臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第369號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 05 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 96年度上易字第369號上　訴　人　簡秀玲即百昌企業社
7號
訴訟代理人　蘇慶良律師
被　上訴人　政林企業有限公司
法定代理人　乙○○
號1樓（公司址）
被　上訴人　巨簦企業股份有限公司
法定代理人　甲○○
住台中縣豐原市○○○街86號（
）
公司址）
前列二人共同
訴訟代理人　胡達仁律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國96年10月17日臺灣臺中地方法院96年度訴字第1630號第一審判決提起上訴，本院於97年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第 2項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人政林企業有限公司應給付上訴人67萬2000元，及自96年6月3日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息。被上訴人巨簦企業股份有限公司應就其中24萬元及自96年6月3日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息部分與被上訴人政林企業有限公司負連帶給付之義務。
其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，其中4分之1由被上訴人連帶負擔，另被上訴人政林企業有限公司負擔其中4分之1，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠上訴人與被上訴人政林企業有限公司（下稱政林公司）於民國（下同） 94年11月16日訂定「LED多功能指揮棒代工合約書（下稱系爭代工合約書）」，由上訴人出資委託被上訴人政林公司代工完成LED指揮棒1萬支，單價為新臺幣（下同）72元，總價金為72萬元，締約當日亦已給付定金36萬元，被上訴人政林公司則交付50天票期之支票（NCA0000000）予上訴人為擔保，保證履行交貨承諾，當被上訴人政林公司交貨完成，上訴人再支付尾款36萬元，並退回擔保支票（系爭代工合約書第12條）。
㈡被上訴人政林公司量產指揮棒前，由上訴人出資24萬元委由被上訴人政林公司製造塑膠模具（模具共 4組），模具所有權屬上訴人所有，上訴人已付清模具費24萬元。雙方另簽訂「模具所有權及使用保管合約書（下稱系爭保管合約書）」，由被上訴人巨簦公司為該保管合約書之連帶保證人。
㈢依系爭代工合約書第15條約定，被上訴人政林公司提供零件圖及功能資料，而品質則依系爭代工合約書第 6條約定，被上訴人政林公司須負責打樣至上訴人認可後，雙方採樣簽名，日後依樣品量產及驗貨。又系爭代工合約書第10條約定，自上訴人訂貨日（即締約日）起45日內（即94年12月31日前），被上訴人政林公司須負責逐批完成交貨，45日交貨期過後，以未交完數量金額每日罰款百分之 1。被上訴人政林公司於 95年8月18日至11月28日期間，6次託運「數量1」之樣品交付上訴人，此時已逾契約簽訂後 8個月，並因每次提出之樣品，僅係半成品且瑕疵多處，不符契約要求，遭上訴人指責後，被上訴人政林公司亦承認前 6次託運之物係屬瑕疵品，故同意上訴人之品質要求，雙方於95年11月23日簽訂書面確認「指揮棒驗收品質」。之後被上訴人政林公司亦無能力修正與量產，並遲未交貨，上訴人遂於95年12月15日催告被上訴人政林公司於96年1月31日前完成1萬支指揮棒成品交貨，惟被上訴人政林公司仍不履約交貨，故上訴人於 96年2月10日通知被上訴人政林公司解除契約，並限於 96年3月22日前返還模具（隨函已附運費 1萬元支票）送回上訴人營業處所點交，及請求違約金之賠償（自95年1月1日起算每日罰款百分之1）。
㈣被上訴人政林公司雖於 96年4月3日將4組模具運回上訴人，惟其中1組（手把部分）欠缺 4-8個牙仁治具，以及全部4組均未將模具圖、3D檔及放電銅極一併交付，造成上訴人即使收受，亦無法利用該模具來自行生產或再委託他人製作指揮棒，被上訴人政林公司之給付已違反系爭保管合約書第 3條之約定，自須負賠償責任，而被上訴人巨簦公司為該保管合約書之連帶保證人，應負連帶賠償責任。
㈤上訴人請求被上訴人給付之項目如下：
⑴上訴人於 96年2月10日解除系爭代工合約及保管合約書，被上訴人政林公司於同年4月3日返還之模具，已有所損害、短缺之情形，依民法第259條第6款應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額之規定，被上訴人政林公司應償還該模具之價額24萬元，被上訴人巨簦公司應依民法第272條及模具保管契約第3條之規定，負連帶給付之責任。
⑵依民法第 259條第1款及第2款之規定，請求被上訴人政林公司將所受領定金36萬元附加利息償還上訴人。至被上訴人政林公司所提供之擔保支票，為保證金之性質，當被上訴人政林公司交貨完成才退回，與上訴人解約後請求定金之返還無關。
⑶依系爭代工合約書第10條之約定及民法第229條第1項、第231條第1項、第 250條之規定，請求被上訴人政林公司賠償自95年1月1日起至上訴人解約日即96年2月10日止計405日，按未完成數量總金額72萬元，每日罰款百分之 1計算之違約金291萬6000元（即72,000元×1%×405日），上訴人暫就違約
金之部分為一部請求，亦即僅先請求自95年1月1日起至95年3月1日計60日之遲延賠償 43萬2000元，其餘248萬4000元部分則保留請求等語。
㈥並聲明：被上訴人政林公司應給付上訴人 103萬2000元，被上訴人巨簦公司應就其中24萬元部分與被上訴人政林公司負連帶給付上訴人之義務，以及均自本件訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之 5計算之利息；上訴人願供擔保請宣告准予假執行。
二、被上訴人則以：
㈠被上訴人政林公司固於94年11月16日與上訴人訂定系爭代工合約書、系爭保管合約書，並由被上訴人巨簦公司為該保管合約書之連帶保證人，且被上訴人政林公司已收受上訴人給付之模具費24萬元及定金36萬元。被上訴人政林公司與上訴人締約時，已開立50天票期作為擔保之支票（票號NCA0000000、日期95年1月5日、面額36萬元）交付上訴人，而上訴人亦已於95年1月5日將該支票提兌，應認被上訴人政林公司已償還上訴人定金36萬元，並主張抵銷。
㈡惟依系爭代工合約書第 6條之品質要求約定，被上訴人政林公司須負責打樣至上訴人認可後，雙方採樣簽名，日後依樣品量產及驗貨。並參酌系爭代工合約書簽訂時，該指揮棒之射出模具僅初具雛形，尚未經上訴人確認。且指揮棒之相關零組件、組合方式、品質等，亦尚未打樣確認，無法量產。另塑膠射出模具之修改曠日費時，上訴人當時仍遲未確認被上訴人政林公司委託訴外人金象公司所開之指揮棒模具；雙方並未完成「採樣簽名」等情，系爭代工合約書第10條約定之交貨期限，應參酌系爭代工合約書第 6條及上述締約時之客觀條件，解釋為「自被上訴人政林公司打樣經上訴人認可後起45日內交貨」，始合於當事人之真意。又樣品確認之延宕，實肇因於上訴人不斷對應確認之樣品提出修改之要求，例如，指揮棒外型如握把之紋理等，上訴人即多次修改。其後，上訴人對於樣品品質百般挑剔，忽而要求指揮棒之 LED燈不得自2米高度以自由落體方式落地後脫落，或要求LED燈亮度應予提高等，不一而足。被上訴人政林公司直至 95年8月18日、9月11日、10月14日、11月7日、11月22日尚疲於應付上訴人修改樣品之要求，甚至於95年11月23日簽訂書面確認「指揮棒驗收品質」後，上訴人仍要求被上訴人政林公司再送樣品供其確認，足徵系爭指揮棒樣品確認及交貨期之延宕，實不可歸責於被上訴人政林公司。本件系爭指揮棒樣品直至95年11月、12月間始經上訴人確認，此觀諸上訴人予被上訴人政林公司之樣品確認函載稱：「已收到妳（95年）11月22日寄來之樣品6組…，另3組樣品已確認為正式樣品，每組有附一張指揮棒驗收品質之雙方簽名蓋章…」等語自明，上訴人始於95年12月15日以存證信函催告被上訴人政林公司「必須於96年1月31日前完成10000組指揮棒成品交貨」云云，故自95年12月15日起算45天交貨期，算至 96年1月31日，逾 96年1月31日後交貨，被上訴人政林公司始需負擔遲延賠償責任。
㈢上訴人解約後，被上訴人政林公司已依上訴人請求返還模具，經上訴人於96年4月3日點收無訛，至依系爭保管合約書之約定或依慣例，被上訴人政林公司均無應併同交付「模具圖」、「3D檔」、「放電銅極」或「牙仁治具」等之從給付義務或附隨義務，對於模具之牙仁治具更無所謂 4-8個之約定或成規，蓋模具之製作非必使用「模具圖」或「3D檔」，「放電銅極」更是模具公司在製作模具時之工具而屬於模具公司所有。且模具本體完好無缺，縱欠缺牙仁治具等物，亦不致達於「毀損」或「滅失」之程度。是上訴人主張被上訴人連帶償還模具費24萬元，容有誤解。又上訴人既然主張解除契約，雙方應負回復原狀義務，故上訴人應將模具返還被上訴人，此部分被上訴人主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。㈣並聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，並擴張聲明，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人政林公司應給付上訴人 146萬4000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人巨簦公司應就其中 24萬元及自起訴狀繕本送達日之翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息部分與被上訴人政林公司負連帶給付義務。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、本件於原審經兩造整理並協議簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執之事項（本院採為判決之基礎）：
⑴上訴人與被上訴人政林公司於94年11月16日簽訂系爭委託代工合約書，由上訴人委託被上訴人政林公司生產指揮棒 1萬支，每支單價72元，總價金72萬元，上訴人已於訂約時給付定金36萬元，雙方約定尾款36萬元於被上訴人政林交貨時給付之。
⑵被上訴人政林公司量產指揮棒前需先行製造模具之原型，依系爭代工合約第2、12條之約定，由上訴人出資 24萬元委由被上訴人政林公司製造模具，所製造出之模具所有權屬於上訴人，上訴人已於94年11月16日給付24萬元予被上訴人政林公司。雙方並簽訂系爭所有權及使用保管合約書，由被上訴人巨簦公司擔任連帶保證人。
⑶上訴人與被上訴人政林公司於系爭代工合約書第 6條約定，被上訴人政林公司須負責打樣至上訴人認可後，雙方採樣簽名；日後依樣品量產及驗貨。第10條約定，自上訴人訂貨日算起45日內，被上訴人須負責逐批完成交貨，45天交貨期過後，以未交完數量金額，每日罰款1%。
⑷上訴人與被上訴人政林公司間系爭委託代工合約業經上訴人於95年12月15日、 96年2月10日以存證信函催告，並解除契約，系爭代工合約業已解除，被上訴人政林公司有返還定金36萬元之義務。
⑸被上訴人政林公司為履行系爭代工合約之義務，曾經交付發票日95年1月5日、票據面額36萬元之支票給上訴人，上訴人已經兌現。
㈡兩造爭執之事項：
⑴被上訴人政林公司依約應於何時前交付指揮棒予上訴人？
⑵上訴人以系爭委託代工契約業經解除，依民法第259條第6款、第272條及系爭保管合約第3條之規定，請求被上訴人連帶賠償模具之價額24萬元，是否有理？
⑶上訴人依民法第 259條第1、2款之規定，請求被上訴人政林公司返還定金36萬元，有無理由？
⑷上訴人依民法第229條第1項、第 231條第1項、第250條及系爭委託代工合約書第10條之約定，請求被上訴人政林公司給付自95年1月1日起至解除契約之96年2月10日止，共405日，以每日7200元計算，合計291萬6000元之違約罰款其中之 43萬2000元（即95年1月1日起至95年3月1日止計60日），有無理由？上訴人於本院又擴張聲明請求自95年1月1日起至95年4月30日共120日，以以每日7200元計算，共86萬4000元之違約罰款，有無理由？
⑸如被上訴人政林公司有賠付上訴人之義務，被上訴人政林公司抗辯為履行系爭代工合約之義務，曾經交付發票日 95年1月5日、票據面額 36萬元之支票給上訴人，上訴人已經兌現，被上訴人政林公司主張抵銷有無理由？
⑹被上訴人政林公司抗辯解除契約後，雙方應負回復原狀義務，上訴人應將模具返還被上訴人政林公司，被上訴人政林公司主張同時履行抗辯有無理由？
五、被上訴人政林公司依約應於何時前交付指揮棒予上訴人？
㈠按系爭契約第10條明定：「交貨期限自甲方訂貨日算起45日內（即94年12月31日前），乙方需完成交貨，45天交貨期過後，以未交完數量金額每日罰款 1﹪」，顯然已就「交貨期限」之基準日與「違約日」起算為明確之規範，且該條文係在第 6條「品質要求」之後，進一步為「清償日」之明確規範，足見，被上訴人政林公司之打樣至上訴人確認之日，亦須在「交貨期限」之前，先讓上訴人確認，確認之後，亦需在95年1月1日前完成交貨，尤其市場競爭瞬息萬變，系爭契約交貨時間之確定對於上訴人而言顯係契約之重要部分，是94年11月16日定貨日起算45日內應完成交貨，此為「清償日」，亦為「給付訂有期限」之規定。
㈡另若第 6條「品質要求」「採樣認可」之日，可依被上訴人政林公司之意思無限延長，例如被上訴人故意遲至95年11月23日交給上訴人確認，或拖延更久懸而未決，而可迴避「訂貨日起45天內完成」之清償日規範，則第10條「交貨期限」所定之日期以「訂貨日」即94年11月16為基準日，豈非成為具文？是以，第 6條之規定，應解釋為純粹只就「品質」為規範，要求被上訴人政林公司不得為瑕疵貨品之交付，根本不是對交貨之清償期限為規範，且契約並無附加「打樣確定日」起算45天為交貨期限，更不得逕為解釋自「打樣確定日」起算45天為交貨期限。
㈢至於，上訴人雖於95年12月15日催告被上訴人政林公司交貨，然此乃上訴人為避免損害擴大，而錯失販賣指揮棒之商機，不得不在被上訴人政林公司拖到95年11月23日才交樣品，卻又過一個月後，竟無生產之動靜，而再予以催告，該95年12月15日之第2次催告，是就被上訴人政林公司於 95年1月1日起未完成交貨，已生遲延責任之狀態，接續為第 2次之通知，而催促其交貨，並非同意被上訴人可緩期清償，更無捨棄遲延違約金債權之意思。就如同一般借款契約，依契約約定本金清償期訂95年1月1日到期而須返還借款，並起算利息與違約金。故不論本金、利息、違約金均以清償日起算（如同本案交貨日即清償日95年1月1日），而當債務人一直未還錢，債權人即使於 1年後，如95年12月15日發函要求清償，並命其需於 96年1月31日前「清償完畢」，然此，並非謂債務人之清償義務，債權人「已同意」延自 96年1月31日起，方負遲延責任。蓋若謂對「已定清償期」之遲延給付，日後之發函命其清償，卻被視為清償未定期限，而同意緩期清償，並於 7日後方生遲延責任，則日後債權人之發函通知債務人返還，豈非自陷已於不義？而此顯非債權人意思表示之真意。被上訴人援引最高法院61年台上字第1187號判例意旨，主張系爭契約所謂「45天交貨期」，應解釋為「自政林公司打樣經上訴人認可後起45天內交貨」，始合於兩造當事人之真意云云，並不足採
六、上訴人以系爭委託代工契約業經解除，依民法第259條第6款、第272條及系爭保管合約第3條之規定，請求被上訴人連帶賠償模具之價額24萬元，是否有理？
㈠按依系爭委託代工合約書第 2條，與系爭保管合約書約定，指揮棒模具係由上訴人出資，其所有權歸上訴人享有，雖委託代工契約經上訴人行使解除權而解除，但其解除者乃係委託代工契約，亦即量產指揮棒部分，仍無礙於指揮棒模具所有權歸上訴人所有之法律事實，核先敘明。
㈡另依系爭保管合約書，被上訴人政林公司應保持模具之良好狀態，以提供隨時生產製造之需，若被上訴人政林公司未盡其保管責任，其賠償或重新製造責任，由被上訴人政林公司無條件承擔所有金額。
㈢本件雖被上訴人政林公司於96年4月3日將四組模具運回上訴人，惟其中一組（手把部分）欠缺 4-8個牙仁治具，具有瑕疵，明顯違反返還模具主給付義務，造成上訴人即使收受，亦無法利用該模具自行生產或再委託他人製作指揮棒，此有證人李永吉於原審證稱：「指揮棒是要用 4套模來生產，其中壹付少了角牙就沒有辦法生產出完整的指揮棒。」、「沒有辦法完成裝電池手握把的部分。」可稽，於本院審理中，被上訴人政林公司於 97年3月20日才交付「模具其中之一」的手把部分牙仁治具給上訴人，然當天經上訴人將該「手把之牙仁治具」與之前被上訴人政林公司所交付之其他三組模具，一併交付模具工廠宏邦企業社試驗時，卻發現該指揮棒把手模具有油壓缸與模具不符、油壓缸座與固定座位置不符（油壓缸座過大）、油壓缸固定座支柱過長（導致滑塊座外露）整體無法試模，有宏邦企業社之鑑定書與97年4月9日本院審理時，上訴人所庭呈之照片可證。另參之97年1月9日，被上訴人政林公司之前所送之其他模具，經正欣塑膠企業社亦認為有瑕疵，即認為欠缺牙仁治具，無法試模及生產；且未付模具3D圖檔也無法維修，重測不精準等情，就被上訴人政林公司所交付之模具的確存有瑕疵，而無法彼此組合，發揮指揮棒之功能，堪予認定。就此，被上訴人政林公司違反模具保管合約書第 3條「乙方負責維修保管之責，務必保持模具之良好狀態，以提供隨時生產製造之需」。
㈣又全部四組模具均未附上模具圖以及3D檔，亦未將製模之放電銅極一併交付，依據證人李永吉於原審證稱：「檢附模具圖是修改模具時需要，三Ｄ檔案也是修改模具時會用到，放電銅極也是一樣。」，堪認縱令被上訴人政林公司交付之模具無瑕疵，然若未附上模具圖以及3D檔、放電銅極，上訴人日後以該模具生產而射出指揮棒塑膠成品後，若模具內部購造有問題，或機器故障、零件耗損，則上訴人即使送交他人修理，他人亦無法參考四組模具如何組合與射出之過程（內外部模具圖），以及使用放電銅極等工具，而予以維修。就此，被上訴人政林公司違反 LED多功能指揮棒委託代工合約書第15條「其他：乙方需提供零件圖及功能資料，以俾甲方作為市場行銷」之規定。
㈤綜上所述，被上訴人政林公司經上訴人解除契約後，將模具運回上訴人，然其中一組（手把電源部分）欠缺 2個牙仁治具，以及全部四組均未附上模具圖以及3D檔、與將製模之放電銅極一併交付，造成上訴人即使收受，亦無法利用該模具來自行生產或再委託其他模具公司製作指揮棒，以及日後之維修。是被上訴人政林公司已違反系爭保管合約書第 3條與LED多功能指揮棒委託代工合約書第3、15條規定，故上訴人主張因「該模具已有所損害、短缺之情形，其賠償或重作之責任由乙方無條件承擔所有金額24萬」約定，被上訴人二人應連帶賠償模具本身之價額24萬元，於法有據。
七、上訴人依民法第259條第1、 2款之規定，請求被上訴人政林公司返還定金36萬元，有無理由？
上訴人與被上訴人政林公司間之系爭委託代工合約既經上訴人解除，依民法第 259條第1、2款之規定，被上訴人政林公司自應將受領之定金36萬元，附加自受領時起之利息償還上訴人，此為被上訴人政林公司所不爭執，上訴人此部分請求，自應准許。
八、上訴人依民法第 229條第1項、第231條第1項、第250條及系爭委託代工合約書第10條之約定，請求被上訴人政林公司給付自95年1月1日起至解除契約之96年2月10日止，共405日，以每日7200元計算，合計291萬6000元之違約罰款其中之 43萬2000元（即95年1月1日起至95年3月1日止計60日），有無理由？又上訴人於本院擴張聲明請求自95年1月1日起至95年4月30日共120日，以每日7200元計算，共86萬4000元之違約罰款，有無理由？
按系爭委託代工合約書第10條約定：「交貨期限自甲方訂貨日算起45日內（即94年12月31日前），乙方需完成交貨，45天交貨期過後，以未交完數量金額每日罰款 1﹪」，被上訴人政林公司於95年1月1日起應負遲延責任，已如上述，上訴人請求自95年1月1日起至95年4月30日共120日計算違約罰款，擴張請求60日之罰款，依民事訴訟法第 255條第1項第3款規定，為有理由。惟上訴人請求以每日7200元計算違約罰款，衡諸本件契約總價僅72萬元，如以每日7200元計算違約金，尚屬過高，應核減為每日3600元計算較為合理，是以，被上訴人政林公司應給付上訴人違約罰款43萬2000元，上訴人請求超過部分不應准許。
九、如被上訴人政林公司有賠付上訴人之義務，被上訴人政林公司抗辯為履行系爭代工合約之義務，曾經交付發票日 95年1月5日、票據面額 36萬元之支票給上訴人，上訴人已經兌現，被上訴人政林公司主張抵銷有無理由？
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。查被上訴人政林公司為履行系爭代工合約之義務，曾經交付發票日95年1月5日、票據面額36萬元之支票給上訴人，上訴人已經兌現，此為兩造不爭執之事實，並有支票影本在卷可稽（見原審卷第103、104）。又系爭代工合約書第12條約定：被上訴人政林公司以50天票期為擔保，保證被上訴人政林公司履行交貨承諾，當被上訴人政林公司交貨完成後，上訴人再給付尾款36萬元，並退回擔保支票等語（見原審卷第11頁），足見上訴人受領之該36萬元票款為履約保證金。
㈡上訴人雖主張解除權之行使，只是變更契約債之內容為清算關係，其債之關係仍然存在，則受領之給付物如係擔保性質，而債務不履行之損害賠償係原債權之連續，原債權擔保仍應為損害賠償之擔保，不在返還之列，就此亦有學說之見解可參（參黃立著民法債編總論 2000年9月二版517頁)。本件系爭代工合約書第12條約定「乙方以50天票期為擔保，保證乙方履行交貨承諾」與「乙方交貨完成後，甲方才有退回「擔保」支票」之義務等，依該約定內容觀之，該支票如同擔保物權、保證人，而具保證金之性質，是在被上訴人政林公司違約時，即獨立存在，上訴人即使不解約，亦可予以「單獨沒收」以受償，作為彌補「違約之損失」，此參民法第260 條「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」之規定與259 條返還義務分別獨立規定，即足為證。從而，上訴人解除契約，仍可將擔保支票予以兌現受償。乃被上訴人政林公司之主張，顯未區別「定金36萬」與「票據保證」之賠償，係屬二事，其抵銷應無理由云云。
㈢按上訴人與被上訴人政林公司間系爭委託代工合約既已解除，依民法第 259條第1、2款之規定，上訴人自亦負有將受領之履約保證金返還予被上訴人政林公司之義務。上訴人雖主張伊可逕予沒收，作為彌補「違約之損失」云云。然查：民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付；而當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此觀民法第250條第2項規定自明。本件代工合約書第10、12條並未約定如被上訴人政林公司不如期交貨時，上訴人得沒收擔保支票，而上訴人於本件僅請求返還模具或償還模具價額、返還定金及請求違約罰款，並未另外請求解除契約後因而受有損害之損害賠償。又上訴人請求之違約罰款即為上訴人預定於被上訴人政林公司債務不履行之損害賠償總額，是依上說明，上訴人既然已經受有違約罰款賠償，即不能再沒收擔保支票。其主張被上訴人政林公司交付其已兌現之擔保支票，伊可不必返還云云，並不足採。是以，被上訴人政林公司自得主張抵銷。
十、被上訴人政林公司抗辯解除契約後，雙方應負回復原狀義務，上訴人應將模具返還被上訴人政林公司，被上訴人政林公司主張同時履行抗辯有無理由？
按由同一雙務契約所生之雙方債務，須一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，始發生同時履行抗辯之問題，此觀民法第264條第1項規定自明。本件被上訴人政林公司之賠償重新製作模具債務，與上訴人應否將已收受有瑕疵之模具返還，雖由同一「模具所有權及使用保管合約書」所生，但被上訴人政林公司之賠償重新製作模具債務，與上訴人之模具返還債務，並無立於互為對待給付之關係，依前開說明，自不發生同時履行抗辯之問題，被上訴人政林公司主張同時履行抗辯，請求上訴人於伊賠償24萬元之同時，應將模具返還，並無足取。
十一、綜上所述，被上訴人政林公司應給付予上訴人之金額為系爭代工合約解除後應返還之定金36萬元、賠償模具之價額24萬元、違約罰款43萬2000元，惟上訴人已將被上訴人政林公司交付之擔保支票36萬元兌現，經被上訴人政林公司主張抵銷而有理由，已如前述，經抵銷後，上訴人請求被上訴人政林公司應給付67萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日即 96年6月3日起至清償日止按年息百分之5計算之利息及被上訴人巨簦公司應就其中24萬元及自96年6月3日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息部分與被上訴人政林公司負連帶給付義務部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，未逾 150萬元，於本院判決後即告確定，自無宣告假執行或免為假執行之必要，其假執行之聲請亦應駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　13　　日民事第三庭 審判長法　官 陳照德
法　官 朱 樑
法　官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 王麗珍
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　13　　日Ｍ