96年度上字第64號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：96 年 05 月 15 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　　96年度上字第64號上　訴　人　　胡鎧麟即強虹企業社訴訟代理人　　黃仕勳律師被　上訴人　甲○○ 訴訟代理人　　呂秀梅律師蔡嘉容律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年11月28日台灣台中地方法院95年度訴字第1527號第一審判決提起上訴，本院於96年5月1日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文，本件上訴人於原審起訴時係依不當得利返還請求權、侵權行為損害賠償請求權提起本件訴訟，嗣於原審95年10月17日言詞辯論期日又追加民法第541條所規定之金錢交付請求權，因被上訴人對其追加無異議而為本案之言詞辯論，固應予准許（原審卷第157頁），但上訴人於本院96年3月15日準備程序已撤回基於民法第541條所定基於委任關係之請求，該部分之撤回復為被上訴人所同意（本院卷第26頁）；故本院所審理之對象自以不當得利返還請求權及侵權行為損害賠償請求權為限，合先敘明。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：㈠按上訴人之父乙○○於民國（下同）92年5月間為協助上訴人申請設立「強虹企業社」，並由上訴人向富邦銀行申請登記為電腦型公益彩券之經銷商。乙○○及上訴人與被上訴人（時為上訴人之繼母）、被上訴人之兄嫂范淑美乃約定，自92年6月起，以每月各新台幣（下同）15,000元之薪資，僱請被上訴人及范淑美協助上訴人經營彩券行，每月銷售佣金扣除30,000元之薪酬外，餘額悉由上訴人取得，乙○○並自強虹企業社設立時起至94年9月間，按月存入富邦銀行金額不等之銷售額度，供富邦銀行抵扣強虹企業社之銷售額。惟被上訴人自強虹企業社開始營業起，即未依乙○○及上訴人之指示經營，將92年6月起至94年9月止，扣除每月15,000元之薪資後，將銷售彩券所得之佣金1,745,452元交付予上訴人。94年9月被上訴人與乙○○離婚後，即未再參與協助彩券行之經營，惟被上訴人卻自同年10月至12月間，向強虹企業社之會計雇員收取日銷售額計515,075元。以上金額合計 2,260,527元均遭被上訴人侵占，被上訴人自屬無法律上之原因而受有利益，致上訴人受損害，爰依不當得利返還請求權、侵權行為損害賠償之法律關係求為判決：⑴被上訴人應給付新台幣 (下同)2,260,527 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈡於本院補充之陳述： ⒈上訴人為「強虹企業社」出資人暨負責人，就公益彩券業務部分授權乙○○管理：查系爭「強虹企業社」既登記為獨資組織，則依商業登記法第9條第1項、營利事業登記規則第4條等規定可知，該企業社之負責人（所有人）之認定，應視誰為出資人而定；由商業登記法第12條規定亦可知，包含獨資組織在內之商號，均得設置經理人，並得授予經理人民法第553條第1、2項規定之權限，準此以言，獨資組織負責人（所有人）不一定親自經營，可以委請經理人為其經營。本件上訴人既為「強虹企業社」之出資人，並且委任乙○○經營，則上訴人自為「強虹企業社」之負責人（所有人）。原審判決以上訴人主張之請求權之成立，係以「強虹企業社」為上訴人出資所經營等為前提，而上訴人在「強虹企業社」經營期間精神疾病尚未痊癒，衡情無獨資經營該企業社之能力云云，逕自認定上訴人非負責人，其判決顯有違誤。 ⒉上訴人確受乙○○贈與200,000元，並以之作為設立「強虹企業社」之資金。 ⑴承上所述，本案之爭點厥為上訴人是否為「強虹企業社」之出資人？經查上訴人曾於92年5月「強虹企業社」設立時，受其父乙○○贈與20萬元作為「強虹企業社」成立資金，此事實除有乙○○之錄音暨譯文（上證二）中之對話，略以「胡鎧麟不是人頭」、「（220多萬元）那有花掉，她（甲○○）拿去還現金貸款」，而胡鎧麟說：「你（乙○○）說給我20萬元，我才簽名」等語可資佐證外，亦有96年3月17日乙○○親自簽名蓋章之證明書（上證三）可稽。基此，乙○○既然確有給上訴人20萬元作為開立「強虹企業社」之資金，則可以推知胡鎧麟並非人頭、而係「強虹企業社」出資人，從而亦可由此得知上訴人即為「強虹企業社」之負責人，即便之後企業社經營公益彩券需要其他硬體設備費用10多萬元，且均係由乙○○、江國楨所支出，甚至兩人就「強虹企業社」庶務花費係約定合夥支出，亦係兩人代強虹企業社墊付費用之問題，惟並不影響上訴人為企業社負責人此確定之事實，至為灼然。 ⑵況由證人乙○○於鈞院96年4月12日行準備程序之證言，略以「 (問：你在原審供述是否實在？)原審供述不實在，我當時謊言」、「 (問：彩券行是否你與甲○○哥哥共同經營？)不是，是我拿二十萬元給胡鎧麟經營的」、「(問：為何與江國楨簽訂結束合夥協議書，協議書也寫明強虹彩券行是你與江國楨經營？)因為這是地下賭場」、「 (問：你在錄音譯文當中，說你不會將說胡鎧麟作人頭，罪也不是胡鎧麟扛的，你也不會害你的親生兒子，是否因為擔心影響及波及胡鎧麟，才於二審翻供？) 是的，但我現在講的是實話」等語，得知上訴人受乙○ ○贈與20萬元、出資設立「強虹企業社」亦臻明確。 ⒊「強虹企業社」僱傭被上訴人甲○○為銷售員，惟其收取之佣金卻未交付予經理人乙○○，而係用來給付私人之貸款。上揭事實除業經鈞院傳喚乙○○證明外 (本院卷第100至10 4頁)，由上開96年3月17日乙○○是親自簽名蓋章之證明書（上證三）亦可得知。二、被上訴人則以下列等語置辯：㈠上訴人自青少年時期即罹患精神疾病，時常住院治療，92年5月間乙○○與被上訴人之兄江國楨以上訴人之名義申請設立強虹企業社，共同出資800,000元存入強虹企業社在台北銀行所開立之帳戶，其中200,000元作為開辦費，另600,000元作為經營公益彩券之資金並轉入台北銀行作為彩券銷售之額度，另並僱用被上訴人及范淑美為銷售員，上訴人僅為強虹企業社之人頭，該企業社實際經營者為乙○○及江國楨，營業所得由該二人均分，彩券行自92年6月開始經營，至94 年9月底止，經營狀況不甚理想，乙○○、江國楨乃於94年9月30日以口頭約定終止合夥關係，同年10月1日起改由乙○ ○獨自經營，被上訴人並自當日起不再受僱於乙○○與江國楨，被上訴人於受僱期間為強虹企業社所收取之款項均交由乙○○及江國楨處理；94年12月中，被上訴人受乙○○之委託至彩券行收取94年12月12、16、19日之營收，所得款項交予乙○○，並未以不正方法侵占上述款項，爰聲明求為：⑴駁回上訴人於原審之請求及假執行之聲請；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈡於本院補充抗辯： ⒈上訴人僅為強虹企業社之名義負責人，實際上並非實際負責人，亦非實際出資之人。 ⑴蓋查：上訴人係一慢性精神分裂症病患者，自84年4月29日開始於台中榮民總醫院住院治療後，陸續於精神科科急性病房及日間病房治療，直至85年2月8日止，此有榮民總醫院之函文附卷可證，而日間病房之病人須於每日上午9點前報到，下午5點回家，治療方式除心理輔導外，尚提供書報供閱覽及從事勞動服務，而強虹企業社於92年5月間設立，並於94年12月結束營業，期間上訴人均陸陸續續於榮民總醫院住院治療，實無實際經營彩券行，更無委任或授權乙 ○○經營「強虹企業社」。 ⑵再者，由證人胡智堯與江國楨於原審下述之證言亦足資證明，上訴人係訴外人乙○○及江國禎二人借用之人頭，上訴人未曾支付強虹企業社任何資金： ①證人乙○○之證言，略以：「 (問：強虹企業社是否你與江國禎二人合夥經營？）」、「 (問：為何強虹企業社登記負責人胡鎧麟獨資經營？)因為胡鎧麟是殘障人士，是殘障人士或原住民才能聲請應經（應是經營之誤）彩券行，所以才用胡鎧麟的名字登記。」、「 (為何還寫94年10的協議書？)因為我與江國禎原本合夥，後來拆夥，所以才寫這張協議書。」等語（見原審95.8.22.言詞辯論筆錄）。 ②證人江國楨之證言，略以：「 (問：強虹企業社是否由你出資與乙○○共同經營？)是的，一人一半，我出資新台幣40萬元。」、「 (問：強虹企業社經營期間營收如何分配？)我與乙○○平均分配。」、「 (問：94年10月14日簽立協議書，拆夥當時營收都分配清楚否？)是的。」、「 (問：胡鎧麟有無實際上參與強虹企業社的經營？有無出資？)胡鎧麟是殘障人士有權利參加抽籤經營彩券，他有參加台北銀行的受訓訓練，但以胡鎧麟的精神狀態無法負荷經營彩券行，胡鎧麟當時是住在榮總醫院的日間病房，每天都要到榮總醫院報到，根本無法參加企業社的經營，也沒有出資經營強虹企業社。」等語（見原審95.8.22.言詞辯論筆錄）。 ⒉又由上開證人乙○○是及江國楨之證言，亦可得知乙○○ 並無贈與上訴人20萬元。 ⑴雖然蕭淑金於原審曾證稱，略以：「 (問：乙○○為胡鎧麟開設強虹企業社你知否？)證人蕭淑金：我知道要開強虹企業社，剛好6月份我回臺灣，胡鎧麟有跟我說，他父親要送20萬元給他，並存入胡鎧麟帳戶內。」等語（見原審95 年9月26日言詞辯論筆錄、原審卷第142至147頁），惟卻與上訴人於原審之供述，略以：「我父親送我20萬元，我媽媽不在台灣，他當時不知道我父親送我20萬元經營彩券行，是經營二年之後，我媽媽從日本回來，我跟我媽媽說，我媽媽才知道我經營彩券行，而且二年多都沒有賺錢」等語 (見原審95年9月26日言詞辯論筆錄、原審卷第142至147頁），不相符合，足見乙○○並無贈與上訴人20萬元。 ⑵況縱如上訴人之供述，略以：「（問：強虹企業社由你登記為負責人？）是的。（問：為何登記你為負責人？）因我是殘障補助，我是身心障礙人士，彩券行負責人都是補助身心障礙者。「（問：何時送20萬元？）剛抽中的時候我父親叫我到台北富邦銀行簽名，說要開彩券店，送給我的，存入我的戶頭內。營利事業登記是我父親辦的，我父親叫我簽名，我也有看才簽的，是在被抽中時就辦了，要我本人簽名才可以辦。」（見95年9月26日言詞辯論筆錄、原審卷第142至147頁），惟20萬元是不足開設彩券行，蓋諸如行號命名、店招、租金、店面裝潢設備、電腦相關周邊設備等費用，在在均需花費，即便彩券行之電腦設備、耗材等無須支付費用。是以，上訴人上開供述顯無法證明乙○○確曾贈與上訴人20萬元，更可證明上訴人未曾支付強虹企業社任何資金。 ⒊強虹企業社係乙○○與江國楨共同合夥出資，並僱傭被上訴人與范淑美為銷售員。 ⑴實則，本件「強虹企業社」之資金確由乙○○及江國禎共同出資，每人各40萬元總計80萬元，其中20萬元作為開辦費，另60萬元作為經營公益彩券之資金並轉入台北銀行作為彩券銷售之額度；該二人雖為企業社實際經營者，惟因上訴人係中度精神障礙，而有資格申請，乙○○及江國禎乃以其名義申請登記，換言之，上訴人僅係乙○○等人之人頭。又乙○○及江國禎並僱用被上訴人及范淑美為銷售員，而彩券行之資金及管收雖係均由受雇人被上訴人及范淑美共同收取，惟其於收取後全數均交由乙○○及江國禎二人均分；被上訴人除領取薪資外，並未取得彩券行之其他資金，此由上開證人乙○○及江國楨之證言可資佐證。 ⑵至於95年5月23日聲明書 (原審卷第9頁)並非乙○○所簽，此除有乙○○於原審之證詞 (原審卷第95至98頁)可證外，且該聲明書且乙○○於95年5月5日至同年5月25日均因跌傷於台中林新醫院住院中，此有診斷證明書附卷可證，不可能簽立該聲明書。況按「強虹企業社」自92年5月起即與合夥人江國禎共同經營，怎可能承諾每月銷售佣金扣除薪資，所得佣金利潤歸上訴人？又每月之佣金利益尚須存入台北銀行做為銷售額度之金額，不可能將銷售彩券之所得佣金歸上訴人所有。再者該聲明書係乙○○與江國禎拆夥之後（94、10、14）彩券行之利益業己分配完畢且彩券行己無營業，並無任何利潤可轉讓。準此以言，上開證明書，並無形式證據力。 ⒋94年12月12日、同年月16日及19日，被上訴人係受乙○○ 之託至彩券行收取該日之營業收入，並已將該筆款項交予經營者乙○○。 ⑴承上所述，乙○○與江國楨既係「強虹企業社」之共同出資人及實際經營者，自有權親自或委由他人收取該企業社之營業收入；基此，94年12月間被上訴人受乙○○之託至彩券行收取資金且交予乙○○，並無任何不當得利或侵權行為可言，更遑論上訴人僅係「強虹企業社」之人頭、對於營業收入並無收取之權。 ⑵縱然證人乙○○曾於鈞院96年4月12日之作證 (本院卷第100至104頁)，惟其所述與原審供述不符，而且亦與卷內所呈現證據不合，是該爭言既與先前之證言互相矛盾，應受彈劾而委無可採。三、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認上訴人為慢性精神分裂症患者，在「強虹企業社」經營之期間精神疾病既尚未痊癒，衡情應無獨資經營該企業社之能力；另據證人乙○○及江國楨之證述（原審卷第96頁以下）可知：「強虹企業社」實際上係證人乙○○及江國楨共同合夥出資所經營，因上訴人胡鎧麟罹患精神疾病，合於申請經營彩券行之條件，才以上訴人胡鎧麟之名義登記為負責人，則被上訴人依乙○○、江國楨之指示收取「強虹企業社」之佣金、營業收入，對上訴人即無侵權行為或不當得利之可言，因而判令駁回上訴人於原審之起訴。上訴人對於原審上開判決提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣2,260,527元整，及自起狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔㈢被上訴人如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事實如下：㈠上訴人於92年5月14日由台中市政府核准設立強虹企業社，以上訴人為負責人，台北銀行並於92年5月23日發給上訴人北銀總彩（乙）證字第007242號公益彩券乙類經銷證。㈡被上訴人、嫂范淑美於92年6月起至94年9月止擔任系爭彩券行之銷售員，每人月薪資各15,000元。㈢94年12月中，被上訴人至彩券行向訴外人廖虹鈴收取94年12月12、16、19日之營業收入515,075元。㈣強虹企業社自92年6月至94年9月銷售公益彩券所得之銷售佣金2,585,452元。五、本件爭點：本件強虹企業社係上訴人所獨資經營或係由乙○○、江國楨所共同經營？上人主張被上訴人侵占強虹企業社92年6月至94年9月止之佣金174萬5452元及私侵日銷售額51 萬5075元是否有據？六、得心證理由：本件上訴人主張被上訴人侵占「強虹企業社」釘售彩券之佣金所得1,745,452元及彩券銷售額515,075元，係以「強虹企業社」為上訴人所獨資經營，及其就「強虹企業社」銷售彩券之佣金及銷售額有收取之權為其前提，故本件首應審究者乃強虹企業社是否係上訴人所主張係其所獨資經營？就此，上訴人雖主張於92年5月間經乙○○贈與現金 20萬元，並將該筆現金存入台北富邦銀行，由上訴人獨資經營「強虹企業社」，並舉證人乙○○於95年5月23日所寫之聲明書、營利事務登記證，及證人蕭淑金、廖虹鈴為證。惟查：㈠乙○○於95年5月23日書寫聲明書固稱：「本人乙○○於民國（下同）92年5月協助胡鎧麟申請設立『強虹企業社』… …，本人與現任配偶甲○○及其兄嫂約定以每月薪資報酬各新台幣（下同）壹萬伍仟圓整，由其協助胡鎧麟經營彩券行，並以該每月銷售佣金扣除該參萬圓之薪酬，所剩餘之佣金利潤予胡鎧麟取得……」云云，然前開聲明書之內容並非乙○○所寫，且「強虹企業社」實際上係乙○○及江國楨共同合夥出資所經營，並僱請被上訴人在「強虹企業社」工作，又因上訴人胡鎧麟罹患精神疾病，為殘障人士，且須殘障人士或原住民才能於申請經營彩券行之條件，故以上訴人胡鎧麟之名義登記為負責人，此業據證人即上訴人之父乙○○於原審證述屬實（原審卷第96頁），另證人江國楨亦證實：「強虹企業社是由伊與乙○○二人共同出資經營，一人出一半，營收則平均分配」「（問；就胡鎧麟有無實際參與強虹企業社的經營？有無出資？）胡鎧麟因是殘障人士有權利參加抽籤經營彩券行，他有參加台北銀行的受訓，但以胡鎧麟當時精神狀況無法負荷經營彩券行，胡鎧麟當時係住在榮總醫院的日間病房，每天要到榮總報到，根本無法參加企業社的經營也沒有經營強虹企業社」等語無訛（原審卷第97-98頁），並有被上訴人所提出之胡、江二人終止合夥契約協議書影本一份足資佐證（原審第51頁以下），依該協議書已明載「立協議書人乙○○、江國楨雙方就合夥經營之強虹彩券行因理念不合結束合夥經營」，再江國楨及乙○○確於92年6 月11日各匯20萬元入強虹企業社即胡鎧麟於玉山銀行000-0 00-000000號帳戶之事實，此亦有被上訴人提出強虹企業社胡鎧麟玉山銀行存摺影本一紙為憑（本院卷第104頁），及上訴人亦不否認強虹企業社之部分硬體設備及庶務花費係約定合夥支出，係由江國楨、乙○○2人所支出（參本院卷第 29頁即上訴人上訴理由狀第3頁第11-14行），衡情江國楨與乙○○若非合夥人，又何有無端簽立協議書及匯錢予強虹企業社並分擔設備及庶務費用之理？㈡又查，前開聲明書上乙○○之簽名，固係乙○○所為，但係在加護病房出來簽的，內容不太清楚，當時是其前妻要伊簽的，伊認為其前妻不會害他太太甲○○才簽的，此業據胡智堯於本院證述明確（本院卷第102頁反面），可見該聲明書係證人乙○○事後應其前妻要求所出具，尚不足以證明其匯款當時，係作為協助胡鎧麟獨資經營強虹企業社之用。稽之該聲明書出具之時間，與本件彩券行申請設之時間相隔又長達近3年之久，倘乙○○匯款當初之目的，係供其子獨資經營之用，則為何於協議書中未載明其旨，反以合夥人自居，並遲於近3年之後才出具證明書，此與常情顯有不合，再由江堯智除於92年6月6日外，又於同年6月11日再匯20萬元予強虹企業社，亦可證乙○○匯款之目的係供自己經營事業之用，而非係贈與胡鎧麟之意，故不能依前開聲明書之形式記載即謂強虹企業社係胡鎧麟所經營。㈢證人乙○○於本院雖又推翻前詞，改稱：伊於原審係講謊話，強虹企業社係伊拿20萬元給胡鎧麟經營，胡鎧麟不是人頭，伊與江國楨簽立之協議書係針對地下賭場所寫云云，然證人乙○○於原審已證稱於94 年10月14日與江國楨簽立協議書時，有關強虹彩券行之營收即與江國楨結算清楚，且協議書係伊委請代書所寫（原審卷第96-97頁）；證人乙○○復自陳係高中畢業，且識字（本院卷第101頁），倘其與江國楨非合夥經營強虹彩券行，自無簽立協議書以終止合夥契約及結算合夥財產之必要！上訴人固又提出乙○○之電話錄音譯文，證明胡鎧麟非人頭云云，然乙○○於譯文已講明：我在法院講什麼第一次口供很重要，第二次不能反，那會偽證，且與江國楨有共同分過錢，就蕭金淑說胡鎧麟這間店不是人頭，亦先回答：做人頭，罪也不是胡鎧麟他扛的，要是胡鎧麟是人頭，那這間店會被關掉，於蕭淑金再說：胡鎧麟的店不是人頭，乙○○才又稱：胡鎧麟他不是人頭，你不要常常跟我講這些，我不會害我親生兒子」（見本院卷第34-35 頁所附譯文第1-2頁）；由上開譯文之先後內容可知乙○○ 所稱「胡鎧麟他不是人頭」係應付及附和蕭淑金之話，尚不足以據為上訴人有利之認定，此由證人乙○○於本院問：「你在錄音譯文當中，說你不會講說胡凱麟作人頭，如果他作人頭，罪也不是胡鎧麟扛的，你也不會害你的親生兒子，是否因為擔心影響及波及胡鎧麟，才於二審翻供」？亦回答：「是的，但我現在講的是實話」（本院卷第102頁）；由其前後證詞之矛盾，益證乙○○於本院所稱「一審所證不實在」之供述，已因其前妻蕭淑金之強力介入及親情之考量，而失其客觀、中立，自難遽採。㈣上訴人於本院雖又提出一份由乙○○簽名之證明書一紙證明強虹企業社係由乙○○贈與20萬元予胡鎧麟獨資經營等情（本院卷第64頁）；然此一證明書，與乙○○及江國楨2人於一審之證詞及協議書所載已有不符，證人乙○○於本院固又稱：該證明書係甲○○要其所寫（本院卷第102頁反面）；但為被上訴人所否認，且該證明書之內容對於被上訴人明顯不利，被上訴人豈有替上訴人要求乙○○出具證明書以供上訴人訴訟之理，是該證明書不足據以認定上訴人前開主張為真正。上訴人之母即證人蕭淑金於原審雖證稱：「我知道要開強虹企業社，剛好6月份（按指92年6月）有回台灣，胡鎧麟有跟我說，他父親要送200,000給他，並存入胡鎧麟帳戶內」等語（原審卷第146頁），惟證人蕭淑金上開所證，與上訴人所稱：「剛抽中的時候我父親叫我到台北富邦銀行簽名，說要開彩券店，送給我的，存入我的戶頭內。營利事業登記是我父親辦的，我父親叫我簽名，我也有看才簽的，是在被抽中時就辦了，要我本人簽名才可以辦」、「我父親送我20萬元我媽媽不在臺灣，她當時不知道我父親送我20萬元經營彩券行，是經營2年之後（按指94年間），我媽媽從日本回來，我跟我媽媽說，我媽媽才知道我經營彩券行，而且2年多都沒有賺錢」等語（原審卷第143頁、第144頁）互核已彼此齟齬；且如「強虹企業社」確係乙○○贈與上訴人200,000元由上訴人獨資經營，並由乙○○允諾由上訴人獨得佣金扣除薪資費用之利益，則上訴人應無坐視被上訴人在長達兩年之期間內收取佣金不予交還之理，上訴人主張經乙○○贈與20萬元獨資經營「強虹企業社」一節，洵無可採。至於證人廖虹鈴係「強虹企業社」開始經營約2年後才受雇，對於「強虹企業社」上由何人出資開始經營，自無可能知悉，證人廖虹鈴於原審證稱：「在經營期間我有詢問過胡鎧麟這家店是否他自己經營，他說『是的，錢是他父親拿給他經營的』」云云，無非轉述上訴人之說法，亦無法證明乙○○確贈與上訴人200,000元獨資經營「強虹企業社」，併此敘明。㈤更何況上訴人為一慢性精神分裂症患者，且自84年4月29日至同年6月8日至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）精神科第1次住院治療，之後亦陸續於精神科急性病房及日間病房治療，最後1次住院時間是 95年1月30日至2月8日，此有臺中榮總回函可資佐證（原審卷第155頁），又胡鎧麟於台中榮總治療精神疾患之期間：自91年5月29日起至92年6月13日係住該醫院日間病房，92年6月14日至同年7月24日則住急性病房，92年月25日至95年1 月13日又住日間病房，前後核計其日間病房之期間自91年5 月29日起至92年6月13日共住380日，自92年7月25日至95年1月13日共902日，再日間病房其單日治療時間為早上8時30分至下午3時，共6時30分，92年5月1日至94年12月31日期間病患因精神疾病之影響，使其職業功能受損等情，亦經臺中榮總於96年3月26日以中榮醫企字第0960004109號函覆明確（見本院卷第56頁），可見上訴人在「強虹企業社」經營之期間（92年5月底至94年12月31日），因精神疾病，均在台中榮總日間病房及急性病房住院治療中，衡情應無獨資經營該企業社之能力，與證人乙○○、江國楨於原審所證，自堪採信。㈥上訴人固又以強虹企業社之負責人，是否上訴人胡鎧麟，應以出資人是否為胡鎧麟以為斷，與其是否經營無涉，並舉商業登記法第9第1項及營利事業登記規則第4條為為憑，然上訴人胡鎧麟所稱之20萬元出資款並非其所出，已如前述，雖其又主張該20萬元係乙○○所贈與，但未提出任何贈與之書面憑據以為證明，並為證人乙○○、江國楨於原審所一致否認，與協議書之記載更有不合，所謂之聲明書復係事後始由蕭淑金要求乙○○所簽立，顯不足據以證明乙○○3年前即有贈與之意，而商業登記法第9條第1項及營利事業登記規則第4條係就商業負責人之定義為抽象之規定，個案之實際負責人係何人，自仍須由法院綜合全案之證卷資料加以判斷，上訴人徒以前開條文之規定，主張胡鎧麟即為本件強虹企業社出資人即實際負責人云云，自無可採。。七、末按上訴人主張被上訴人侵占92年6月至94年9月之彩券佣金174萬5452元及向彩虹企業社雇員強行收取51萬5075元予以侵占入己一節，業據證人乙○○於原審所否認，並稱彩券行經結算係賠錢，已經結算清楚，另51萬5075元，係其委由被上訴人向廖小姐收取後交給他處理，亦經乙○○於原審證述屬實（原審卷第98頁）；是乙○○既否認彩虹企業社有174 萬5452元之佣金盈餘，依其與江國楨協議書就合夥財產之分析亦已逐項約明如下：「…㈡雙方同意94年9月30日為結帳日，雙方就帳務明細已確認無誤並在明細表上簽名具結。㈢生財器具殘價雙方確認新台幣壹拾叁萬陸仟捌佰壹拾玖元正，由甲（指乙○○）、乙（指江國楨）雙方各佔貳分之壹。㈣乙方應有生財器具全部讓渡甲方讓渡金新台幣陸萬捌仟肆佰零玖元正扣除甲方應收帳款新台幣伍萬柒佰叁拾壹元正甲方實際支付乙方新台幣壹萬柒仟陸佰柒拾捌元正。㈤應收未收帳款新台幣貳拾柒萬元正全部由乙方負責收取，甲方未收帳款應有部分新台幣壹拾叁萬伍仟元正於立書同時先行墊付甲方（付款明細如附表）」，可見乙○○與江國楨就合夥財產確經結算明確，其中並無任何一項足以證明有所謂174萬餘元之佣金收入，上訴人空言有174萬5452元之佣金利益，自無可取。至於51萬5075元之部分，被上訴人並無侵占之情，已據乙○○證述如前，雖乙○○於本院又改稱係被上訴人在原審出庭時說要還他，他才幫她講好等語（本院卷第101 頁）；惟經本院提出示上證三之證明書予乙○○，並詢問其證明書之內容時，乙○○則當庭證稱：證明書第二項所載「本人於九十四年十二月間，並未委託甲○○前往強虹企業社收取九十四年十二月十二日、十六日及十九日銷售彩券之營業所得」一項，伊不清楚（本院卷第102頁反面第23、24行）；由乙○○於本院前後證詞之反覆不一，更難遽認此51萬50 75元已為被上訴人所私吞，此外參諸上訴人所提錄音譯文中，證人乙○○就蕭淑金所稱：就是這樣，甲○○才有辦法A 錢，明細打出來是賺220多萬元一事，亦清楚回稱：啊，沒影、沒影啦，妳講瘋話，要是有賺220多萬元，我出去就讓車子撞死等語（本院卷第37頁），益證上訴人主張被上訴人侵占前開佣金利益及彩券收入計226萬0527元核屬無據，礙難採信。八、綜合前述，上訴人主張「強虹企業社」係其獨資經營一節既係乙○○、江國楨合夥所經營，並僱請被上訴人在該企業社是工作，則被上訴人依乙○○、江國楨之指示收取「強虹企業社」之佣金、營業收入，對上訴人即無侵權行為或不當得利之可言；原審因之駁回上訴人於原審之請求，自無不合。上訴人仍執前詞求予廢棄改判，即屬無稽，其上訴為理由，應予駁回。九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，本院認與判決之結果不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　15　　日民事第二庭　　審判長法　官　童有德法　官　翁芳靜法　官　謝說容以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官　蘇昭文中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　15　　日Ｃ

臺灣高等法院臺中分院96年度上字第64號

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