追加直接工程款28萬4203.5元…」，經第六河川局93年7月7日水六工字第09301006130號函復略以：「
…租用場地及運輸道路選用為承商投標前應預入考量，不可以此作為無法施工或追加成本之理由，請貴公司儘速選擇適合之運輸動線及施工場地，…」， 93年7月26日以水六工字第 00000000000號函略以：「說明：…三、貴公司欲追加海拋吊放費乙節，契約施工補充說明書中第拾貳條第一項係針對臨時碼頭設施費乙項而言，與單價分析海拋吊放費無關，請貴公司儘速依設計施工。」足證水利署已明確拒絕追加海拋吊放費。
⒉變更租用蚵子寮漁港為臨時碼頭，核係桂華營造公司提出，依工程契約第24條：「…契約約定之標的。…徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但得據以增加契約價金。」之精神，當不得要求增加海拋吊放費。
⒊水利署93年12月4日經水工字第09350508370號，同意桂華營造公司以租用蚵子寮漁港取代臨時碼頭施設，係針對臨時碼頭設施而言，並經桂華營造公司簽章同意依新增項目新單價之決議計價，依變更設計預算詳細表第1頁至第3頁觀之，第2號明細表「10T混凝土塊吊放費」、「海事透水石籠吊放費」工程項目，其原定合價與變更後合價均未變更。又第 2號明細表，刪除「臨時碼頭施設費」工程項目，單價「162萬1062元」，增列「臨時碼頭租用費」工程項目，單價「 66萬」，顯見無增加海拋吊放費。
⒋又運距增加費（追加海拋吊放費）依上訴人即被上訴人所提爭議調解申請書所附證物七要求追加工程款28萬4203.5元，與起訴請求增加 162萬7293元，兩者差距至大，顯無標準，而毫無理由。
㈣按政府採購法第35條規定：「機關得於招標文件中規定，允許廠商在不降低原有功能條件下，得就技術、工法、材料或設備，提出可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案。…」，核係禁止主辦機關未按契約規定之等級品質，而允許廠商改以次級品履行，亦即不容許有增加工期及經費之替代方案，避免不法圖利廠商之情事。因此系爭工程契約第24條規定：「契約約定之標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規定、功能及效益或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。……」，乃係用以配合上開政府採購法第35條規定之精神辦理。系爭工程施工期間，桂華營造公司兩次發函提出要求增加工期或經費，均違反上開政府採購法35條及工程契約第24條規定，水利署均立即拒絕之。況本件工程係公開招標，依政府採購法，由總價最低者得標，倘不依此規定，或不依政府採購法第35條規定及本件工程合約辦理，則不無涉嫌圖利他人，觸犯貪污治罪條例之刑責。而營造工程業界均具有政府採購法之基本常識，亦即工程之替代方案必須有節省經費及縮短工程之情形，始可提出要求辦理。故本件倘准桂華營造公司所提要求辦理，則對其餘投標廠商顯然不公平，且於法無據。
㈤主張不當得利請求權之當事人，對不當得利請求之成立要件：⒈受有利益；⒉致他人受損害；⒊無法律上之原因，應負舉證責任。本件工程水利署完全遵照契約約定之內容辦理，桂華營造公司主張依不當得利之規定返還該不當利益予桂華營造公司，並無法證明水利署係無法律上之原因（給付目的之欠缺）而受利益，其援引不當得利之法律關係請求，於法無據，應予駁回。
㈥本件工程之嚴重遲延，在於要徑工程海事透水石籠採購遲延，桂華營造公司未依照契約規定在93年8月上旬採購完成，9月上旬裝置完畢，進行海拋工程。而採購遲延乃肇因於桂華營造公司為降低成本，向七洲企業股份有限公司訂製不符規格品質之海事透水石籠，因屬低劣產品，未符合驗收標準，完全可歸責於桂華營造公司欲偷工減料所致。又桂華營造公司低價搶標本件工程後，本有意放棄訂約，然考慮政府採購法之處罰，不得不簽約，因此不積極施工，且藉故地方抗爭、設計材料不妥、契約單價不應依設計單價比例換單訂定，並提出運距增加經費等理由，要求增加給付費用，水利署不同意，轉而採購低價不合格品（海事透水石籠）購取利潤，經水利署制止，始重新採購（費用與原先採購費用相差一倍），導致施工進度嚴重耽誤，於工期將屆滿，才要求水利署通融，並承認錯誤，足證本件工程之延誤完全可歸責於桂華營造公司。
㈦本件招標文件中，有臨時碼頭設施費乙項及其詳細圖可稽。且施工補充說明第拾貳第一項規定：「本件施工須設置臨時碼頭設施，承包商若有適當位置須改變臨時碼頭位置或租用漁港為臨時碼頭，需依實際狀況辦理修正預算。」此係指臨時碼頭設施費用而言。該項廠商如有疑義時，應於投標前提出，詳政府採購法第41條規定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑……」，以及經濟部水利署工程採購投標須知第6 條規定：「本署暨所屬機關除情形特殊在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑義，得在招標文件規定之日前，以書面向本署暨所屬機關請求釋疑，並得提出異議及申訴。」本件工程業已投標並簽訂契約，自應依契約規定履行。因此經承辦機關書面解釋後，承攬廠商仍認有疑時，應於文到7 日內再提書面意見，否則即應依原指示辦理。
㈧本件工程海拋單價分析中海運船時數，係平均經驗值，設計者已多方面考量，如桂華營造公司所提運距所佔比例極微，則水利署亦可主張「運搬車（陸上搬運）」，依桂華營造公司所提施工場所原設計位於臨時碼頭 2公里外，現桂華營造公司將施工場所設於臨時碼頭 100公尺內，則運搬車（陸上搬運）費是否應依比例折減？
㈨系爭工程補充說明書第壹項工期之第3 款：「廠商訂約時應依照『經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項』之規定分別計算工作天及不計算工作天之休息日與預估降雨日數，填列於工程預定進度表內，並附於契約書內作為核算工期之依據。」又同項第4 款：「本工程依據『經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項』所列原因致全部工程或要徑作業無法進行，且不可歸責於廠商之原因時，廠商得依『經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項』核算所需展延天數後，以書面向工程司提出申請工期展延，除有特殊理由外，最遲應在本工程施工期限屆滿前二星期（查核金額以上者三星期）前提出申請，業主應於一星期內完成審查（查核金額以上者需轉報上級機關），如有特殊理由不及提出展延手續者，仍應於上述期間內先行報備。」而桂華營造公司請求運距增長而增加工期及工程款乙節，自施工到完工日止，從未依上開施工補充說明書第壹項第4 款之規定提出申請，當視為放棄申請，依法尚難於嗣後臨訟時再行請求之餘地。
㈩桂華營造公司一方面向下游廠商七洲企業股份有限公司起訴請求因所製海事透水石籠不符設計圖說導致逾期履約之民事損害賠償，另方面於本件提出不同理由要求水利署返還逾期履約金，顯然相互矛盾，應不足採。又公共工程設計，一般均無要求廠商需要多少人力、機具、工作面及施工場地位置、路線等，每個廠商成本考量不同，就以較多組人力及機具施工言，表面看似增加人事及機具等直接成本，但實際上反而可以縮減工期，節省場地租用費、廠商管理費及勞安、環保等之間接成本，總經費可能減少。且直接成本與間接成本關係複雜，故政府採購法第35條規定，廠商得就技術、材料或設備提出可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案。如同本件工程，桂華營造公司租用碼頭增長運距，表面看似增加海拋經費及工期，但實際上因廠商租用漁港為臨時碼頭，可以使用較大噸位運輸船載運較多之海事透水石籠及異形混凝土塊，減少載運次數，及方便運輸停靠碼頭，況且漁港碼頭設施較優，亦可縮減海事透水石籠及異形混凝土塊搬運至運輸船之裝運時間，致操作功率增加。反觀原有設計之臨時碼頭係臨時設施，較為簡陋，必須使用較小噸位之運輸船載運較少之海事透水石籠及異形混凝土塊，增加載運次數，亦增加海事透水石籠及異形混凝土塊搬運至運輸船之裝運時間，致操作功率減少。就以水利署他件94年度同地點之相同離堤工程，廠商使用約載運30噸之運輸船，而本件桂華營造公司使用約載運1000噸運輸之運輸船，兩者相比較，單就載運次數可以減少30倍，雖桂華營造公司所提運距增長為10倍計，惟總海運距離桂華營造公司反而減少3 倍，致使海拋施工期限縮短，當可認定減少經費。此外，其他間接成本，如場地租用費，廠商管理費及勞安、環保等亦可減少，何來桂華營造公司指稱增加經費之情事。
三、原審判決命水利署應給付桂華營造公司 111萬1216元，及自94年8月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；駁回桂華營造公司其餘之請求；並就桂華營造勝訴部分依兩造聲請，分別為准、免假執行之宣告。桂華營造公司就其敗訴部分不服提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回桂華營造公司下列第 2項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡水利署應再給付桂華營造公司 195萬1398元，及自94年8月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；㈡桂華營造公司願供擔保，請准宣告假執行。水利署就其敗訴部分亦聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決命水利署部分給付桂華營造公司111萬1216元，及自94年8月11日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息部分，及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，桂華營造公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。兩造各自對他造之上訴聲明駁回上訴。
四、本件於原審經兩造整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：兩造於 93年5月14日訂立工程契約書，由桂華營造公司承攬水利署所發包之工程名稱「高雄縣蚵子寮、赤崁段海岸復育及環境營造工程」，依該工程契約書約定應於93年5月23日開工，至 93年12月20日完工，桂華營造公司實際竣工日期為94年2月4日，水利署以其核准延展之完工日期（93年12月20日）認定桂華營造公司履約逾期總共46個日曆天，扣除不計違約天數15日（例假日 12日、大浪無法施工3日），應計違約天數 31日，依每逾1日按工程結算總價4630萬0687元之千分之1計算，扣罰桂華營造公司逾期違約金143萬5321元，桂華營造公司已經繳付該逾期違約金。
㈡爭執之事項：
⒈桂華營造公司主張系爭工程之工期依下述情形應予展延99日，有無理由？
⑴自93年5月23日起至93年7月15日止因配合辦理碼頭配置方案之變更而無法進場施工，應展延工期54日部分。
⑵因配合變更碼頭位置，致使海拋運送距離增加及禮讓蚵子寮漁港漁船進出，導致工期需增加23日部分。
⑶93月8、9月間有22日因降雨及雨後工地泥濘無法施工，應延展工期22日部分。
⒉因配合變更碼頭位置，使海拋運送距離增加及禮讓蚵子寮漁港漁船進出而致海拋吊放費用增加，桂華營造公司依系爭工程契約書第4 條「工程結算金額應按照機關核准之工程書圖及實做工程數量計算」之約定，請求水利署給付 162萬7293元，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠桂華營造公司主張系爭工程之工期依下述情形應予展延99日，有無理由？說明如下：
⒈自93年5月23日起至93年7月15日止因配合辦理碼頭配置方案之變更而無法進場施工，應展延工期54日部分：
⑴系爭工程施工作業須設置臨時碼頭，而該臨時碼頭原始設計位置在蚵寮國小附近，距離施工標的離岸堤約70公尺，為兩造所不爭執。而桂華營造公司於93年5月5日標得系爭工程並於同年月14日與水利署簽訂系爭工程契約。嗣後，因當地民眾反映施工期間之交通運輸會影響當地交通，乃發函通知水利署召開施工說明會，此有桂華營造公司於93年5月18日（93）桂蚵字第001號函在卷可稽。而桂華營造公司、水利署所屬第六河川局、梓官鄉公所、梓官鄉代表會、梓官區漁會及各村里辦公處為此於93年6月1日在梓官鄉赤東活動中心召開施工說明會，會中赤東村劉秋山村長陳述：「方案一路線經過赤崁北路、南路，沿途有學校、市場等人口密集區，實不適合施工車輛進出。」蔡順周代表陳述：「施工單位所提三種方案，因影響地方道路設施、環境交通及百姓出入安全，皆屬不可行，應考慮由海上運輸，避免使用社區巷道。」郭嘉良代表陳述「第二方案對社區交通及環境影響最小，為考量蚵子寮海堤道路結構安全，應以海上運輸為優先考量。」梓官鄉公所陳述：「施工單位所提三種方案預期將造成鄰近地區不少弊害產生，礙難認同。其臨時碼頭就近設置於岸邊，距離岸堤設置地點僅有數10公尺，或可節省少許海上運輸及吊放費用，但相對難免影響環境交通，造成社區設○道路損壞及百姓出入安全將受影響。建議採取海拋作業，方不致影響路上交通，並建請漁會協助海拋作業船隻出入蚵子寮漁港及協助辦理相關事宜。」梓官鄉漁會陳述：「蚵子寮漁港內碼頭距離本工程離岸堤吊放設置地點約1500公尺，受港區水深限制，須以吃水深較小之小型平台船運輸，進出港還須配合潮汐及漁船進出而調整。…」此有會議記錄附卷足參。而桂華營造公司依該施工說明會會議結論及系爭工程契約施工補充說明書拾貳、其他一「本工程施工作業須設置臨時碼頭設施，承商若有適當位置須改變設計之位置或借用漁港為臨時碼頭，需依實際狀況辦理修正預算。」之規定，發函水利署表示就該工程之施工作業碼頭，擬使用蚵子寮漁港為臨時碼頭，請水利署儘速同意辦理並配合修正預算作業（桂華營造公司93年6月29日（93）桂蚵字第008號函參照）。而水利署所屬第六河川局於93年7月7日以水六工字第09301006130 號函復：「說明…二、租用場地及運輸道路選用為承商投標前應預作考量，不可以此作為無法施工或追加成本之理由，請貴公司儘速選擇適合之運輸動線及施工場地，並請就混凝土塊製作積極展開施工，以免逾期受罰。」又於 93年7月26日以水工字第 00000000000號函示：「說明：…二、有關商借蚵子寮漁港碼頭及港區工業土地，請貴公司逕向高雄縣政府財政局洽辦，並考量運輸船是否適合蚵子寮漁港平均約三米水深，及影響漁船停靠。梓官區漁會於93年6月1日施工說明會中已提出水深限制，依契約規定選擇碼頭位置為承商之權利，倘因而造成工程無法進行，致延怠工期為乙方因素，將不得列為工期展延之因素。三、貴公司欲追加海拋吊放費乙節，契約施工補充說明書中第拾貳條第一項係針對臨時碼頭設施費乙項而言，與單價分析海拋吊放費無關；請貴公司儘速依設計施工。」由此可知，桂華營造公司於向水利署表示擬使用蚵子寮漁港為臨時碼頭並請求依此配合作預算修正時，水利署已經明確告知不得以使用蚵子寮漁港為臨時碼頭乙事作為無法施工或追加成本之理由。
⑵第六河川局雖於 93年7月6日以水六工字第09350050710號函表示：「貴公司（指桂華營造公司）承包本局93年度高雄縣蚵子寮、赤崁段海岸復育及環境營造工程，請參考地方意見及針對梓官區漁會之建議事項審慎評估，主動積極與地方協調溝通，並請儘速趕工。」但該函並無要求桂華營造公司一定要租用蚵子寮漁港為臨時碼頭，且桂華營造公司亦未證明系爭工程如不變更臨時碼頭位置即無法施工。故於水利署已明確告知不得以使用蚵子寮漁港為臨時碼頭乙事作為無法施工或追加成本之理由之情形下，桂華營造公司猶執意租用蚵子寮漁港（按先於 93年7月16日進場施工並使用蚵子寮漁港，再於93年8月1日向高雄縣政府承租港區相關土地）替代原規劃之臨時碼頭，則因此增加之工期及施工成本費用，即應由桂華營造公司自行吸收，不得要求水利署延展工期及追加工程款。
⑶惟系爭工程原定於 93年5月23日開工，因當地居民反映施工期間之交通運輸會影響當地交通，並因此於93年6月1日召開施工說明會，且桂華營造公司於 93年6月29日發函水利署表示就該工程之施工作業碼頭，擬使用蚵子寮漁港為臨時碼頭，請水利署儘速同意辦理並配合修正預算作業，已如前述。由此可知，桂華營造公司於標得該工程後，確實為施工動線恐會影響當地交通乙事，花費許多時日與當地居民及相關單位溝通，並為此與水利署協商如何進行工程以順應民意要求。又因本件工程之離岸堤是設置在海中，須以船運海拋方式將離岸堤工程所用之海事透水石籠及異形混凝土塊設置在海中，而海拋之異形混凝土塊須在岸邊先行製作、堆放，故施工前須先決定碼頭及預鑄場之位置，始能繼續進行日後之工程，故碼頭位置之選定將直接影響混凝土塊預鑄場及堆置場之設置。而桂華營造公司於 93年7月15日進場施工前，確實是因為解決臨時碼頭設置問題而無法如期開工；又當地居民對施工動線影響交通之抗爭，實係桂華營造公司參與投標當時所無法預見，故本件工程因當地居民抗爭而無法如期開工之延誤，實難歸責於桂華營造公司。從而桂華營造公司依民法第230條規定，主張 93年5月23日至93年7月15日間因配合辦理碼頭配置方案之變更而無法進場施工而應展延工期54日，核屬有據。
⒉因配合變更碼頭位置，致使海拋運送距離增加及禮讓蚵子寮漁港漁船進出，導致工期需增加23日部分：
⑴桂華營造公司於向水利署表示擬使用蚵子寮漁港為臨時碼頭並請求依此配合作預算修正時，水利署明確告知不得以使用蚵子寮漁港為臨時碼頭乙事作為無法施工或追加成本之理由，而桂華營造公司於此認知下，猶執意租用蚵子寮漁港替代原規劃之臨時碼頭，則因此增加之工期及施工費用，應由桂華營造公司自行吸收，不得要求水利署延展工期及追加工程款，已如前述。
⑵又桂華營造公司於 93年7月16日使用蚵子寮漁港為臨時碼頭而進場施工時，水利署實際上並未同意此施工程序之變更，其係至93年12月14日始正式發函表示同意（經水工字第09350508370 號函參照）。而此同意，毋寧認為是水利署對桂華營造公司租用蚵子寮漁港為臨時碼頭之既成事實之承認，並以之作為修正施工預算之依據。桂華營造公司於 93年6月29日向水利署表示擬使用蚵子寮漁港為臨時碼頭並請求依此配合作預算修正時，水利署既然未予同意，並明確告知不得以使用蚵子寮漁港為臨時碼頭乙事作為無法施工之理由，則桂華營造公司主張因配合變更碼頭位置，致使海拋運送距離增加及禮讓蚵子寮漁港漁船進出，導致工期需增加23日，水利署應予展延工期云云，即非可採。
⒊93月8、9月間有22日因降雨及雨後工地泥濘無法施工，應延展工期22日部分：
⑴桂華營造公司既然依「工期核算注意事項」第三章之八、（二十）所定「降雨後工地泥濘，施工機具無法進入施工者」之規定請求延展工期，則93年8月12、13日、93年8月15日、93年8月26日至8月30日、93年9月7日至11日、93年9 月14日、15日等因雨天未能施工之情形，核與上開規定即有未合，無從准予延展工期。
⑵該「降雨後工地泥濘，施工機具無法進入施工者」之展延工期原因，其分析計算原則為：「⒈整修工地期間得按實際核算展延工期。⒉應附整修情況照片佐證。」茲查，桂華營造公司主張93年8月14日、93年8月31日、93年9月12日、93年9月13日、 93年9月16日、17日、18日等日雖為晴天，但因工地泥濘無法施工乙節，雖提出施工日報表為憑，但桂華營造公司僅檢附其中 93年8月14日、93年8月31日及93年9月18日之照片佐以證明，其餘則付之闕如。而依該等照片所示，桂華營造公司之異形混凝土塊施工區之場地確實泥濘不堪，施工機具顯然無法進入施工，故該 3日應已符合「降雨後工地泥濘，施工機具無法進入施工」之展延工期要件，應准予展延工期。
⑶綜上，桂華營造公司主張93月8、9月間有22日因降雨後工地泥濘無法施工部分，僅應准予展延工期3日。
⒋據上所述，桂華營造公司因配合辦理碼頭配置方案變更而無法進場施工應展延工期54日，及因降雨後工地泥濘無法施工應展延工期3日，合計 57日。水利署雖又主張依系爭工程之工程預定進度表所示，該工程之準備工作期間（製作場地佈置及測量、施工計劃送審核定）有 33日（即93年5月23日至93年 6月26日），此可認為係施設臨時碼頭所需工作日數。而桂華營造公司既因租用蚵子寮漁港而未施設原設計之臨時碼頭，則於桂華營造公司因配合辦理碼頭配置方案變更而無法進場施工應展延工期54日部分，應扣除該施設臨時碼頭所需工作日數33日始為合理云云。惟查，依上訴人在訂立本工程契約時所擬定之「工程預定進度表」（即網狀圖）所示（本院卷76頁），本工程於 93年5月23日申報開工後，應進行之準備工作為「製作場地佈置及測量」、「施工計劃送審核定」，作業時間為「30天」，依該工程預定進度表中並未列有臨時碼頭之施設時間，該進度表中所列「準備工作」並未包括施設臨時碼頭之工作日數，而所謂製作場地佈置係指：1.海事透水石籠及混凝土異形塊「場地取得」；2.安全圍籬、警示燈、告示牌之設置；3.工地辦公室設置；4.臨時水電、照明、通信設備設置；5.洗手台、沖洗設備、活動廁所等環保設施；6.場地施工便道、製作、堆置之佈設等。此與臨時碼頭之施設無關，縱使臨時碼頭因變更設計而免予施設，亦無法減免此部份準備工作之時間，故水利署主張應扣除「臨時碼頭施設所需工作日數33天」，並不足採，再依「工程預定進度表」工程項目：雜項工程「臨時碼頭施設費」一式，所示排定時程為93年8月11日至93年8月25日（設置）佔0.7，93年11月26日至93年12月18日（復原）佔0.3（見 96.3.26，見本院卷75頁），此與該工程預定表網狀圖（見本院卷第76頁）所示自 93年5月23日開始30日之準備工作，顯有不同，可見該臨時碼頭施設之雜項工程並非屬系爭工程之準備工作，而且依該工程預定進度表所示，在 93年8月11日至93年8月25日預定進度中，同一時間除列臨時碼頭施設費0.7外，並有離岸堤工程10TA型混凝土塊製作費 0.15；10T B型混凝土塊製作費 0.15；10T混凝土堆積費0.15；．．．．品質作業費 0.4等計17項工程費用，顯見在同一時係預定有該17項之離岸堤工作、雜項工程、勞工安全、環境保護、品質管制作業等工程事項同時重疊施作，如參照該網狀圖所示B→C、C→E之要徑工程分別為「海事透水石籠」及「海事透水石籠及異形混凝土海拋」（見本院卷第76頁），該要徑工程並不包括該臨時碼頭施設工程，足見依原設計該臨時碼頭本來就不是要徑工程，而是與要徑工程同時施作之工程，故其是否取消施作，均不影響原要徑工程進行所需之工期，因此本件因變更碼頭位置取消該臨時碼頭之施設，並無法使工期相對減少，對所需工期並不生影響，不得扣減此30日之工期。從而本件工程，水利署應予展延工期57日。準此，則桂華營造公司施工日數並未逾期違約。是以，水利署不得扣罰逾期違約金。茲水利署扣罰逾期違約金 143萬5321元，核屬無據。則桂華營造公司依不當得利之法律關係請求水利署返還143萬5321元，於法即無不合。
㈡因配合變更碼頭位置，使海拋運送距離增加及禮讓蚵子寮漁港漁船進出而致海拋吊放費用增加，桂華營造公司依系爭工程契約書第4 條「工程結算金額應按照機關核准之工程書圖及實做工程數量計算」之約定，請求水利署給付 162萬7293元，有無理由？說明如下：
⒈桂華營造公司於向水利署表示擬使用蚵子寮漁港為臨時碼頭並請求依此配合作預算修正時，水利署明確告知不得以使用蚵子寮漁港為臨時碼頭乙事作為無法施工或追加成本之理由，而桂華營造公司於此認知下，猶執意租用蚵子寮漁港替代原規劃之臨時碼頭，則因此增加之工期及施工費用，應由桂華營造公司自行吸收，不得要求水利署延展工期及追加工程款，已如前述。
⒉據此以觀，則桂華營造公司縱使有因配合變更碼頭位置，使海拋運送距離增加及禮讓蚵子寮漁港漁船進出而致海拋吊放費用增加 162萬7293元之情事，亦不得向水利署請求該增加之工程款。
六、綜上所述，桂華營造公司請求水利署給付 143萬5321元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即 94年8月11日）起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至於桂華營造公司敗訴部分，其假執行之聲請亦失所據，應併予駁回。原審僅判命水利署給付111萬1216元及自94年8月11日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，因之，桂華營造公司上訴在上開二金額之差額即32萬4105元及其利息部分，為有理由，自應由本院將此部分予以廢棄，改判命水利署再給付32萬4105元及自94年8月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。至桂華營造公司此部分上訴雖有理由，惟勝訴未逾 150萬元，於本院判決後，水利署即不得再上訴，即無假執行之必要，因之，原審將此部分假執行之聲請駁回，亦無不合。至原審將桂華營造公司請求逾143萬5321元及自94年8月11日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息部分及假執行聲請部分予以駁回，核無不合，桂華營造公司此部分上訴無理由，應予駁回。另水利署之上訴亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件桂華營造公司之上訴為一部有理由，一部無理由，水利署之上訴為無理由，依民事訴訟法第 450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　13　　日民事第三庭 審判長法　官　陳照德
法　官　朱　樑
法　官　曾謀貴
以上正本係照原本作成。
上訴人水利署不得上訴，上訴人桂華營造公司得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官　王麗珍
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　13　　日Ｃ