臺灣高等法院 臺中分院96年度建上字第12號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 05 月 06 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　96年度建上字第12號
上　訴　人　興威股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　吳光陸律師
廖瑞鍠律師
被　上訴人　裕建營造股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　朱從龍律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年12月12日臺灣臺中地方法院95年度建字第52號第一審判決提起上訴，，本院於民國97年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣參佰捌拾參萬陸仟伍佰玖拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人於民國（下同）92年7月27日與訴外人交通部公
路局第二區養護工程處（以下簡稱工程處）簽訂承攬契約，由被上訴人施作「149線9K+871乾坑橋及10K+595瑞興橋復建工程」，依契約第4條第9款列為契約內容之補充施工說明書總則第32條之約定，對於本工程合約所定之各項單價，雙方均不得藉詞要求增減。被上訴人於92年8月8日與同嘉企業股份有限公司（以下簡稱同嘉公司）訂立混凝土買賣契約，契約第16條第3款約定：「本工程履約期限內
，如遇物價異動，乙方（上訴人）不得向甲方（被上訴人）提出補償差額或交貨方面有所變動，如因此造成甲方損失，乙方應負擔此損失金額。」同嘉公司於93年8月9日與長虹定遠實業股份有限公司、上訴人合併，上訴人為存續公司。同嘉公司係片面宣佈漲價，而因工程地點水流湍急、養工處核備新混凝土供應商之程序繁複、混凝土灌漿時間之掌控、違反前開工程契約之危險、商譽之維護及同嘉公司停止供貨之威脅，被上訴人並無選擇餘地，只能屈服於同嘉公司之脅迫，支付調漲後之價金。同嘉公司於93年3月1日、同年7月1日、94年10月16日調漲混凝土價格，至94年11月，被上訴人已依漲價後之價金給付完畢。自93年3月至95年1月調整總價差金額為新台幣（下同）14,221,969元。上訴人依兩造上開約定，應負擔此金額。同嘉公司亦遲延交運混凝土，致被上訴人需額外支付工人加班費共1,191,980元，上訴人應依兩造契約第16條9款之約定賠償。如認被上訴人支付漲價款項係修改兩造買賣合約書上開條款約定，因上訴人係以揚言斷貨方式迫使被上訴人屈服，被上訴人依民法第92條第1項之規定撤銷所為之意思表
示，並依民法第179條不當得利之規定請求上訴人返還不
當得利，併依民法第184條第1項之規定，請求上訴人賠償所受之損害。
（二）上訴人於上訴審如提出「契約顯失公平」之主張云云，有違民事訴訟法第447條第1項規定。本件買賣合約書係上訴人所提出之契約，並非被上訴人所使用之定型化契約。
張：兩造簽訂之預伴混凝土訂貨辦法，係針對交通部公路總局第二區養護工程處所發包之系爭工程所簽訂，且本件買賣合約書係上訴人所提出之契約，並非被上訴人所制作之定型化契約，復經雙方公平議約協商達成，自無民法第247條之1之適用。
（三）上訴人於上訴審始提出情事變更原則云云，有違民事訴訟法第447條第1項規定。兩造於訂約當時，已預見物價上漲之可能，並特別明文訂立於兩造「預拌混凝土訂貨辦法」第十六條第三款，兩造既就物價上漲之事實有所預見，並就混凝土之固定價格，達成特約，自無適用情事變更原則之餘地。又被上訴人公司自業主處取得之物價指數調整款，係由業主依據政府機關行政院主計處所公告之物價指數為給付，其數額足以反應混凝土物價之實際情況，本件業主給付予被上訴人之物價指數調整款2,759,384元，僅佔
本件業主給付預拌混凝土工程款總額60,277,822元之百分之4.5，足認預拌混凝土之物價平穩，顯無適用情事變更
原則之餘地。
（四）兩造混凝土買賣合約書第一頁即已載明：「甲（即被上訴人）、乙（即上訴人）方均需遵守二區工程處之契約規範」。且兩造買賣合約書附件之「補充施工說明書」第十六條更明文規定：如因養工處之緣故，致使橋樑復建工期展延時，上訴人之交貨期限即隨同順延。兩造訂約之時，即特別將補充施工說明書作為買賣合約書之一部，一併予以公證，上訴人當時亦欣然接受，顯見系爭「補充施工說明書」為兩造買賣合約之一部，上訴人顯應受該補充施工說明書所拘束。且本件工程自開工之日起至竣工之日止，兩造從未於本件工程期間，唐突認為混凝土買賣合約之供應期限已屆，上訴人更從未表示已逾供應期限；上訴人並持續依兩造混凝土買賣合約書之內容，向被上訴人供貨及請款，兩造並未訂定新約。是上訴人辯稱兩造於93年12月28日後即已另訂新約云云，自不可採。
（五）上訴人公司累次違約漲價，皆係累進漲價，並非此次漲完即回跌原價，下次有不同原因再另外調漲，足見三次漲價為混合之事實，漲價期間並無中斷。且因系爭工程係持續進行，預拌混凝土仍有大量需求，上訴人公司利用被上訴人需求孔急，無法承受斷貨之威脅，以斷貨為藉口，故意要脅被上訴人公司支付漲價款項。系爭工程一日無法完工，被上訴人公司所受之斷貨脅迫威脅即一日無法終止，足認被上訴人公司直至系爭工程完工時，始脫離上訴人公司之脅迫狀態，時效之起算顯應以系爭工程完工時為準。
（六）按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第二百十六條之一規定自明。債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用。本件被上訴人取得業主公路局二區工程處給付之物價指數調整款，乃係基於被上訴人與業主間之契約，依契約相對性之法則，自與非當事人之上訴人無關，殊無損益相抵可言。蓋上訴人縱未違約脅迫被上訴人付款，業主仍應給付物價指數調整款予被上訴人，足認業主給付被上訴人物價指數調整款，與上訴人違約脅迫之非法行徑無涉，顯非同一原因事實，自無損益相抵原則之適用。
二、上訴人抗辯如下：
（一）被上訴人與同嘉公司簽約後，因原料價格上漲及政府政策等因素致混凝土成本上漲，因而曾有3次調整價格，惟歷
次調整價格均先與被上訴人協調、再經被上訴人同意，漲幅則為市場漲幅之50%，不全部轉嫁予被上訴人，且於協
調過程中，同嘉公司曾提議，若不願調漲價格，雙方可終止契約，同嘉公司可配合出貨至其他預拌廠商驗廠完成，被上訴人並無更換預拌廠之困難，同嘉公司亦未威脅被上訴人如不接受，則將斷貨，況被上訴人已逐月付清調漲後的價金，被上訴人顯係因工程完工，反悔不願給付94年12月、95年1月之價金，始謂上訴人違約漲價。被上訴人為
法人，無知覺或感情，並不得主張依民法第92條之規定以受脅迫為由，撤銷意思表示。並否認被上訴人所提錄音光碟之真正，且該錄音未經張柏仁之同意，乃非法取得，不得作為證據。又兩造買賣合約書原訂之交貨日期為15個月，並於第16條第6款約定被上訴人得自行外叫貨源，被上
訴人於出貨超過15個月後，仍由上訴人供貨，顯見被上訴人仍認上訴人之品質、價格合理。再如認上訴人調整價格屬不法之脅迫，自被上訴人同意上訴人調整價格起，亦逾1年期間，被上訴人亦不得再撤銷。被上訴人因其施工因
素，常於下午3點後才要求出貨，導致同嘉公司亦因而經
常加班，同嘉公司交運混凝土並未遲延，否認被上訴人提出加班一覽表之真正，亦未能認乃可歸責於上訴人所致。（二）兩造所簽訂之買賣合約之預拌混凝土訂貨辦法第十六條固有約定「本工程履約期限內，如遇物價異動，乙方不得向甲方提出補償差額或交貨方面有所變動」，但查上開買賣合約乃屬私法契約，該條款又非強制或禁止之規定，依私法自治原則，經買賣雙方同意，非不得予以變更且民法第二百二十七條之二也有規定，契約成立後，情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果添是依此意旨，契約成立後，縱認契約條款有約定，遇物價異動，賣方不得向買方請求補償差額，但若情事有變更，非當事人所得預料，而依其原有效果顯失公平者，賣方自得請求買方增減其給付或變更其他原有之效果，非可視為脅迫。在工程實務上亦常有因工程期間，原物料上漲，以情事有變更為由，要求額外給付請求仲裁之例。
（三）被上訴人公司93年4月7日裕建字第93471號函公路總局第
二區養護工程處表示「因供貨廠商紛紛反應原料及工資上漲，極須儘速協議調整本工程價格，共體時艱」；另以裕建字第93472號函復同上訴人，表明「有關預拌混凝土原
料上漲乙事，本公司業依誠信原則，以最速件轉陳業主公路局辦理，並將持續與業主溝通協調，希能圓滿化解原料上漲風險」顯見當時預拌混凝土之原料確有飛漲之情事，且為被上訴人所認知，上訴人並無脅迫之情事。且依系爭合約書所附預拌混凝土訂貨辦法第16條約定，被上訴人有自行外叫貨源之自由，故被上訴人不可能受上訴人斷貨之脅迫。
（四）依系爭買賣合約書約定，交貨期限為十五個月；上訴人第一次出貨係92年9月29日，至93年12月28日止計十五個月
；超過上開期限之交貨，自不受雙方買賣合約書之約束，其價格即不受原合約之約束。至補充施工說明書僅係養工處與被上訴人之定型化契約，其中條款對上訴人不生效力，上訴人可停止出貨，因此本件縱有脅迫情事，則被上訴人依原訂之買賣合約，亦僅能就93年12月28日以前之交貨之漲價部分為撤銷。
（五）系爭訂貨辦法係依照被上訴人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約；由訂貨辦法之約定內容觀之，就被上訴人之違約並無任何約定，亦無任何處罰之責任；且於第16條 (3)款約定於本工程履約期限內，如過物價異動，上訴人不得向被上訴人提出補償差額，或交貨方面有所變動，否則應負賠償責任；同條 (5)、(6)款並約定被上訴人可
視其認定或需要自外叫貨源，澆置於工程範圍內，上訴人均不得異議。是由上述約定，足見系爭辦法顯然加重上訴人之責任，且對上訴人有重大不利益；故系爭訂貨辦法第16條 (3)款之約定，顯失公平，依民法第247條之1規定，該部分約定，應屬無效。
（六）按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額應扣除所受之利益。民法第216條之1定有明文。本件因調漲價格之價差自93年3月至95年1月止，計14,221,969元。惟被上訴人因混凝土總物價指數調整，其承攬之系爭工程，就「預拌混凝土』部分調整工程估驗款金額為2,759,384元，此有養工處95年8月4日二工工字第0951002772號函之說明書及金額計算表附於原審卷可稽。是本件被
上訴人因上訴人調漲預拌混凝土之價格，多給付差額14,221,969元，然亦因此多領預拌混凝土之工程款2,759,384
元，是本件苟認被上訴人請求上開調漲價格之差額為有理由，依前開法條之規定，亦應扣除該2,759,384元。
三、被上訴人起訴聲明：求為判決上訴人應給付被上訴人15,008,779元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判命上訴人給付被上訴人12,742,063元及起訴狀繕本送達翌日即95年4月25日起至清償日止，按年息5%
計算利息；並駁回被上訴人其餘請求。上訴人提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄；（二）上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴均駁回；（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人就原審駁回其餘請求部分，未據聲明不服，並答辯聲明：（一）上訴駁回；（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：
(一)被上訴人於92年7月27日與訴外人工程處簽訂承攬契約，由
被上訴人施作「149線9K+871乾坑橋及10K+595瑞興橋復建工程」，依契約第4條第9款列為契約內容之補充施工說明書總則第32條之約定，對於本工程合約所定之各項單價，雙方均不得藉詞要求增減。
(二)被上訴人於92年8月8日與同嘉企業股份有限公司訂立混凝土買賣契約，契約第16條第3款約定：「本工程履約期限內，
如遇物價異動，乙方（上訴人）不得向甲方（被上訴人）提出補償差額或交貨方面有所變動，如因此造成甲方損失，乙方應負擔此損失金額。」；同嘉公司於93年8月9日與長虹定遠實業股份有限公司、上訴人合併，上訴人為存續公司。
(三)同嘉公司於93年3月1日、同年7月1日、94年10月16日調漲混凝土價格，至94年11月，被上訴人已依漲價後之價金給付完畢。
(四)依調漲後之價金計算，被上訴人尚有94年12月、95年1月混
凝土之價金共1,479,906元未給付。
(五)三次調整總價差自93年3月至95年1月為14,221,969元。
(六)94 年12月至95年1月未付之價差金額為333,995元，含價差
金額為1,479,906元，不含價差金額為1,145,911元。
五、兩造爭點：
（一）上訴人於本院抗辯系爭訂貨辦法第16條 (3)款之約定，依民法第247條之1規定，應屬無效；有無違反民事訴訟法第447條之規定？如無，則兩造間系爭訂貨辦法第16條第（
3）款之約定，是否無效？
（二）被上訴人是否同意調漲混凝土價金？上訴人於本院援引民法第227條之2情事變更原則規定，為其調整系爭預拌混凝土價格之事由；有無違反民事訴訟法第447條之規定？如
無，有無該情事變更原則之適用？
（三）被上訴人如同意調漲混凝土價金，是否出於上訴人之脅迫？被上訴人得否撤銷同意調漲混凝土價金之意思表示？
（四）承上，如被上訴人得撤銷同意調漲混凝土價金之意思表示則上訴人之交貨期限，是否隨被上訴人與養工處間工期展延而隨同展延？是否已逾撤銷權之除斥期間？
六、本院之判斷：
（一）上訴人於本院抗辯系爭訂貨辦法第16條 (3)款之約定，依民法第247條之1規定，應屬無效；有無違反民事訴訟法第447條之規定？如無，則兩造間系爭訂貨辦法第16條第（
3）款之約定，是否無效？
上訴人抗辯系爭訂貨辦法係依照被上訴人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約；由訂貨辦法之約定內容觀之，就被上訴人之違約並無任何約定，亦無任何處罰之責任；且於第16條 (3)款約定於本工程履約期限內，如過物價異動，上訴人不得向被上訴人提出補償差額，或交貨方面有所變動，否則應負賠償責任；同條 (5)、(6)款並約定
被上訴人可視其認定或需要自外叫貨源，澆置於工程範圍內，上訴人均不得異議。是由上述約定，足見系爭辦法顯然加重上訴人之責任，且對上訴人有重大不利益；故系爭訂貨辦法第16條 (3)款之約定，顯失公平，依民法第247
條之1規定，該部分約定，應屬無效等語。被上訴人則主
張：兩造簽訂之預伴混凝土訂貨辦法，係針對交通部公路總局第二區養護工程處所發包之系爭工程所簽訂，並非當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，且非被上訴人裕建公司所制作之定型化契約，復經雙方公平議約協商達成，自無民法第247條之1之適用等語。經查：
１、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或不許其提出顯失公平者，不在此限：民事訴訟法第447條第1項第3款
、第6款定有明文。上訴人於本院抗辯: 「系爭訂貨辦法
係依照被上訴人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約；由訂貨辦法之約定內容觀之，就被上訴人之違約並無任何約定，亦無任何處罰之責任；惟於第16條 (3)款約定於本工程履約期限內，如遇物價異動，上訴人不得向被上訴人提出補償差額，或交貨方面有所變動，否則應負賠償責任；同條 (5)、(6)款並約定被上訴人可視其認定或需
要自外叫貨源，澆置於工程範圍內，上訴人均不得異議；系爭辦法顯然加重上訴人之責任，且對上訴人有重大不利益；故系爭訂貨辦法第16條 (3)款之約定，顯失公平，依民法第247條之1規定，該部分約定，應屬無效」等語。是上訴人此項抗辯如為可採；則系爭訂貨辦法第16條 (3)款之約定，依民法第247條之1規定，應屬無效；如不許上訴人提出此項抗辯，顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，應許上訴人於本院提出此項攻擊防禦方法。
２、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第2款所明定。惟88
年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我
國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年台上字第2336號判決參照）。又所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年台上字第710號
判決參照）。被上訴人主張兩造簽訂之買賣合約書及所附之「預伴混凝土訂貨辦法」，係上訴人所提出，經被上訴人公司總經理呂肇傑修改後，交由被上訴人公司會計丙○○繕打等情，業據證人丙○○於本院準備程序證述明確（見本院卷二第43、44頁）；參以上訴人所提出上訴人公司「預伴混凝土訂貨契約書」及所附「預伴混凝土訂購辦法」（見本院卷二第48、49頁），其契約用語均載明：「本公司」；其中大部分條款如第1、2、3、5、7、9至15條規定與系爭兩造所簽訂之「預伴混凝土訂貨辦法」規定相同；雖部分條款內容有所增加修改，然既經兩造簽認並經公證；顯見係經兩造協議之結果。足證兩造所簽訂之買賣合約書及所附之「預伴混凝土訂貨辦法」，係依上訴人所提出之合約書內容經雙方議約協商達成，非被上訴人單方所制作之定型化契約，依上說明，自無民法第247條之1之適用。故上訴人抗辯系爭訂貨辦法第16條 (3)款之約定，依民法第247條之1規定，應屬無效云云，自不足採。
（二）被上訴人是否同意調漲混凝土價金？上訴人於本院援引民法第227條之2情事變更原則規定，為其調整系爭預拌混凝土價格之事由；有無違反民事訴訟法第447條之規定？如
無，有無該情事變更原則之適用？
１、被上訴人與同嘉公司於92年8月8日簽訂之系爭買賣合約之預拌混凝土訂貨辦法第16條約定「本工程履約期限內，如遇物價異動，乙方（即上訴人）不得向甲方（即被上訴人
）提出補償差額或交貨方面有所變動」等語。嗣同嘉公司於93年4月1日發函予被上訴人要求漲價，被上訴人於93年4月26日函復同嘉公司，同意自93年3月1日起調漲價格；該
次調整後之貨款被上訴人已付清。同嘉公司復於93年6月16日發函予被上訴人，被上訴人於93年6月28日回函同意漲價；第二次調漲的貨款，被上訴人亦已付清。上訴人再於94
年10月16日請求調漲預拌混凝土之價格，以價格調整單通
知被上訴人，被上訴人就94年10月份、11月份價格調漲後
之貨款，亦已付清等情，為被上訴人所不爭執，並有上開
函文為證。被上訴人雖主張其同意上訴人調漲混凝土價金
，是出於上訴人之脅迫；惟在被上訴人未合法撤銷其受脅
迫所為意意表思前，被上訴人仍應受調漲混凝土價金意思
表示之拘束。至被上訴人同意調漲混凝土價金，是否出於
上訴人之脅迫？被上訴人得否撤銷同意調漲混凝土價金之
意思表示？則詳如後述。
２、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在
第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限：民
事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審抗辯同嘉公司與被上訴人簽約後，因原料價格上漲及政府
政策等外在環境、市場之變化因素，致預拌混凝土之成本
上漲，經雙方經溝通後，曾分三次調整價格。上訴人嗣於
本院並援引民法第227條之2情事變更原則規定，為其調整
系爭預拌混凝土價格之事由。核屬就第一審已提出之攻擊
或防禦方法為補充，依上說明，應予准許。
３、次按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原
有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變
更其他原有之效果；民法第227條之2前項定有明文。惟因
情事變更，法院應為增減給付或變更其他原有效果之判決
者，以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情
事變更，非當時所得預料，而依原有效果顯失公平為要件
。如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，對於應如
何調整給付已有約定者，自無情事變更原則之適用，最高
法院86年台上第1364號、84年台上第760號、83年台上第
1734號判決可資參照。本件兩造所訂契約之訂貨辦法第16
條第3款，既已特別約定排除因物價變更，而要求補償差額之情事，揆諸上開判決意旨，上訴人固不得援引情事變更
原則，聲請法院增、減其給付。惟被上訴人既函覆上訴人
同意調漲價格，並已依調漲後之價格，付清貨款，足認兩
造就上開契約條款之約定已合意變更，即無情事變更原則
之適用。
（三）被上訴人如同意調漲混凝土價金，是否出於上訴人之脅迫？被上訴人得否撤銷同意調漲混凝土價金之意思表示？
１、 被上訴人主張支付漲價款項係因上訴人以揚言斷貨方式迫使被上訴人屈服等語；並聲請訊問證人呂肇傑及提出錄音光碟、錄音譯文為證。查證人呂肇傑於原審證述：「我都有參與，錄音內容都是我及對方張柏仁之對話，本件調漲的過程有分三次調漲，第一次是在93年4月1日有來函調漲，我們認為是不合理的，也不同意他們漲，為了顧全大局我們也有找律師商量，最後決定留下錄音等證據，等工程結束後把損害降到最低，再以司法程序解決，第二、三次都是如此。上訴人漲價的原因有三種，第一次是原物料上漲，第二次是運輸費用上漲，第三次是因禁運的上漲，我們認為這三種理由都不構成漲價的理由，因為我們當初在訂合約的時候，就已經當面告知對方，這是長期的工程，要請他們備料，已經有當面告知他們材料上漲的風險存在，在錄音上面都有強調這一點。我們當初為何會付錢給他，是因為我們有內憂外患的問題，這個工程的工期非常的短，而且夏季山區又有雷陣雨，迫使工期更縮短，所以我們不容許有任何的延誤，因為一旦有延誤，我們必須面對業主的逾期罰款，還有土石流的天然災害，及下包的遣散，這些都是我們要面對的事情，所以我們不得不先付錢給對方。對方並沒有跟我們說可以換廠商，而且對方也不可能這樣說。我們有將與公路局的契約，當作公證合約的附件。我們公司與被上訴人公司所定的交貨期限是約定十五個月，但公證的附件上有約定如業主展期，合約也跟著延期。十五個月期滿以後繼續用上訴人的貨，是因為一個合約就是到工程結束，我們根本沒有考慮到合約期滿的問題，並不是認為上訴人與我們配合的很好。錄音是電話錄音，是跟張柏仁通話的時候錄的，我沒有跟他說我在錄音，我並不清楚他當時是否知道我在錄音。」等語（見原審卷第204頁）。雖上訴人否認上開錄音光碟之真正，並否認
該錄音光碟之證據能力。然按談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力，最高法院著有94年台上字第2001號判決意旨足資參照。此即乃因刑事訴訟程序，因以國家強大司法體系，由檢察官法官代表國家行使追訴審判權，國家與上訴人顯立於不公平位置，不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待，以證據排除法則限制司法權之作為。但民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。查上開錄音光碟，經原審勘驗結果，核與譯文內容相符，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第201頁）。該譯文內
容結果核非屬隱私性之對話，證人張柏仁之陳述亦出於自由意思任意為之，無受不當誘導或有截取片段之情事。對話內容又涉及被上訴人之權利甚鉅，若未錄音存證，將來有不能舉證之虞，足認證人呂肇傑所為之錄音係出於防衛權利而未逾社會相當性之手段，所顯示之錄音內容，應可憑信。依上開被上訴人公司呂肇傑與上訴人公司張伯仁之錄音對話內容可知，被上訴人公司呂肇傑一再勸說上訴人勿違約漲價，希望上訴人放棄違約漲價之行為，上訴人公司張伯仁則表示上訴人公司不可能一直賠錢做下去，若談不攏，要停止出貨等語（錄音內容譯文見本院卷第64至74頁）。是證人呂肇傑之證述，核與上開錄音光碟及錄音譯文之內容相符，自可憑信。證人張柏仁於原審證述：「…被告沒有說不同意調漲的話，就要斷貨，…」云云（見原審卷第175頁），自不足採。上訴人既以停止出貨（斷貨
）要脅被上訴人漲價，自為對被上訴人為脅迫。
２、上訴人雖抗辯：被上訴人公司93年4月7日裕建字第93471
號函公路總局第二區養護工程處表示「因供貨廠商紛紛反應原料及工資上漲，極須儘速協議調整本工程價格，共體時艱」；另以裕建字第93472號函復同上訴人，表明「有
關預拌混凝土原料上漲乙事，本公司業依誠信原則，以最速件轉陳業主公路局辦理，並將持續與業主溝通協調，希能圓滿化解原料上漲風險」顯見當時預拌混凝土之原料確有飛漲之情事，且為被上訴人所認知，上訴人並無脅迫之情事等語。惟依上開被上訴人公司函公路總局第二區養護工程處所示，僅為被上訴人函公路總局第二區養護工程處就廠商反應原料及工資上漲，協議調整價格，並未能憑認兩造間價格之調整情形若何。參以被上訴人於93年4月26
日函覆上訴人同意調整預拌混凝土價格之函文說明欄所載：「一、貴公司93年4月1日函知調整預拌混凝土價格，本公司旋經盤預拌混凝土算單價項目即刻虧損累計達1800萬元左右，因損失龐大，經本公司函請公路局二區工程處共同協議舒困預拌混凝土調整價格棘手問題，以利工程順利進行，惟不知如何迄今尚未蒙公路局二區工程處覆文。貴公司於93年4月19日、20日二天連續電話告知本公司，93
年4月23日前若再無本公司明確答覆即斷貨，嗣經本公司
電話釋知公總局二區工程處尚未覆文，後取得貴公司諒解勉強維持送貨。二、本工程工地位於竹山鎮加走寮溪河床處，目前已進入防訊期，隨時有颱風侵襲，山洪爆發，土石流嚴重沖刷已完成之橋梁基礎結構之虞，爰此本公司不得不日夜趕工，防止災害損失，最重要是本公司若不配合貴公司之混凝土漲價，貴公司必定停止供貨，屆時全部工程即刻癱瘓，其後果本公司之損失將無法估計，本公司亦面臨傾家蕩產之虞。三、衡諸以上事實，本公司對預拌混凝土漲價無法抗拒，又失去自由意志來表達意見，站在現實狀況只能答應漲價而已。惟希貴公司恪遵兩造買賣合約，尤其出貨期間，混凝土品質等保持信用，以免影響工程進度。」等語（見本院卷第76、77頁）足證被上訴人確實係在上訴人以若不調漲預拌混凝土價格，將停止出貨（斷貨）之脅迫下，而公總局二區工程處對於是否同意調整預拌混凝土又遲不函覆，因恐影響工程進度，造成更大損失之畏怖心理下，迫於無奈，始同意上訴人調漲預拌混凝土價格。至公總局二區工程處工程處95年8月4日二工工字第0951002772號函覆被上訴人：「依據行政院主計處所公佈「營造工程物價不含金屬製品類總指數年增率」之數據，計算該工程「預拌混凝土」可調整工程估驗款金額為2,759,384元」等內容；已在被上訴人受上訴人斷貨脅迫而調
漲預拌混凝土價格之後；此與被上訴人是否受上訴人脅迫而調漲預拌混凝土價格無涉。
３、上訴人復抗辯依系爭合約書所附預拌混凝土訂貨辦法第16條約定，被上訴人有自行外叫貨源之自由，故被上訴人不可能受上訴人斷貨之脅迫云云。查，被上訴人承作本件工程所需之預拌混凝土供應廠商，需事先報請業主核備。業主與被上訴人間並約定：承包商（即被上訴人）需在澆築前將其與預拌混凝土供應商（即上訴人）間之合約副本、該預拌混凝土供應商之公司執照、營利事業登記證及工廠證等資料送業主核備。本件被上訴人與養工處間工程契約對混凝土之混合材料，例如水泥、沙及摻品（水泥添加劑）等，均有嚴格規定，且被上訴人必須於施工前將混凝土之配比設計予以取樣，送至業主試驗合格後，作為施工之憑證。施工中被上訴人尚須依照業主工程司之指示，依每日澆灌量之不同，作乙次以上之混凝土取樣試驗；本件工程使用預拌混凝土，如：由開始拌合至灌注完成，視夏、冬季不同，應於六十至九十分鐘內灌注完成。預拌場之混凝土出場時間與工地灌注時間要立刻銜接，且須經業主工程司檢查核准，始可出料。而被上訴人於92年8月28日檢
送「混凝土配比計畫表及試料七日之抗壓試體報告書」予養工處，養工處則於兩個月後即92年10月30日，回函表示：「該配比經審核與規範相符，同意備查。」等情，此有被上訴人與養工處工程契約第四條第十款「補充施工說明書」第捌章「無收縮性水泥沙漿」有關取樣規定影本乙份、第玖章「無收縮性混凝土」有關取樣規定影本乙份、被上訴人於92年8月28日裕建字第920828號致養工處函影本
乙份及養工處92年10月30日二工投字第0920007183號檢送系爭工程預拌混凝土配比報告書函影本乙份附卷可稽（見本院卷第146至152頁）。綜上足見，本件工程依被上訴人與養工處之約定無論在人、機器或土料三方面，即預拌混凝土供應商、拌合設備、或混凝土材料等，均需事先由養工處經行政程序予以核備或檢驗合格後，方可使用，期間需時兩個月以上。故系爭混凝土若斷貨，或更換供應商，勢必影響被上訴人與養工處間之工期，被上訴人有遭違約處罰之虞。是上訴人以斷貨方式迫使被上訴人接受其調漲價格之要求，致足使被上訴人心生畏怖。
４、按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。而公司為法人
，與自然人同為權利義務之主體，有權利能力，亦有行為能力。僅公司之行為，由為其公司機關之自然人之現實行為代表為之。代表與法人係一個權利主體間之關係，代表人所為之行為即為法人之行為。被上訴人雖為公司之法人，但其既受脅迫而同意漲價，即得依民法第92條第1項前
段之規定撤銷其同意漲價之意思表示。上訴人抗辯：民法第92條第1項於法人不適用，顯於法未合。
（四）承上，如被上訴人得撤銷同意調漲混凝土價金之意思表示則上訴人之交貨期限，是否隨被上訴人與養工處間工期展延而隨同展延？是否已逾撤銷權之除斥期間？
１、按被脅迫所為意思表示之撤銷，應於脅迫終止後，一年內為之，民法第93條定有明文。次按條文所稱「脅迫終止」，係指被脅迫人已脫離脅迫人之支配掌控，而得自由為意思表示之時。準此，倘脅迫人藉其強勢持續威逼被脅迫人，進而迫使被脅迫人不能為自由之意思表示時，其撤銷期間之起算點，自應以被脅迫人脫離持續之脅迫，而能自由為意思表示之時為準。本件為繼續性之混凝土供給契約，若刻意將被脅迫人遭脅迫所為之一連串意思表示予以分別觀察，而個別計算除斥期間，則無異鼓勵脅迫人持續長時間脅迫被脅迫人，以藉此脫免責任，此恐有違立法本旨。職是，於被脅迫人遭他人持續脅迫，而不得不連續為意思表示時，自應以被脅迫人脫離此種遭持續脅迫之狀態，而能自由為意思表示之時，作為脅迫終止之時點，如此解釋始為公允，亦符立法之本旨。本件上訴人既以斷貨要脅被上訴人漲價，其脅迫終止，即應認係兩造供貨契約終止時止。
２、上訴人抗辯：依系爭買賣合約書約定，交貨期限為十五個月；上訴人第一次出貨係92年9月29日，至93年12月28日
止計十五個月；超過上開期限之交貨，自不受雙方買賣合約書之約束，其價格即不受原合約之約束。至補充施工說明書僅係養工處與被上訴人之定型化契約，其中條款對上訴人不生效力，上訴人可停止出貨，因此本件縱有脅迫情事，則被上訴人依原訂之買賣合約，亦僅能就93年12月28日以前之交貨之漲價部分為撤銷等語。被上訴人則主張：補充施工說明書係兩造買賣合約書之附件，上訴人自應受該補充施工說明書所拘束；而兩依「補充施工說明書」第16條約定：「如因養工處之緣故，致使橋樑復建工期展延時，上訴人之交貨期限即隨同順延」準此，上訴人之交貨期限，係隨被上訴人與養工處間工期展延而隨同展延，於展延期間，上訴人仍應依約履行，不得逕行斷貨等語。經查，系爭買賣合約書第1條第1項約定，交貨期限為十五個月；兩造間關於交貨之期限，自應受此約定之拘束。雖第6條另定約定：「甲（即被上訴人）、乙（即上訴人）方
均需遵守二區工程處之契約規範，違者視為違約論」；而「補充施工說明書」係兩造買賣合約書之附件，兩造並將買賣合約書與補充施工說明書合而為一，於92年8月8日在台灣台中地方法院所屬民間公證人胡順隆事務所認證等情，此有系爭買賣合約書及「補充施工說明書」附卷可參。惟「補充施工說明書」第16條係載明：「工程上如因業主收購土地、拆遷建築物、遷移電力、電訊、油管、水管、墳墓、或障礙物等，或因變更設計，或因供給之國外材料機具遲延運到，或因業主之其他原因，影響部分或整個工程之進行時，由工地工程司報請主管機關得按實際情形核定免計工期天數或核定延展工期天數，承包商仍應於各原因消失後全又趕辦，原則上不得因此提出賠償損失或工程結算要求」等語；此為被上訴人與業主間之約定；並非當然可解釋為：「如因養工處之緣故，致使橋樑復建工期展延時，上訴人之交貨期限即隨同順延」：否則兩造間關於交貨期限之約定，則形同具文。且上訴人三次調漲預拌混凝土價格，係以水泥砂石骨材價格不斷暴漲、交通部實施車輛載重法，導致預拌混凝土、原物料運費價格上漲及南投縣政府實施例假日砂石禁運，致使骨材短缺為由，並非「補充施工說明書」第16條所載業主得展期工期之原因。是被上訴人據此主張上訴人之交貨期限，係隨被上訴人與養工處間工期展延而隨同展延云云，自不足採。
３、本件上訴人既以斷貨要脅被上訴人漲價，其脅迫終止，即應認係兩造供貨契約終止時止。依系爭買賣合約書約定，交貨期限為十五個月；上訴人第一次出貨係92年9月29日
，至93年12月28日止計十五個月，兩造原訂供貨期限已屆至；超過上開期限之交貨，其價格即不受原合約之約束。則上訴人於系爭契約原訂交貨期限過後，以南投縣政府實施例假日砂石禁運，致使骨材短缺，上訴人需由台中及其他區域買砂石骨材，成本急速增加為由，於94年10月16日請求被上訴人調漲預拌混凝土之價格，即不受原訂契約第16條第3款不得調漲之拘束；被上訴人亦同意價格調整。
故上訴人縱有脅迫情事，則被上訴人依原訂之買賣合約，亦僅能就93年12月28日以前之交貨之漲價部分為撤銷。惟被上訴人至95年4月17日，始於起訴狀載明撤銷被脅迫同
意漲價之意思表示，該起訴狀並於95年4月24日送達上訴
人，有被上訴人之起訴狀及送達證書在卷可憑。是被上訴人撤銷被脅迫而同意漲價之意思表示已逾民法第93條前段規定1年之除斥期間。
（五）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；民法第179條固定有明文。本件被上訴人撤銷因被脅迫而同
意漲價之意思表示，既已逾民法第93條前段規定1年之除
斥期間；而不得行使。則上訴人就該漲價所受之利益，即非無法律上原因；是被上訴人爰依民法第179條規定，請
求上訴人返還因受脅迫而調漲預拌混凝土價格所給付之價差，即屬無據（惟被上訴人本於侵權行為之法律關係請求給付系爭款項部分，詳如下述）。
（六）次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；民法第184條第1項亦定有明文。又民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同」。該條項所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效。本件上訴人以斷貨要脅被上訴人同意漲價，核亦為故意以背於善良風俗之方法加損害於他人；則被上訴人依民法第184條第1項之規定，自得對上訴人請求賠償其所受損害。而上訴人以斷貨要脅被上訴人漲價，其脅迫狀態延續至兩造約定交貨期限15個月屆至之93年12月28日止；依上說明，被上訴人主張侵權行為之時效應至該脅迫侵害行為終了時起算，則至被上訴人於95年4月17日提起本件訴訟，並未逾二年之時效期間
；上訴人抗辯被上訴人依侵權行為請求損害賠償，已罹時效云云，為不可採。又依系爭買賣合約書約定，兩造約定交貨期限為十五個月，即自上訴人第一次出貨日92年9月
29日起算，至93年12月28日止；至超過上開期限（即93年12月28日以後）之交貨，即不受原訂契約第16條第3款不
得調漲之拘束；已如上述。上訴人係分別於系爭契約存續期間之93年3月1日、同年7月1日脅迫被上訴人調漲混凝土價格（至94年10月16日調漲混凝土價格，已在兩造約定交貨期限之後），則被上訴人自93年3月1日起至93年12月28日止，因受上訴人之脅迫而調漲預拌混凝土價格所給付之價差，即屬被上訴人因上訴人之侵權行為所受之損害；被上訴人自得請求上訴人賠償。而被上訴人自93年3月1日起至93年12月28日止，因調漲預拌混凝土價格所給付之價差，合計為6,350,245元，此有被上訴人所提出之計價明細
表乙紙為證（見本院卷二第74頁）；復為上訴人所不爭執（見本院97年4月22日言詞辯論筆錄第2頁）。是被上訴人因受上訴人之脅迫調漲預拌混凝土價格，致受有給付價差之損害為6,350,245元。至於93年12月28日以後，上訴人
既不受原訂契約第16條第3款不得調漲之拘束；被上訴人
復同意上訴人調漲預拌混凝土價格；則上訴人主張依調漲後之價格作為價金，被上訴人亦依調漲後之價格如數給付，足見兩造間就93年12月28日以後之交易，顯有以上訴人所稱調漲後之價格作為買賣交易價金之合意；自難謂上訴人有施以脅迫。是被上訴人以上訴人對伊脅迫調漲預拌混凝土價格，致受有給付價差之損害，而本於侵權行為之法律關係，請求93年12月28日以後因調漲預拌混凝土價格所給付價差之損害，即非有據。
（七）按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額應扣除所受之利益；民法第216條之1定有明文。本件被上訴人固因受上訴人之脅迫調漲預拌混凝土價格，自93年3月1日起至93年12月28日止，受有給付價差之損害6,350,245元。惟被上訴人承攬之系爭工程，就「預拌混凝
土』部分，亦經第二區養護工程處，依混凝土總物價指數調整增加工程估驗款2,759,384元；其中自93年3月至93年12月止，調整增加工程估驗款累計為1,033,742元（計算
式：2,161＋23,595＋12,703＋10,654＋6,166＋27,288＋40,362＋22,847＋62,121＋57,872＋33,941＋49,056＋59,909 ＋108,953＋95,890＋90,639＋91,837＋108,275＋
129,473＝1,033,742）等情，此有交通部公路總局第二區養護工程處95年8月4日二工工字第0951002772號函所檢附之說明書及金額計算表附於原審卷可稽（見原審卷第32至34頁及57頁）。是被上訴人因此所受增加工程估驗款1,033,742元之利益，依上說明，應自其所受之損害扣除；經
扣除後，被上訴人所受之損害額為5,316,503元（計算式
：6,350,245－1,033,742＝5,316,503）。
（八）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條
第1項前段亦有明文。本件被上訴人另對上訴人負有給付
貨款1,479,906元之債務（理由詳如反訴部分所述），被
上訴人主張以上訴人對被上訴人所負之5,316,503元債務
為抵銷，合於上開民法第334條第1項之規定。是經被上訴人主張抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付之金額為3,836,597元（計算式:5,316,503 －1,479,906＝3,836,597）。
貳、反訴部分：
一、上訴人主張：被上訴人積欠上訴人94年12月、95年1月混凝
土之價金共1,479,906元。爰依買賣契約之法律關係，請求
被上訴人給付。並上訴聲明：求為判決（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人1,479,906元及自反訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（三）上訴人願供擔保，聲請宣告假執行等語。
二、被上訴人則抗辯：上訴人違約漲價在先，漲價部分之價金即不得再向被上訴人請求；就94年12月至95年1月被上訴人尚
未給付之貨款扣除漲價價差333,995元後，被上訴人僅有1,145,911元尚未給付；被上訴人得就本訴部分，上訴人應給付被上訴人之前開損害額與反訴部分被上訴人尚未給付上訴人之貨款主張抵銷。並答辯聲明：（一）上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免假執行。
三、上訴人主張：被上訴人積欠上訴人94年12月、95年1月混凝
土之價金，如含被上訴人未付之調漲價差金額333,995元，
，合計為1,479,906元，不含價差金額為1,145,911元之事實，為兩造所不爭執。惟如本訴部分所述，系爭買賣合約書約定，兩造約定交貨期限十五個月，係至93年12月28日止；超過上開期限之交貨，即不受原訂契約第16條第3款不得調漲
之拘束；故上訴人於94年10月16日請求被上訴人調漲預拌混凝土之價格，既不受原訂契約第16條第3款不得調漲之拘束
，被上訴人亦同意價格調整，即負有依調漲後之價格給付貨款之義務；上訴人就被上訴人未付漲價價差部分，自有依約請求之權利。是上訴人依兩造之買賣契約得請求之價金，即為含價差金額合計1,479,906元。
四、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段亦有明文。被上訴人既對上訴人負有給付貨款1,479,906元之債務，上訴人則對被上訴人負有本訴所述，應給付被
上訴人5,316,503元之債務，被上訴人以此主張抵銷，即合
於上開民法第334條第1項之規定。是經被上訴人主張抵銷後，上訴人已無得請求之貨款債權。是上訴人請求被上訴人給付貨款1,479,906元，即無理由。
參、綜上所述，本訴部分，被上訴人主張因受上訴人之脅迫而調漲預拌混凝土價格，其因此所給付之價差，即屬因上訴人之侵權行為所受之損害，為可採信。從而，被上訴人依民法第184條第1項之規定，求為上訴人應給付被上訴人3,836,597
元及起訴狀繕本送達翌日即95年4月25日起至清償日止，按
年息5%計算利息之範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此請求之範圍，即屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所據，應併予駁回。原審就被上訴人上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明分別酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。反訴部分，上訴人主張被上訴人積欠上訴人94年12月、95年1月混凝土價金，合計為1,479,906元，為可採信。惟上訴人此部分之債權，業因被上訴人主張抵銷而消滅。是上訴人請求被上訴人給付1,479,906元及自反訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果，不生影響，爰不一一論述，附予敘明伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　6 　　日民事第二庭 審判長法　官 邱森樟
法　官 蔡秉宸
法　官 翁芳靜
以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　7 　　日Ｍ