臺灣高等法院 臺中分院95年度重上更㈠字第9號

• 裁判案由: 履行契約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 95 年 12 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 95年度重上更㈠字第9號上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　柯開運　律師
被　上訴人　乙○○
丙○○
戊　○
上三人共同
訴訟代理人　洪崇欽　律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國91年11月13日臺灣彰化地方法院91年度重訴字第14號第一審判決提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，本院於95年11月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人等應將坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第385 地號土地割出如附圖即彰化地政事務所92年06月26日複丈成果圖所示A3 部分面積367.17平方公尺之土地及坐落同小段第372地號田面積27平方公尺、第372-8 地號田面積98平方公尺之土地所有權移轉登記予上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人等連帶負擔。事 實
一、上訴人聲明求為判決：先位部分㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應將坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第385 地號土地割出如彰化地政事務所92年06月26日複丈成果圖所示A3部分面積367.17平方公尺之土地及坐落同小段第372 地號田面積27平方公尺、第372-8 地號田面積98平方公尺之土地所有權移轉登記予上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。備位部分㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應將坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第385地號面積0.1362 公頃所有權應有部分各10000分之2696 移轉登記予上訴人。㈡被上訴人等應將坐落同小段第372地號田面積27平方公尺、第372-8地號田面積98平方公尺之土地所有權移轉登記予上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。其陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者均予以引用外，另補稱：㈠上訴人於民國（下同）91年01月03日在第一審起訴時，先位聲明為請求被上訴人將坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段385地號土地割出如第一審判決附圖所示A部分面積以實測者為準即465平方公尺及372地號面積0.0027公頃之土地所有權移轉登記予上訴人；備位聲明請求被上訴人將上開385 地號面積0.1362公頃土地所有權應有部分各1362分之155 移轉登記予上訴人，並將372 地號面積0.0027公頃土地所有權移轉登記予上訴人。嗣上訴於第二審後，先位聲明為請求被上訴人將385地號土地割出如原判決附圖二所示A3部分面積 367.17平方公尺之土地及同小段第372 地號面積27平方公尺、第372-8 地號面積98平方公尺之土地所有權移轉登記予上訴人；備位聲明為請求被上訴人將系爭385 地號土地面積0.1362公頃土地所有權應有部分各48600分之36717移轉登記予上訴人，並將372 地號面積0.0027公頃土地、第372-8 地號面積0.0098公頃土地所有權移轉登記予上訴人（見一審卷第 6、80頁、本院前審卷第一宗179-181頁）。其中就「385地號土地割出如原判決附圖二所示A3部分面積367.17平方公尺」部分，係屬聲明之減縮，就「372-8 地號面積98平方公尺」部分，係屬聲明之擴張。因為上訴人於第一審係本於上訴人與被上訴人之被繼承人蔡清波於63年06月13日所訂立之買賣契約，請求被上訴人履行契約，其法律關係並未變更，僅就請求之面積為擴張及減縮而已。上訴人於第一審就「372-8 地號」雖未聲明在內，惟該地號係於69年9月8日由「372地號
」土地逕為分割而來，仍屬買賣契約第一條所涵蓋之範圍，上訴人已支付總價金253,096 元予蔡清波（見一審卷第20頁反面左邊最下一行），雙方約定買賣每坪單價為1700元，則買賣面積為148.88坪，此有上訴人於95年09月15日所具陳述意見狀所附系爭372、372之8、385地號手抄式土地登記簿謄本三件在卷為憑。按上訴人在第二審就「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」得自由為之，無須得被上訴人之同意，此為民事訴訟法第255條第1項但書及第446條第1項所明定。則上訴人於本院前審所為上開聲明之減縮及擴張，自為法之所許。
㈡上訴人確有向被上訴人之被繼承人蔡清波購買系爭土地並付清價金之事實。查蔡清波與上訴人於63年06月13日訂立土地買賣契約書，將系爭坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第385地號土地如彰化地政事務所92年6月26日複丈成果圖所示A3部分面積367.17平方公尺之土地及坐落同小段第372 地號田面積27平方公尺、第372-8地號田面積98平方公尺之系爭
土地出賣予上訴人，買賣契約第五條約定：「本件買賣俟蔡清波辦理繼承登記後，即應該移轉登記予上訴人取得」，而出賣人蔡清波於86年05月23日辦妥繼承登記，有不動產買賣契約書及土地登記簿謄本為憑（一審卷第8-21頁）。又據證人即土地代書丁○○於91年03月29日在一審結證：「根據今日原告提出的契約書是我所寫沒有錯，寫這一份契約書是甲○○有一塊地在蔡清波的隔壁，為了要通路到中山路，所以跟他買了一塊尾端的地，訂約當時是63年06月13日，當時只講了四至的範圍，在同年的07月13日才測出該範圍的面積為148.88坪，不包括中間的一小塊水利地，為買賣的範圍，當時應該是請私人測量的，並非請公家機關測量的，見證人是仲介，年紀比我還大」、「價金是訂約當日在我代書事務所當場交付現金五萬元，其他的錢是在測量完面積後，在我的事務所是現金全部付清，土地買賣時登記的所有權人早已過世，雙方有約明出賣人一定要辦理繼承登記，到了可以登記的時候再過戶給買受人」、「當時出賣人、買受人及見證人都是我代簽的，印章是他們自己蓋的」、「因為事隔多年，所以我記得不清楚，好像他（指蔡清波）行動不便，臉上有個黑黑或青青的一塊，確定的是訂約及拿尾款當日，是有一個他的兒子陪他去的」、「全部價額253096元是我所寫的沒錯」等語（一審卷第76、77、263 各頁），足證該契約書為真正，買賣價金業經上訴人如數付清無誤。而系爭土地自63年起至今均由上訴人占有使用，亦即蔡清波已將系爭土地點交予上訴人耕作占有使用迄今之事實為被上訴人所不爭執。又證人黃武智證稱：「那塊土地：：：是在63年跟蔡清波買的：：：他跟蔡清波買土地後就叫我去買一些蕃石榴來和他一起種植，當時63年買時都是一片田地，買來就可以跟甲○○原來的土地連在一起使用」（本院前審卷第一宗第58頁）；證人陳樹爐證稱：「萊爾富旁邊的田地是甲○○在62年買的，後來63年他又向蔡清波買（系爭土地），買了之後，就由甲○○在耕作，之前是蔡清波他在耕作，甲○○他買了以後，過了一段時間才蓋萊爾富那間房子，房子蓋了之後，就沒有看甲○○他在耕作，在蓋房子之前，有看過甲○○種植芒果樹」（本院前審卷第一宗第60頁）等語。另有以下證據可證明上訴人確有向蔡清波購買系爭土地之事實：
①系爭372-8、372地號土地之尖角部（即萊爾富便利商店前面之土地）為中國石油公司國聖加油站所占用作為加油站之出入口，上訴人甲○○申請該公司承租，該公司行銷事業部台中營業處乃於90年12月28日以（90）中行412-2-006 號函通知兩造於91年1月2日上午10時會談並勘查，91年1月2日上午10時在彰化市○○路○段708號國聖加油站召開協調會，被上
訴人乙○○、丙○○兩兄弟到場，上訴人甲○○在協調會中表示：「該土地業經本人甲○○購買，你們不可以出租給中油」，會議結論：「請地主申請鑑界，確定國聖加油站出入口使用面積及界址後再議」，經該公司以91年1月14日（91
）中行412-2-2-001 號函檢送會議記錄通知兩造。被上訴人乙○○、丙○○兩兄弟自知上訴人甲○○確已向其父蔡清波購買系爭372-8、372地號土地，伊已無權出租，遂不敢繼續請中油公司向其承租，可佐證蔡清波確已將系爭土地出售予上訴人甲○○。
②本審於95年6月8日履勘現場時，上訴人甲○○在現場拍照，連同以前所拍攝之照片共11幀，顯示系爭 385、372-8、372地號土地目前均由上訴人甲○○建造鐵棟平房占有使用中，並出租予訴外人經營萊爾富便利商店，萊爾富便利商店之門牌為彰化市○○路○段706號，被上訴人則將系爭385 地號土
地搭建一整排鐵棟平房，出租予他人經營「可口豬腳大王」、「玩具聯合國」、「永順汽車修配廠」，與上訴人甲○○所建造之彰化市○○路○段706號房屋相毗鄰，倘若被上訴人
之父蔡清波未將系爭385、372-8、372 地號土地出售予上訴人並點交予上訴人占有使用迄今已達32年之久，則蔡清波及被上訴人早已依法對上訴人提出竊佔之告訴及訴請上訴人拆屋還地，豈能容忍上訴人占有32年之久，是被上訴人否認買賣契約書之真正及否認蔡清波將系爭土地出售予上訴人並收取買賣價金253096元乙節，乃係違背經驗法則，不足採信。③系爭385、372-8、372地號土地之地籍圖（本審卷100頁）所示土地位置，恰與被上訴人之父蔡清波與上訴人所訂立系爭土地買賣契約書後附實測圖之大小位置均相同；又上訴人所建造之鐵棟平房，於建造完成後，經上訴人申請彰化市戶政事務所編定門牌號碼為彰化市○○路○段706號，並由該所核
發門牌貼掛在門楣上，且有彰化市戶政事務所68年12月28日（68）彰警市戶字第5731號通知影本乙件附於本審卷第 102頁可佐；上訴人又向台電公司申請用電，也有台電公司69年05月10日電費收據影本乙件附於本審卷103 頁，如被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，則上訴人即可憑台電公司69年05月10日電費收據，向彰化地政事務所辦理系爭土地地目變更為建地；上訴人建造彰化市○○路○段706號房屋
後，歷年來均依法繳納房屋稅，有房屋稅收據影本乙件附於本審卷第104頁；被上訴人戊○於72年間曾將系爭372地號土地應向彰化縣農田水利會繳納會費及工程受益費之徵收單提交上訴人繳納300 元，有台灣省彰化縣農田水利會徵收單影本乙件附於本審卷第105 頁，倘若蔡清波未將系爭土地出售予上訴人，被上訴人戊○顯不可能無緣無故將徵收單提交上訴人代為繳納。
④上訴人為將386-4 地號土地之一部分開挖為養魚池，辦理地目變更為「養」，必須由土地四鄰出具證明書，才能持向地政事務所辦理地目變更及申請水電，該證明書蓋有蔡清波之圓型印章，與系爭買賣契約書上所蓋蔡清波之圓型印文相符，足證蔡清波確有與上訴人訂立系爭土地買賣契約書無誤，此有63年9月9日由蔡清波及己○○所出具之上開四鄰證明書影本乙件附於本審卷第106 頁。又上開四鄰證明書確係由上訴人於63年9月9日晚上在己○○住宅，經己○○本人蓋章之後，再由己○○之胞弟庚○○陪同上訴人前往蔡清波之住處，當面請蔡清波於該證明書蓋章，亦據證人庚○○於本審到庭證述屬實（本審卷第139 頁反面）。至證人黃蒼木固於原審證述：該契約書上並無其印鑑，其不知本件經過云云，惟按民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」。上訴人既與被上訴人之被繼承人蔡清波就買賣之標的物與價金互相同意，買賣契約顯已有效成立，縱使證人黃蒼木並未見證本件契約，亦不影響本件契約之成立。
㈢與系爭土地同地段並與系爭土地毗鄰之第386-4 地號土地，同屬農牧用地，然上訴人早在62年05月30日即買受該筆土地並登記為所有，此有該筆土地登記簿謄本在卷可稽。證人丁○○於原審證稱：「如在同段內已有他筆農地，即可承受同段內之他筆農地」（一審卷第264 頁），足見上訴人有自耕能力，否則即不可能登記為第386-4 地號農牧用地之所有權人。又前揭㈡證人黃武智、陳樹爐於本院前審所證上情，更足證上訴人確有自耕能力並實際耕作系爭土地屬實。
㈣上訴人與蔡清波訂立系爭土地不動產買賣契約書第五條約定：「本件買賣俟蔡清波辦理繼承登記後，即應該移轉登記予上訴人甲○○取得」，又於第七條訂明「買賣登記日期，約定乙方辦理繼承登記分割完畢後，雙方依約切實履行」。又證人丁○○於原審證稱：「土地買賣時登記的所有權人早已過世，雙方有約明出賣人一定要辦理繼承登記，到了可以登記的時候，再過戶給買受人」。即屬一種附停止條件之法律行為。最高法院發回意旨已指明此點，故應有民法第246 條第2 項規定之適用。而系爭385、372地號土地原為訴外人黃金所有，黃金於48年01月23日死亡，其遺產固應由蔡清波及蔡月英（即蔡清波之胞妹）與蔡王緩（即蔡清波之母）三人共同繼承，然系爭385、372、372-8 地號土地，均係直接由黃金以繼承登記為原因，移轉為蔡清波一人單獨所有，並無其他共有人之存在，此有兩造不爭執之土地登記謄本在卷可稽。本件系爭土地買賣契約訂定當時，出賣人蔡清波既係唯一所有權人，就該系爭土地有處分權存在，自得就系爭土地與上訴人訂約，不生須經其他共有人同意之情形。嗣蔡清波於86年05月21日死亡，其遺產由其子即被上訴人乙○○、丙○○、戊○等三人共同繼承，蔡清波於63年06月13日將系爭兩筆土地指定特定位置，以每坪單價1000元出賣予上訴人，其中坐落系爭二筆土地依現狀加油站墻圍為界，以南9 米寬，由東西向直線分割至金馬路，以北之土地至大竹排水溝岸為止，並約定本件買賣俟賣方辦理繼承登記後應移轉登記予上訴人取得，經實測後確定面積為148.88坪，價金已由蔡清波向上訴人收取完畢，則被上訴人自應概括承受此項移轉登記之義務，蔡清波係於86年05月23日始辦畢系爭第385、372地號兩筆土地之繼承登記，即屬停止條件成就。上訴人於91年01月03日向原審起訴請求被上訴人等將買賣標的物之系爭土地所有權移轉登記予上訴人，並未罹於15年之時效，於法自屬正當。
㈤按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」、「附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效」（民法第246 條）。查修正前之農業發展條例雖有農地不得分割及移轉共有之規定，惟該條例第30條於72年間已修正為「每宗耕地不得分割或移轉為共有，但因出售與毗鄰地自耕農，而與其耕地合併者，得為分割」，上訴人已擁有系爭地毗鄰386-4 地號農地，則上訴人自得依據該條但書規定，請求被上訴人將系爭385 地號土地分割出一部與上訴人所有386-4 地號農地合併，於法即無不合，又縱使不能請求被上訴人將系爭土地特定部分分割及移轉登記，上訴人亦得請求被上訴人按該部分計算之土地應有部分移轉登記予上訴人。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。其陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者均予以引用外，另補稱：
㈠上訴人於63年06月13日當時並無具備自耕能力，依卷附之上訴人戶籍謄本所示，上訴人甲○○原擔任裁縫車員工，嗣改任平和鐵工廠股份有限公司業務經理，先後於64年05月10日職業變更、64年11月10日申請登記，66年9月1日職業變更、67年5月6日申請登記，85年07月12日再為職業變更登記，足見上訴人64年前係任裁縫車員工，未任自耕農，若上訴人係有從事農耕工作，依法自應會申請自耕農登記，故上訴人甲○○顯無自耕能力。至上訴人以386-4 號亦屬農牧用地，已登記上訴人所有，用以證明上訴人有自耕能力云云。惟上訴人所提出同段386-4號土地，登記發生原因日期為62年5月30日與本件上訴人所稱買賣時間，兩者並不相同，自不得以此認定上訴人所稱買賣時間有自耕能力。況且以往大多數鄰里長或礙於情面或囿於私利，而濫出自耕保證書，因自耕保證書取得過於浮濫，故不得以上訴人取得386-4 號農牧用地，證明其有自耕能力。
㈡按「每宗耕地不得分割及移轉為共有，農業發展條例第30條前段定有明文。其立法意旨，在於防止農地細分，妨礙農業發展，用收農地使用上更大之效用。故凡關於農地之處分與此目的相違者，均應認為在該條所禁止之列。本件系爭二筆土地之地目均為田，其編定使用種類為一般農業區農牧用地，有土地登記簿謄本足憑。兩造既僅就其中特定部分之土地為買賣，被上訴人復不能予以分割，移轉登記該特定部分之土地與上訴人，則本件即係以不能之給付為契約之標的，依民法第246條第1項前段之規定，自屬無效。上訴人雖以買賣契約書之日期項後第一行以下註記之文字，指稱「有預期將來法令限制會有解除之可能」云云。查該註記文字係載稱如土地開放建築時，蔡清波需提供相關文件而已，又無記載待法令變更再為移轉所有權，足見上訴人指稱契約書有預期將來法令限制除去後再為給付云云，顯屬無據。再上訴人又以丁○○証詞，欲証明「有預期於不能之情形除去後為給付」云云，惟從証人丁○○証詞可知，証人根本不知上訴人所主張買賣契約有違反何法律規定，何遑論有預期將來法令除去後再移轉土地所有權，故証人丁○○之証詞，不足為上訴人有利之認定。
㈢上訴人主張契約第五條：「本件買賣標示乙方辦理繼承登記後應移轉登記予甲方取得」云云，為附停止條件行為（此為被上訴人所否認），若如上訴人所言，訂約時有預期於不能情形除去後再為移轉時，該條文自會訂為：「本件買賣土地因礙於農業發展條例規定，現今無法移轉，待日後法律變更或土地變為可移轉時，再移轉登記予甲○○」，不可能僅載「本件買賣標示乙方辦理繼承登記後應移轉登記予甲方取得」，故上訴人辯稱買賣契約有約定「有預期將來法令限制除去後再為移轉」云云，自不足採。
㈣本件上訴人主張之買賣契約虛偽不實，上訴人主張之買賣契約書係一私文書，被上訴人否認，故應由上訴人負舉證之責任。上訴人提出之買賣契約記載黃蒼木為契約見證人，惟經證人黃蒼木在原審證稱：「對於本件我也不知情」、「我並非本塊土地的仲介，也沒有介紹，契約書上面也沒有我的印鑑，否認丁○○所言」等語，可知黃蒼木根本不知本件買賣契約，亦未擔任介紹人，足見該買賣契約虛偽不實。另證人黃武智之姊夫，兩人有至親關係，其立場顯非客觀公正，所為供詞偏頗；而證人陳樹爐所稱：「在蓋房子之前有看過甲○○種植芒果樹」（見本院前審92年02月13日準備程序筆錄），與上訴人主張種植番石榴（見本院前審92年3月7日辯論意旨狀所載）不符，兩者矛盾不一。足見證人黃武智、陳樹爐二人皆是上訴人臨訟所杜撰，其證詞均不足採。
㈤證人丁○○於91年03月29日在原審證稱：「價金是訂約當日在我代書事務所當場交付現金五萬元，其他的錢是在測量完面積後，在我事務所也是現金全部付清」云云，足見丁○○係稱買賣價金係全部以現金支付。惟上訴人91年5 月準備書狀卻稱：「又原告交付5萬元之現金作定金，另於63年7月13日簽發63年7月15日、7月18日支票各一紙予蔡清波」云云，足見上訴人係稱部份價金係以支票支付，與證人供稱全部用現金支付，兩者相互矛盾不一。且該買賣契約根本沒有丁○○名義，其證詞又與上訴人所述不符，益證本件買賣契約根本虛偽不實。丁○○之證詞，不足為上訴人有利之認定。
㈥按依62年09月30日總統公布當時農業條例第22條規定：「按為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共同」。查系爭372、385號土地，從61年至今，地目皆登記為田，使用分區為特定農業區，此被上訴人亦不爭執，故依62年舊條例規定，自不得分割及移轉為共有。本件上訴人所主張並非全部土地買賣，而僅為部分土地，自係以不能之給付為契約之標的，自屬無效。又被上訴人之父蔡清波係於86年05月23日辦理繼承登記，縱認（純僅假設）本件有以辦理繼承登記為停止條件，於蔡清波辦理繼承登記該買賣契約於86年05月24日生效之時，該契約亦因有違反農發條例第22條規定，仍屬無效。
㈦民法第128 條規定：「消滅時效自請求權可行使時間始起算」，所謂請求權可行使時，係指權利人得行使請求權之狀態而言。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，亦為民法第759 條所明定。故繼承人須於辦理繼承登記後，始得辦理所繼承之所有權移轉登記，為當然之解釋。繼承人既須於辦理登記後，始得辦理所繼承之所有權登記，此係法律規定，而「停止條件」係基於將來客觀不確定之事實，用以限制其法律行為效力之發生，兩者顯不相同。故上訴人辯稱「買賣契約約定俟其辦理繼承登記後即應移轉」係附停止條件云云，顯有違誤。本件系爭買賣契約若係附有「以辦理繼承登記」為附停止條件時，本件蔡清波根本未辦理繼承登記，買賣契約根本尚未發生效力，上訴人更不可能付清全部買賣價金。
㈧上訴人主張買賣契約係於63年06月13日訂立，契約並未訂立債務履行期，依最高法院28年上字第1760號判例意旨，時效自契約成立時即63年06月13日即開始起算。雖繼承人怠於辦理繼承登記，上訴人仍得請求辦理繼承登記後，再辦理移轉登記，當事人間縱有約定「辦理繼承後，應移轉登記」之約定，上訴人本於買賣所得行使之請求權，於買賣成立後即可行使，上訴人之移轉登記請求權，應自63年06月13開始起算，上訴人遲至91年01月03日始向原審提起本件訴訟，顯已逾15年其時效早已消滅，被上訴人主張以時效抗辯。
㈨至農業發展條例有關農地不得分割及移轉共有之規定，於89年01月25日修正條文，係在上訴人所主張買賣契約成立時點之後，也在蔡清波辦理繼承登記之後，基於法律不溯及既往原則，自無該修正後條文之適用。又386-4地號土地現已非
屬耕地，上訴人不可能申請與系爭耕地合併，故上訴人所辯委無足採，請駁回上訴。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限（民事訴訟法第255條第1項第2、3款）。本件上訴人在第一審先位聲明請求被上訴人將坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第385地號土地割出如原審判決附圖所示A部分面積465平方公尺及同段第372地號面積0.0027公頃土地所有權移轉登記與上訴人；備位聲明請求被上訴人將上開385 地號面積0.1362公頃土地所有權應有部分各1362分之155、第372地號面積0.0027公頃移轉登記與上訴人。嗣上訴於第二審後，先位聲明為請求被上訴人將385 地號土地割出如原判決附圖二所示A3部分面積367.17平方公尺之土地及同小段第 372地號面積27平方公尺、第372-8 地號面積98平方公尺之土地所有權移轉登記予上訴人；備位聲明為請求被上訴人將系爭385地號土地面積0.1362公頃土地所有權應有部分各10000分之2696（原書48600分之36717，嗣經更正）及系爭第372 地號面積0.0027公頃、第372-8 地號面積0.0098公頃之土地所有權移轉登記予上訴人。其中就「385 地號土地割出如原判決附圖二所示A3部分面積367.17平方公尺」部分，係屬聲明之減縮，就「372-8 地號面積98平方公尺」部分，係屬聲明之擴張。因上訴人於第一審係本於其與被上訴人之被繼承人蔡清波於63年06月13日所訂立之買賣契約，請求被上訴人履行契約，其法律關係並未變更，僅就請求之面積為擴張及減縮。而上訴人於第一審就「372-8 地號」雖未聲明在內，惟該地號係於本件買賣契約後之69年9月8日由「372 地號」土地逕為分割而來，有土地登記簿謄本可憑。是上訴人自得在第二審為前述「擴張、減縮」，且無須被上訴人之同意，應予准許，合先說明。
二、上訴人主張：被上訴人之被繼承人蔡清波於63年06月13日，將系爭第385地號土地如彰化地政事務所92年6月26日複丈成果圖所示A3部分面積367.17平方公尺之土地及第372 地號面積27平方公尺、第372-8 地號面積98平方公尺之土地出賣予上訴人，雙方訂有土地買賣契約書，系爭土地經實測後確定面積為148.88坪，價金253096元已由蔡清波向上訴人收取完畢，蔡清波也已將系爭土地點交予上訴人耕作占有使用迄今。依買賣契約之約定，系爭土地俟蔡清波辦理繼承登記後，即應移轉登記予上訴人取得。出賣人蔡清波業於86年05月23日辦妥繼承登記，且蔡清波已於86年05月21日死亡，由被上訴人等三人共同繼承各取得應有部分三分之一，被上訴人等三人既為出賣人蔡清波之繼承人，自應概括承受蔡清波之義務，對系爭土地買賣有依約履行之義務，為此提起本訴，請求判決如上訴聲明所載。
三、被上訴人則以：上訴人所提出之契約書並非真正，系爭不動產於蔡清波辦理繼承登記前，係為蔡清波、蔡月英、蔡王緩等三人公同共有，蔡清波訂立契約未取得其他共有人同意，且上訴人並無自耕能力，依法不能承受系爭農地，上訴人所主張之契約中，並非買賣全部土地，而僅係部分土地之買賣，將土地分割出特定位置之約定或移轉應有部分，均有違耕地不得分割及移轉為共有之規定，該契約自屬無效。又上訴人請求將系爭第385 地號土地割出面積367.17平方公尺，亦已違反依新修正農業發展條例第16條每筆耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割之規定，且系爭第385 地號土地，地目「田」，與上訴人毗鄰所有之第386-4 地號土地之地目為「養」不同，自無可能申請合併。再系爭契約係於63年06月13日訂立，縱有約定「辦理繼承後，應移轉登記」，而賣方怠於辦理繼承登記，買方仍得請求賣方辦理繼承登記後，再辦理移轉登記，是上訴人本於買賣所得行使之請求權，於買賣成立後即可行使，其移轉登記請求權時效，應自63年06月13開始起算，上訴人遲至91年01月03日始向原審提起本件訴訟，顯已逾15年其時效早已消滅，被上訴人以時效抗辯，上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。
四、兩造前揭主張及抗辯，對於系爭坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第385地號土地地目田面積1523平方公尺於35年7月1日總登記之所有權人為黃金，嗣於86年5月23日由蔡清波申請彰化地政事務所辦理繼承登記為所有權人（原因發生日期48.1.23），蔡清波於完成繼承登記前之86年5月21日死亡，由被上訴人乙○○、丙○○、戊○等三人於87年10月13日完成繼承登記為分別共有之所有權人（原因發生日期86.05.21）應有部分各3分之1。系爭坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第372地號土地地目田原登記面積220平方公尺，嗣於67年11月30日分割出372-5地號後，剩餘152平方公尺，又於69年9月8日逕為分割372-8 地號地目田面積98平方公尺後，剩餘27平方公尺。其原土地所有權人亦為黃金，再由蔡清波繼承登記為所有權人，又由被上訴人乙○○、丙○○、戊○等三人於完成繼承登記為分別共有之所有權人（登記及原因發生日期、各應有部分均與385 地號同）。上述系爭土地目前係由上訴人在其上建造鐵棟平房占有使用中，並出租予訴外人經營萊爾富便利商店，門牌號碼為彰化市○○路○段706號
等事實，雙方均未有爭執。且有各該土地登記簿謄本、彰化地政事務所函送之繼承登記申請書影本等文件在卷可稽，自足為本件判決之基礎。惟就上訴人主張被上訴人之被繼承人蔡清波於63年06月13日將系爭土地出賣予上訴人，雙方訂有土地買賣契約書，系爭土地經實測後確定面積為148.88坪，價金253096元已由蔡清波向上訴人收取完畢，買賣契約第五條約定：「本件買賣俟蔡清波辦理繼承登記後，即應該移轉登記予上訴人取得」，又於第七條訂明「買賣登記日期，約定乙方辦理繼承登記分割完畢後，雙方依約切實履行」。系爭土地既已由蔡清波於86年05月23日完成繼承登記，而被上訴人等三人為出賣人蔡清波之繼承人，自應概括承受蔡清波之義務，履行將系爭土地移轉登記予上訴人，則為被上訴人所否認，並以前情抗辯。是本件兩造所爭執之重點乃蔡清波有無於63年06月13日與上訴人簽訂土地買賣契約，將系爭土地出賣予上訴人？系爭土地之買賣是否違反72年8月1日修正前農業發展條例第22條之規定，依民法第246條第1項前段規定為無效？上訴人是否具自耕能力而得以承受系爭土地？爰分析說明如下：
㈠上訴人提出之不動產買賣契約書（原審卷第19-21 頁）載明出賣人為被上訴人之被繼承人蔡清波，買方則為上訴人，雙方係就系爭土地為買賣。上訴人並舉證人即土地代書丁○○作證稱：「根據今日原告提出的契約書是我所寫沒有錯，寫這一份契約書是甲○○有一塊地在蔡清波的隔壁，為了要通路到中山路，所以跟他買了一塊尾端的地，訂約當時是63年06月13日，當時只講了四至的範圍，在同年的07月13日才測出該範圍的面積為148.88坪，不包括中間的一小塊水利地，為買賣的範圍，當時應該是請私人測量的，並非請公家機關測量的，見證人是仲介，年紀比我還大」、「價金是訂約當日在我代書事務所當場交付現金五萬元，其他的錢是在測量完面積後，在我的事務所是現金全部付清，土地買賣時登記的所有權人早已過世，雙方有約明出賣人一定要辦理繼承登記，到了可以登記的時候再過戶給買受人」、「當時出賣人、買受人及見證人都是我代簽的，印章是他們自己蓋的」、「因為事隔多年，所以我記得不清楚，好像他（指蔡清波）行動不便，臉上有個黑黑或青青的一塊，確定的是訂約及拿尾款當日，是有一個他的兒子陪他去的」、「全部價額253,096 元是我所寫的沒錯」、「有買賣契約存在，契約在我那邊寫的」、「他們父子一起來，但我不知道蔡清波的兒子是否叫做丙○○」、「在69年有開放建築房屋，但因為沒有辦理繼承，才沒有辦，但是有點交給買方耕作了」、「我當初印象很深，五萬元的錢是由他交給他兒子點算的，然後再交給他父親收受」等語（一審卷第76、77、263 各頁及本審卷第72-74 頁）。又證人黃武智證稱：「那塊土地：：：是在63年跟蔡清波買的：：：他跟蔡清波買土地後就叫我去買一些蕃石榴來和他一起種植，當時63年買時都是一片田地，買來就可以跟甲○○原來的土地連在一起使用」（本院前審卷第一宗第58頁）；證人陳樹爐證稱：「萊爾富旁邊的田地是甲○○在62年買的，後來63年他又向蔡清波買（系爭土地），買了之後，就由甲○○在耕作，之前是蔡清波他在耕作，甲○○他買了以後，過了一段時間才蓋萊爾富那間房子，房子蓋了之後，就沒有看甲○○他在耕作，在蓋房子之前，有看過甲○○種植芒果樹」（本院前審卷第一宗第60頁）等語。足見蔡清波確有於63年06月13日與上訴人簽訂土地買賣契約，將系爭土地出賣予上訴人，並將系爭土地點交予上訴人占有使用無誤。
㈡上訴人前以系爭372-8、372地號土地為其所購得，該土地之尖角部（即萊爾富便利商店前面之土地）為中國石油公司國聖加油站所占用作為加油站之出入口，而申請該公司承租，該公司行銷事業部台中營業處曾於90年12月28日以（90）中行412-2-006 號函通知兩造於91年1月2日上午10時會談並勘查，91年1月2日上午10時在彰化市○○路○段708號國聖加油
站召開協調會，會後該公司又以91年1月14日（91）中行412-2-2-001號函檢送會議記錄通知兩造，有上訴人所提上開函件影本附卷，並為被上訴人所不爭。該系爭土地目前係由上訴人甲○○建造鐵棟平房，並向彰化市戶政事務所申請編定門牌號碼彰化市○○路○段706號、向台電公司申請供電及依
法繳納房屋稅，上訴人並將房屋出租予訴外人經營萊爾富便利商店，收取租金，亦據上訴人提出彰化市戶政事務所68年12月28日（68）彰警市戶字第5731號通知影本、台電公司69年05月10日電費收據、房屋稅收據影本為證。而被上訴人丙○○於本審95年6月8日勘驗現場時自承「我父親是住在現場附近，約離一公里左右」。且系爭385 地號其餘未出售部分，亦由被上訴人方面搭建一整排鐵棟平房，出租予他人經營「可口豬腳大王」、「玩具聯合國」、「永順汽車修配廠」，毗鄰上訴人所建造上開房屋，有勘驗現場筆錄及現場照片附卷可稽。倘若被上訴人之父蔡清波未將系爭土地出售予上訴人並點交予上訴人，何以容忍上訴人在系爭土地上建造房屋長期占有使用，還坐收租金？是被上訴人否認前開買賣契約書之真正及否認蔡清波有將系爭土地出售予上訴人，所辯有違常情常理，不足採信。從而上訴人所提蔡清波於63年06月13日與上訴人簽訂之土地買賣契約書，堪認為真正，蔡清波確有與上訴人簽訂買賣契約書，將系爭土地出賣予上訴人屬實。至上開土地買賣契約書上所載見證人黃蒼木雖於原審否認為本件買賣見證及擔任介紹人，然前開買賣契約書，縱未經黃蒼木見證，也不影響買賣契約之成立，故黃蒼木所述無礙本件上述事實之認定。
㈢按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」、「附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效」（民法第246 條）。查修正前之農業發展條例雖有農地不得分割及移轉共有之規定，惟該條例第30條於72年間已修正為「每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因出售與毗鄰地自耕農，而與其耕地合併者，得為分割」。本件上訴人與蔡清波訂立系爭土地不動產買賣契約書第五條約定：「本件買賣俟蔡清波辦理繼承登記後，即應該移轉登記予上訴人甲○○取得」，又於第七條訂明「買賣登記日期，約定乙方辦理繼承登記分割完畢後，雙方依約切實履行」。又據證人即系爭買賣契約之代書人丁○○證稱：「土地買賣時登記的所有權人早已過世，雙方有約明出賣人一定要辦理繼承登記，到了可以登記的時候，再過戶給買受人」（見原審卷第76頁）。顯見買賣雙方已就買賣登記日期，約定於賣方辦理繼承登記分割完畢後，而出賣人蔡清波係於86年05 月23日辦
妥繼承登記，有土地登記簿謄本可憑。則審酌本件買賣是否符合農業發展條例有關不得分割及移轉為共有之規定，自應以出賣人蔡清波於86年05月23日辦妥繼承登記後，為買賣登記之時認定之。上訴人既於本件買賣前之62年05 月30日取
得與系爭土地毗鄰之同段386-4號土地，即可就系爭不得分
割或移轉為共有之第385地號部分，與該毗鄰之386 -4號土
地合併。又系爭土地地目「田」，上訴人毗鄰所有之第
386-4地號土地之地目為「養」，同屬農牧用地，似無被上
訴人所指不能合併問題。況系爭土地早在68年12月28日之前，就由上訴人建造鐵棟平房，向彰化市戶政事務所編定門牌號碼為彰化市○○路○段706號，並向台電公司申請供電，出
租予他人經營萊爾富便利商店，顯已依法變更為非耕地使用，至為明灼。依前揭72年修正之農業發展條例之規定，仍非不得就該已依法變更為非耕地使用部分辦理分割。自不生違反農業發展條例有關不得分割之問題。
㈣又系爭385、372地號土地原為訴外人黃金所有，黃金於48年01月23日死亡，其遺產固應由蔡清波及其妹蔡月英、其母蔡王緩三人共同繼承，然該系爭385、372、372-8 地號土地，均係直接由黃金以繼承登記為原因，移轉為蔡清波一人單獨所有，原因發生日期為48年01月23日，蔡月英、蔡王緩並未登記為共有人，此有兩造不爭執之土地登記謄本在卷可稽。準此，系爭土地於買賣契約訂定當時，出賣人蔡清波即係唯一所有權人，就該系爭土地有處分權存在，自得就系爭土地與上訴人訂約，不生須經其他共有人同意之情形。
㈤上訴人在本件買賣前之62年05月30日即已先行取得與系爭土地毗鄰且同屬農牧用地之同段386-4 號土地，並完成所有權登記，且上訴人取得所有權登記當時，該386-4 號土地之地目為「田」，其後上訴人始申請將地目變更為「養」，有卷附之該筆土地登記簿謄本可稽。上訴人是否具自耕能力，於其辦理該筆土地所有權移轉登記時，相關地政機關自有詳加審酌。被上訴人抗辯稱以往大多數鄰里長或礙於情面或囿於私利，而濫出自耕保證書，因自耕保證書取得過於浮濫，故不得以上訴人取得386-4 號農牧用地，即證明其有自耕能力云云。純屬被上訴人個人主觀之臆測推論，不足憑採。上訴人既已擁有與系爭土地毗鄰地目為「田」之農牧用地，對系爭土地而言，上訴人自具自耕能力而得以承受系爭土地，要無疑義。證人丁○○亦於原審證稱：「如在同段內已有他筆農地，即可承受同段內之他筆農地」無訛（見原審卷第 264頁）。被上訴人以上訴人戶籍謄本所示，其原本擔任裁縫車員工，嗣改任平和鐵工廠股份有限公司業務經理，先後於64年05月10日職業變更、64年11月10日申請登記，66年9月1日職業變更、67年5月6日申請登記，85年07月12日再為職業變更登記，認上訴人不具自耕能力。惟審酌是否有自耕能力，應依實際情況包括住居所距離遠等等衡量，非以身分證上職業登記為準，上訴人縱曾為裁縫車員工，亦非不能併從事農耕工作。是被上訴人前揭抗辯，仍無足取。
㈥承前所述，系爭土地買賣契約書第五條約定：「本件買賣俟蔡清波辦理繼承登記後，即應該移轉登記予上訴人甲○○取得」，又於第七條訂明「買賣登記日期，約定乙方辦理繼承登記分割完畢後，雙方依約切實履行」。系爭買賣契約之代書人丁○○亦證稱：「土地買賣時登記的所有權人早已過世，雙方有約明出賣人一定要辦理繼承登記，到了可以登記的時候，再過戶給買受人」。即買賣雙方已就買賣登記日期，約定於賣方辦理繼承登記分割完畢後，而出賣人蔡清波係於86年05月23日辦妥繼承登記，則上訴人於91年01月03日向原審提起本件訴訟，其請求權時效並未超過15年，被上訴人以時效消滅抗辯，為無理由。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人之被繼承人蔡清波於63年06月13日與上訴人簽訂土地買賣契約，將系爭第385 地號土地如彰化地政事務所92年06月26日複丈成果圖所示A3部分面積367.17平方公尺之土地及第372地號面積27平方公尺、第372-8地號面積98平方公尺之土地出賣予上訴人，上訴人已付清價金，蔡清波也已將系爭土地點交予上訴人耕作占有使用迄今，因依買賣契約之約定，系爭土地應俟蔡清波辦理繼承登記後，移轉登記予上訴人取得。俟出賣人蔡清波業於86年05月23日辦妥繼承登記，且蔡清波已於86年05月21日死亡，由被上訴人等三人共同繼承各取得應有部分三分之一，被上訴人等三人既為出賣人蔡清波之繼承人，自應概括承受蔡清波之義務，對系爭土地買賣有依約履行之義務，為此訴請被上訴人等應將坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第385 地號土地割出如附圖即彰化地政事務所92年06月26日複丈成果圖所示A3部分面積367.17 平方公尺之土地及坐落同小段第372地號田面積27平方公尺、第372-8 地號田面積98平方公尺之土地所有權移轉登記予上訴人，即屬有據，應予准許。雖上開系爭土地第385 地號部分，依農業發展條例規定不得分割及移轉為共有，但可與毗鄰土地合併者，仍得為分割，上訴人得於登記時與其毗鄰之386-4 號土地合併，或以其業已依法變更為非耕地使用，而辦理分割，不生違反農業發展條例有關不得分割及移轉為共有規定之問題。原審為上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文所示。又上訴人先位之訴有理由，其備位之訴部分，即無庸再予審酌。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第85條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　13　　日民事第五庭審判長法 官　　林陳松
法 官 王重吉
法 官 古金男
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官　　詹錫朋
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　18　　日Ｄ