96年度建上字第9號｜民事：返還保證金｜裁判日期：97 年 04 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　96年度建上字第9號上　訴　人　己○○ 丁○○ 辛○○ 壬○○ 乙○○ 甲○○○ 癸○○ 子○○ 庚○○ 上九人共同訴訟代理人　柯開運律師被　上訴人　丙○○ 訴訟代理人　劉淑華律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國95年12月13日臺灣彰化地方法院94年度訴字第494號第一審判決提起上訴，本院於97年4月8日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰柒拾肆萬陸仟捌佰肆拾捌元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。事實及理由壹、被上訴人方面：一、被上訴人起訴主張：（一）被上訴人於民國（下同）90年8月9日與上訴人之被繼承人許少恭訂定合建房屋契約書（下稱系爭合建契約書），由許少恭提供土地、被上訴人負責建造房屋，被上訴人並於同日依該契約書第9條約定，提交票據號碼ＡＡ0000000號、票面金額新台幣（下同）1百萬元、到期日90年8月15日支票一紙作為保證金當場交付予許少恭。嗣被上訴人於91年11月15日與許少恭（由上訴人庚○○代理）就系爭合建契約書之相關事宜再簽訂協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書第2條約定，被上訴人同意於房、地分別辦理過戶時，再行簽發面額1百萬元支票作為保證金；又第3條約定，許少恭應於交鑰匙日無息退還全部保證支票。惟因許少恭遲未依約辦理土地過戶，被上訴人及許少恭乃於92年11月6日於系爭協議書末頁簽訂「備註」條款，約定由被上訴人再行簽發票面金額1百萬元、到期日92年12月17 日支票一紙予許少恭作為土地過戶之保證金，且約定「地主Ｃ區七戶門窗、衛浴工程完成，地主點交完成雙方無異議，建商通知日起3天內，地主須退還現金2百萬元正於建商（90年8月15日及92年12月17日），逾期以違約計，後果自行負責」等語。（二）被上訴人所建房屋於92年9月29日取得使用執照，許少恭則於93年7月間洽由訴外人許國副、蔡順典、楊文信買受房屋，嗣被上訴人於同月間將Ｃ區7戶合建房屋之鑰匙交予上訴人庚○○並完成房屋點交，現其中3戶分由許國副、蔡順典、楊文信取得所有權，剩餘4戶則由上訴人作為自宅之用尚未辦理保存登記，惟被上訴人於點交完成第3 日後，多次要求返還保證金均未果。嗣許少恭於93年10月19日死亡，上訴人庚○○竟無端要求剋扣保證金，其餘上訴人亦相互推諉，爰依系爭協議書後附備註之約定，請求上訴人連帶返還保證金2百萬元。（三）兩造於94年10月28日前往C區7戶房屋現場會勘，7戶房屋之門窗、衛浴確實已經完工，而上訴人所指之瑕疵，無論人為或自然耗損，均已由被上訴人排除。上訴人所稱大門電動門鎖配線，因為上訴人曾經遭小偷，被破壞，但被上訴人還是願意幫上訴人修理，且已經修好。上訴人抗辯之瑕疵均與返還保證金沒有關係。至於上訴人辯稱合建房屋之燈座材質規格不符合系爭合建契約之約定，被上訴人不知道水電工沒有用不鏽鋼燈座安裝，因目前安裝之鍍錏材質與白鐵材質之價錢是一樣的，被上訴人沒有必要偷工減料。被上訴人已請水電工人與上訴人約定更換之施工時間，然上訴人原表示拒絕施工，故目前尚未施工。因燈座是屬於水電工程，水電工程行承攬時，已含所有材料及工資，該燈座是後階段之修飾結尾工程，施工容易，材料便宜，故工程成本較低。被上訴人之工程成本含施工每個電燈座為三十元，有估價單為憑。被上訴人同意再為施工，惟上訴人不同意施工時，被上訴人同意以29,700元（30元× 99個×10倍=29,700）扣款。又被上訴人之協力廠商勝懋水電工程行負責人梁儀松表示願意於更換燈座後負責燈座之補土及油漆工程，連工帶料修補99個燈座全部費用為 1500元。（四）上訴人主張所分得建坪不足額得受補償部分應無理由：１、合建房屋於93年7月間已交屋完成，上訴人並已出售予第三人，亦就Ａ２、Ｄ１房屋之出售價金分配完畢，上訴人於被上訴人起訴後，要求重新計算，被上訴人歉難同意。兩造簽訂系爭合建契約時，許少恭表示合建之Ａ區、Ｄ區房屋不易出售，無意受分配合建房屋，因而請求被上訴人為其在面臨長安路14米之Ｃ區土地（上訴人自有土地）建築7戶4層樓房屋，該合建契約書第2條記載雙方分配各6間房屋編號僅供參考，應以兩造約定之合建條件為準。兩造均不爭執合建房屋之基地面積893平方公尺，許少恭分得百分之51（455.43平方公尺），被上訴人分得百分之49，建蔽率百分之60，建築4層樓房屋。被上訴人及許少恭同意上開建坪乘以兩倍即可換成上訴人在Ｃ區可建坪數，將來得就Ｃ區實際建築坪數差額再換回分配Ａ區、Ｄ區合建房屋土地，並預定以Ａ１及Ｄ５合建房屋土地為找補。２、嗣被上訴人及許少恭於91年11月15日簽訂系爭協議書時，因許少恭於Ｃ區之房屋4樓改為3樓增加被上訴人之營建成本，故被上訴人及許少恭再度協商，由建築師戊○○提出計算書，計算合理分配比例，即第1條約定「合建分受之土地、房屋分配：一、土地：地主取得百分之51、建商取得百分之49。二、房屋：地主取得Ｂ２土地及房屋即（永安一路28號）、建商取得Ａ６土地及房屋。Ａ１、Ｄ１共同持有、地主取得百分之58.5、建商取得百分之41.5，共同持有或雙方各自持有之房地、買賣之各項稅費依持分比例各自負擔。此為暫定條款、實際情形以交屋時計算，多退少補。」後來許少恭再以Ａ１區房屋門口有變電箱，脫手不易，要求以Ａ２房屋取代，並於Ａ２、Ｄ１出售後價金依上開約定比例分配完畢。３、按被上訴人及許少恭之合建方式，地主提供土地，建商負責出資興建房屋，建築所需之法定空地或通路或其他公共設施應屬合建之成本，被上訴人及許少恭約定之分配比例即為負擔成本之比例。本件被上訴人及許少恭約定分配方式為依照土地面積分配，許少恭取得百分之51，被上訴人取得百分之49，其餘合建房屋編號之分配均係按上開分配方式決定履行，實物分配。因許少恭基於風水考量或便利出售之考量，一再要求變更分配房屋之編號，被上訴人及許少恭始於91年11月15日決定最後分配標的房屋，並就坪數不足部分，請戊○○建築師計算分配比例。嗣被上訴人及許少恭共有房屋於92年間出售，因許少恭拒不履行系爭協議書之約定，被上訴人才又交付保證金1百萬元，而後上開共有房屋完成過戶，Ａ２、Ｄ１價金分別為470萬元、415萬元，再分別扣除稅金及雜費各345,960元及370,863元後，依前開約定比例分配完畢，全部結清。被上訴人及許少恭於交屋時實際情形結算清楚，且經許少恭具領無異議，自不容再為爭執。至協議書談到多退少補，因為當時稅金、賣價、代書費、規費都還不確定，所以才這樣約定。如果以後還要重新計算，協議書上就不用寫百分之 58.5的計算式。直接用地主百分之51，建商百分之49計算即可。４、被上訴人之計算方式如下：合建房屋上訴人可得建坪即建築樓板面積為2256.46平方公尺【455.43x60%x4Ｆ+（A3+ D1+D3+D6之樓梯間）35.2平方公尺）=1128.23平方公尺。1128.23平方公尺X2=2256.46平方公尺】，關於樓梯間之算法，上訴人於94年12月28日亦當庭表示同意以被上訴人之算法計算。而上訴人移至C區興建7戶房屋之建築樓板面積為1450.55平方公尺，及上訴人分得B2之建築樓板面積為380.66平方公尺。故合建房屋地主可得建坪即2256.46 平方公尺扣除上訴人移至C區興建7戶房屋之建築樓板面積為1450.55平方公尺，再扣除B2之建築樓板面積為380.66 平方公尺，剩餘之建築樓板面積為425.25平方公尺。合建房屋Ａ２+Ｄ１之建築樓板面積為736.85平方公尺。上訴人所餘之建築樓板面積為425.25平方公尺約佔57.71%。兩造當時乃以協議書約定地主分得合建房屋Ａ２+Ｄ１之其中58.5%。縱觀被上訴人之算法與當初協議書上約定之58.5%相去不遠，上訴人不能就未蓋完之建坪直接換算為售價坪，那建商之成本與利潤何在？故被上訴人不能接受上訴人之算法。被上訴人後來算出57.71%與協議書所講的58.5%會有差，是因為當初戊○○建築師面積是用899平方公尺計算，於本件係用893平方公尺計算。５、被上訴人計算移至Ｃ區建坪之梯間僅以4戶計算，上訴人以6戶計算，被上訴人算4間，是因為被上訴人只要拿出4 間的土地就夠了，4戶的土地就占51%，至於契約書約定6 戶那都只是形式上的約定，被上訴人是計算式是依據戊○○建築師的計算公式計算。上訴人寫的6個樓梯間其實那6戶都不是分給上訴人，那只是一個形式，而且上訴人都是用Ｃ區的樓梯面積去計算。被上訴人在計算Ａ２+Ｄ１之建坪時，梯間均以Ａ２、Ｄ１之實際面積計算。兩造梯間計算會不一樣是因為上訴人梯間是以滴水線（2.93）計算，被上訴人是以至壁心（2.2）計算。６、兩造是在代書處簽訂契約書及協議書，但當時未提到契約的細節，計算式、梯間、道路用地之計算都是由戊○○建築師提供給代書，故被上訴人認為沒有必要傳喚丑○○作證。（五）按建築技術規則第163條第1項規定，基地內各棟建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積。當初被上訴人蓋房子時，有詢問許少恭是否同意將該地捐給鄉公所，許少恭不願意，但許少恭並未告訴被上訴人系爭彰化縣鹿港鎮○○段3684-31地號土地要用來抵繳遺產稅。因許少恭同意以系爭3684-31地號土地，供做合建房屋之道路用地，又因Ｄ區房屋基地未面臨道路，乃與系爭土地合併請領建築執照，此亦為合建之條件。系爭合建房屋之建照係由被上訴人申請，因訂契約時已授權給被上訴人去規劃，申請時並未給許少恭看過，因這不是許少恭之專業，但被上訴人及許少恭既是合建，許少恭不能主張其不分攤法定空地之部分。本件Ｄ區房屋基地未面臨道路，若未與3684-31地號土地合併申請建照，將無法達到約定之建蔽率60%，因為一部分要挪出當法定空地。上訴人繳納遺產稅本係其應盡國民義務。上訴人之土地如受法令限制未能抵繳稅額，上訴人仍保有土地所有權，於將來土地徵收時，仍能受領補償金，上訴人之權利並未減損。二、被上訴人於本院補充陳述：（一）上訴人於合建房屋施工期間，不曾主張合建房屋之建造執照要由其本人簽名用印，方能提出申請；合建房屋完工後，出售各戶房屋與第三人，辦理土地分割過戶同時，上訴人卻藉機強令被上訴人再拿出新台幣100萬元給上訴人作為保證金。最後，A2、D1出售後價金依協議書之約定比例分配時，上訴人收受價金，並未向被上訴人提出任何反對意見，到被上訴人提起本件訴訟後，上訴人先抵賴Ｃ區興建７戶房屋尚未完工云云，接著才提出瑕疵抗辯，又再提出一份令人難以理解之計算書，主張坪數不足，要求重新計算合建之坪數。上訴人不甘受第一審敗訴判決，於第二審又改稱合建房屋之建造執照是偽造文書云云，上訴人之私設道路用地不能抵繳遺產稅，要求被上訴人用公告現值計算賠付其私設道路土地不能抵繳遺產稅及土地增值稅之金額，及合建房屋之管線通過其所有私設道路之地底，應該按照上訴人計算之金額補償云云。上訴人之主張，毫無憑據，顯係為拒還保證金。尤其，上訴人明知合建房屋之施工進度，且已經受分配房屋或價金，卻還於第二審才主張合建房屋之建造執照是偽造文書云云，顯為不合情理，阻礙訴訟程序終結。（二）上訴人又抗辯依合建契約應分得之建坪短少，並提出計算表（見原審卷第136頁以下），主張尚得向被上訴人請求新台幣1,404,578元云云，亦非實在。兩造間合建房屋於民國93年7月間已交屋完成，上訴人並已出售予第三人，亦就A2、D1之出售價金分配完畢，於起訴後才要求重新計算，被上訴人歉難同意。（三）因地主許少恭年老體衰，簽約後身體未見好轉，被上訴人念及與許少恭合作情誼，不便催促，後來許少恭病故，庚○○拒絕返還保證金，被上訴人尋求和解不成，不得已起訴後，上訴人才主張對結算金額有異議提出抵銷之抗辯。惟上訴人答辯狀所提出之計算表，不但樓梯間坪數錯誤，且建坪與土地之互換公式，亦不正確，不足採信。貳、上訴人方面：一、上訴人則以：（一）被上訴人訴請返還擔保金2百萬元，並無理由：上訴人否認本件Ｃ區7戶門窗、衛浴工程「點交完成」。查兩造於94年10月28日會同履勘現場時，即有Ｃ區之不鏽鋼大門尚未完成，在被上訴人委請專業人員安裝電動門鎖及配線後方始完成，被上訴人先前謂門窗、衛浴工程確實完工，顯與事實不符。且Ｃ區尚有水塔生鏽滲水、對講機短路、頂樓樓梯間油漆剝落滲水等瑕疵，嗣後被上訴人就上述部分已多所更換或修補，除部分小瑕疵上訴人同意自行修補外，尚有燈座部分未予更換，是以本件Ｃ區工程既尚未完成及點交，足證上訴人返還保證金之條件或期限尚未成就或屆至。（二）縱認被上訴人主張返還保證金有理由，上訴人亦得主張抵銷：１、施工瑕疵部分即495,000元：（1）按「施工標準：一、合建房屋之建築工程悉依乙方（即上訴人）同意之設計圖樣及建材、設備說明書等施工…。」、「甲方（即被上訴人）應依本合約書所列之建材及結構施工，如偷工減料得受乙方所提該建材之工程拾倍成本金額的罰款，甲方不得異議。」、「…屋頂下電燈座白鐵盒（厚）0.8mm…。」，系爭合建契約書第3條第1項、第5條第3項、建材設備說明書第9條分別有明文約定。查被上訴人依前開約定，對合建房屋屋頂下電燈座應使用不銹鋼白鐵盒，卻代以劣質非不銹鋼電燈座，現已全數生鏽，上訴人自得依系爭合建契約，請求依每只500元、共99個之10 倍計算違約金，總計495,000元。（2）依上開合約，既載為「建材之工程拾倍成本」，而非「建材之拾倍成本」，顯見尚包括該施工工程在內，而非僅依該建材之10倍成本為計算標準。（3）又被上訴人未依約使用不鏽鋼燈座，倘重新拆除、施工，牽涉層面甚廣，絕非單純拆除換上而已，故上訴人認為先更換一個錄影後，認為無損結構後，其餘再由被上訴人更換。被上訴人主張工資僅每只依15元計算，顯與事實不符。上訴人亦否認證人梁儀松之證詞，因燈座不可能一天就換完成，而且證人為被上訴人之承包商，故有將價格壓低，再者，證人原本證述一天工資要2000元，而補土油漆部分連工帶料，竟然僅有1500元。被上訴人即使替上訴人更換燈座，上訴人仍要請求十倍之違約金。２、建坪不足額補償部分即1,465,272元：（1）按「乙方（即上訴人）取得編號Ａ１、Ａ２、Ａ６、Ｄ３、Ｄ５、Ｄ６房屋計6棟之房屋及土地，換算成建坪移到Ｃ區興建，如有剩餘建坪依乙方所取得上開之編號第Ａ６、Ｄ６房屋計兩棟。」、「合建分售之土地、房屋分配：一、土地：地主取得百分之51，建商取得百分之 49。二、房屋：地主取得Ｂ２土地及房屋（即永安一路 28號）、建商取得Ａ６土地及房屋。Ａ１，Ｄ１共同持有，地主取得百分之58.5、建商取得百分之41.5，共同持有或雙方各自持有之房地、買賣之各項稅費依持分比例各自負擔。此為暫定條款，實際情形以交屋時計算，多退少補。」、「保證金退還：經雙方協議由原來4樓完成改為3樓完成，交鑰匙日無息退還建商及保證支票。」，系爭合建契約第2條第3項、系爭協議書第1條、第3條分有約定。（2）本件地主提供合建土地893平方公尺，地主即上訴人可得合建土地之百分之51，依約原應得土地部分為455.43平方公尺（即893平方公尺×51%=455.43）；許少恭分得之土地，被上訴人應以建蔽率百分之60，外加樓梯間興建之坪數乘以2.682倍移至Ｃ區建築。故許少恭依約可在Ｃ區取得之建坪數為2395.02平方公尺【（893平方公尺×51% × 建蔽率60%×4樓)＋6間樓梯間坪數共80.62平方公尺）= 1173.65平方公尺，建商得自地主893x49%=437.57坪，應相應建造1173.65平方公尺予地主，故建商每取自地主1平方公尺，即須以建坪2.682和地主換取（1173.65/437.57=2.682），計算出建商應提供給地主之建坪為893x2.682= 2395.02平方公尺，非如被上訴人所扭曲的地主49%土地 1173.65平方公尺x2來換取，否則有違合約書明定地主51%，建商49%之權益】。惟被上訴人在Ｃ區實際只興建437. 79坪（1450.55平方公尺)給許少恭，許少恭又分得Ｂ２之115.15坪（380.66平方公尺），故以上開許少恭可得之總建坪數2395.02，扣除移至Ｃ區興建1450.55平方公尺、Ｂ２區興建之380.66平方公尺，故許少恭仍可分得563.81平方公尺，惟被上訴人僅以Ａ２、Ｄ１共736.85平方公尺× 58.5%=431.05平方公尺補給許少恭，故而，許少恭仍不足132.76平方公尺，以每平方公尺11,037元（A2+D1房屋出售稅後金額8,133,177元除以總建坪736.85坪=11,037）計算，被上訴人應補給許少恭或其繼承人即上訴人差額共計1,465,272元。（3）當初合約及協議書都沒有約定樓梯間寬度要以多少計算。３、上訴人多支付遺產稅及侵權行為損害賠償部分共3,481, 940元：（1）按被繼承人遺產中經政府闢為公眾通行道路之土地或其他無償供公眾通行之道路土地，經主管機關證明者。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，仍應計入遺產總額，遺產及贈與稅法第16條定有明文。又依系爭合建契約書第2 條第2項之約定，「乙方（即上訴人）取得編號Ａ１、Ａ２、Ａ６、Ｄ３、Ｄ５、Ｄ６房屋計6棟，並保留規劃為道路用地。」查系爭彰化縣永安段3684-31地號土地為許少恭所有，依系爭合建契約書第2條第2項之約定，本係供作道路用地，惟被上訴人未經許少恭同意，於申請建築執照時將上開土地移作法定空地，致上訴人未能依上揭法條將道路用地、核定價值2,618,000元計入遺產稅扣除額，而多繳交遺產稅863,940元（0000000元×遺產稅率百分之 33）。（2）上訴人對系爭土地依建築技術規則之規定得列法定空地乙節並不爭執，然上訴人認系爭土地不在系爭合建契約範圍內，且法令上允許與所有權人是否同意係屬不同事情。又系爭土地仍屬上訴人所有，惟上訴人已無法再加利用甚或處分，欲待政府徵收可謂遙遙無期，無異緣木求魚，因此，上訴人僅以其公告現值即2,618,000元依侵權行為訴請損害賠償，並願於受給付後將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。（3）系爭3684-31地號土地，並不在合建範圍內，因如算在合建範圍內，則合建之土地會超過1000平方公尺，而非893 平方公尺。但作施設道路，設計圖上有標示，合建契約書第2條第2項亦有約定。４、縱上所述，上訴人主張得抵銷之金額計有被上訴人施工瑕疵部分495,000元、建坪不足額補償部分1,465,272元、上訴人多支付遺產稅及侵權行為損害賠償共3,481,940元，已超過被上訴人請求之金額，是上訴人毋庸再為給付。二、上訴人於本院補充陳述：（一）查前揭合建契約書第3條第1項、第5條第3項建材設備說明書第9條分別既約定「施工標準：一、合建房屋之建築工程悉依乙方（即上訴人）同意之設計圖樣及建材、設備說明書等施工…。」、「甲方（即被上訴人）應依本合約書所列之建材及結構施工如偷工減料得受乙方所提該建材之工程拾倍成本金額的罰款，甲方不得異議。」、「…屋頂下電燈座白鐵盒（厚）0.8mm…」等語。核其性質顯屬懲罰之違約金，而非屬於損害賠償約定之性質，則於被上訴人有偷工減料情事發生時，上訴人除請求違約金外，仍得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害而被上訴人對於燈座之材質與兩造契約約定之材質不乙節並不爭執，為原判決所認定，被上訴人雖抗辯目前安裝之鍍錏材質與白鐵材質之價錢是一樣的，被上訴人沒有必要偷工減料等語，惟鍍錏材質與不銹鋼白鐵材質，不僅有是否容易生鏽之差別，且價格亦異，在市面上，不銹鋼白鐵材質比較昂貴，被上訴人既未履行合建契約所訂應裝設「屋頂下電燈座白鐵盒（厚）0.8mm」之義務，即應認被上訴人構成違約，又原判決亦認定「被上訴人有違約之問題」則上訴人請求被上訴人給付違約金，於法自屬有據。（二）原審雖依據被上訴人提出之估價單及證人梁儀松之證詞，認定「不鏽鋼燈座材料每個15元，99個燈座即為1485元。工資部分，依點工計算，一天師傅的工資2000元，99個一天就可以換完，補土及油漆工程部分，需另一個工作天，連工帶料全部費用為1500元，故更換99個燈座之工資合計為3500元。上訴人得請求10倍之違約金，故總計為49,850元（1485+2000+1500=4985,4985X10=49,850元）。」（見原判決第17頁倒數第4至10行），惟查：雙方於合建契約第5條第3款既約定違約金之計算標準為「上訴人所提該建材之工程拾倍成本金額的罰款」（見原審卷第10頁第4-5 行），則原審即應依該契約之約定，以上訴人所提出之估價單（見原審卷第161頁）為審認之依據，計算本件懲罰性違約金數額，而無庸審酌被上訴人所提出之估價單及證人梁儀松之證詞，否則即與合建契約之約定不符，原審卻遭被上訴人誤導，致為前揭不正確之認定，顯有違誤。（三）上訴人應分得之建坪應如以下之計算方式：（1）查兩造合建房屋契約書附件一紅色部分所示： A1+A2+A3+A5+D1+D2+D3+D5+D6+D7+D8+A6＝893平方公尺（折合270.1325坪）即為許少恭提供合建房屋之基地面積，惟被上訴人卻於附件二記載合建土地為268.7坪（見1審卷第16頁），已與事實不符，嗣後被上訴人於94年11月9日向原審所具準備書狀證六號計算書所載又變成「合建部份之土地總面積＝899㎡＝271.95坪」（見原審卷第177頁）證七號說明書卻又認同以893平方公尺為合建房屋之基地面積（見原審卷第179頁「893㎡×51%＝455.43㎡」部分），所提供之數據前後不一，根本未依兩造原先所訂合建房屋契約辦理，已有違誠信原則，原審未仔細探究，即以戊○○ 提出之計算書採為本件計算分配比例之公式及邏輯，而為不利上訴人之認定，殊有違誤。添（2）按被上訴人與許少恭當初簽訂合建房屋契約書附件二已載明：「合建：地主51%建商49%建蔽率60%4樓」，嗣後被上訴人及許少恭雖再度協商，另簽訂協議書惟其中第1條更明確約定：「合建分售之土地、房屋分配：一、土地：地主取得百分之51，建商取得百分之49....」，足證前後二份文件所載之分配比例並無不同，則本件地主即許少恭提供合建土地893平方公尺（即A1+A2+A3+A5+D1+D2+D3+D5+D6+D7+D8+A6）供被上訴人合建房屋，許少恭應可得合建土地之百分之51即為455.43平方公尺（893平方公尺×51%），亦為被上訴人所不爭執。添（3）兩造於合建房屋契約書第3條第3款約定：「乙方（即許少恭）取得編號Ａ１、Ａ２、Ａ６、Ｄ３、Ｄ５、Ｄ６房屋計六棟之房屋及土地換算成建坪移到Ｃ區興建（計算方式如附件二），如有剩餘建坪，依乙方所取得上開之編號第 A6D6房屋貳棟」（見原審卷第7頁），則許少恭應以取得編號Ａ１＋Ａ２＋Ａ６＋Ｄ３＋Ｄ５＋Ｄ６計六棟房屋及土  地建頂樓樓梯間6間之總建坪為基礎，以換取在C區相同之建坪數，若所換得之C區建坪數有不足時，被上訴人即負有補足之義務，其補足之方法，被上訴人要給許少恭那幾戶之建坪抑或以金錢作為補償均可，以符合雙方訂定合建房屋契約之目的，惟被上訴人竟於前揭說明書主張「地主許少恭保留A2、B2，所以樓梯間應只有A3+D1+D3+D6」，根本是以嗣後作為補償許少恭之房屋又回頭否定先前兩造已約定好總建坪之計算基礎，另被上訴人以土地換算成建坪部分六戶土地及樓層皆有納入作為計算之基礎，惟梯間部分卻單獨只計算四戶，顯然毫無道理可言。再者，關於梯間面積之計算，被上訴人提出戊○○建築師之計算書，於C區部分是以算至滴水線之2.93公尺為計算基準，但在A、B、D區卻僅以2.2公尺為計算基準，為何採用2套標準，被上訴人於原審始終提不出一套合理之說詞，顯然有違雙方合建房屋契約應遵守之公平誠信原則，原審不察卻予以採納，並認被上訴人主張合建房屋許少恭可得之建坪即建築樓板面積為2256.46平方公尺較為可採乙節，顯有不當。（4）上訴人等主張梯間面積之計算，應一律以算至滴水線之2.93公尺為計算基準較為公平合理。（四）按建築技術規則建築設計施工編第2-1條（私設通路面積）：「私設通路長度自建築線起算未超過三十五公尺部分，得計入法定空地面積」、「建築技術規則第163條第1項規定，基地內各棟建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積。惟其用語為「得」而非「應」，故被上訴人於設計本建案時，基於其專業確有必要向上訴人之被繼承人許少恭詳細說明「私有道路用地」與「納入法定空地」之差異以及對於土地所有權有何不同影響之處。（五）按民法第765條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」是許少恭自有於法令限制之範圍內，自由決定系爭彰化縣永安段3684-31地號土地是否規劃為私有道路用地或納入法定空地面積之權利，本件系爭3684-31地號土地無論於合建房屋契約書、協議書或備註中，皆未納入雙方計算合建土地893平方公尺或總建坪數之基礎數據中，而被上訴人明知未經許少恭同意，卻於申請建築執照時擅自將系爭上開土地移作法定空地，自屬故意不法侵害許少恭基於民法第765條規定所得行使之權利，縱然許少恭同意以系爭 3684-31地號土地，供做合建房屋之私有道路用地，與本件遭被上訴人設定為法定用地之目的雖都在於「供道路使用」，惟在法律上既已有所區隔當然對土地所有權人之權利會造成不同程度之影響，豈可等同視之。再者，被上訴人與許少恭於90年8月9日所訂合建契約書或被上訴人與許少恭、上訴人庚○○於91年11月15日所訂協議書從未明定系爭3684-31地號土地提供作為定法定用地，事後於履行契約內容時，被上訴人亦未與許少恭或上訴人庚○○等討論過以欲系爭3684- 31地號土地併入法定空地合併申請建照所得之數據為計算基準，被上訴人不法侵害許少恭或上訴人等權利之事實至為明顯，上訴人因而多繳交遺產稅 863,940元（3684-31地號土地公告現值2,618,000元×遺產稅33%＝863,940元），再加上系爭土地上訴人已無法再利用及處分自得依侵權行為法則請求被上訴人賠償3,481,940元（多繳之遺產稅金額863,940元＋本可抵繳遺產稅金額2,618,000元＝3,481,940元）。（六）被上訴人未經許少恭同意，故意不法將許少恭僅同意供作道路使用之系爭3684-31地號土地，併計入法定空地，致上訴人無法以該筆土地抵繳遺產稅，此有財政部台灣省中區國稅局彰化縣分局94年7月26日中區國稅彰縣依字第0940025755號函附卷可稽、遺產稅核定通知書及遺產稅繳款書影本各乙件附於為憑，致上訴人受有多繳納遺產稅863,940元之損害及上訴人已無法再利用甚或處分系爭3684-31地號土地之損害2,618,000元，共計應賠償上訴人3,481, 940元（計算法見原審卷第141頁計算表）乙節，皆符合侵權行為之要件。參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依兩造之協議書約定，起訴請求上訴人返還該保證金，於扣除上訴人請求抵銷之49850元後，為有理由，應予准許。被上訴人逾此部分之請求為無理由，予以駁回，並駁回上訴人反訴之請求。上訴人不服第一審之判決提起上訴，於本院上訴聲明為：本訴上訴聲明：⑴原判決關於上訴人等本訴敗訴部分廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。反訴上訴聲明：⑴原判決關於上訴人等反訴敗訴部分廢棄⑵被上訴人應給付上訴人參佰肆拾貳萬貳仟貳佰壹拾貳元，及自94年9月15日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷上訴人等願供擔保，請准予假執行。被上訴人於本院答辯聲明為：本訴答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。反訴答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利益判決，被上訴人願意供擔保請准宣告免假執行。（被上訴人於原審請求上訴人加倍返還保證金2百萬本息部分及逾0000000元本息部分之請求，經原審判決駁回該部分，並未據被上訴人於本院聲明不服，該部分業已確定；另上訴人於原審之反訴係請求被上訴人給付3,442,212元之本息，經原審駁回上訴人之反訴後，上訴人就反訴部分僅就3,422,212之本息部分聲明不服，就未聲明不服之20000元本息部分，業已敗訴確定。）肆、兩造不爭執之事實：一、被上訴人與上訴人之被繼承人許少恭於90年8月9日簽訂合建房屋契約書，並交付1百萬元之支票（票據號碼ＡＡ0000000號，到期日90年8月15日）予許少恭作為保證金（見原審卷第129頁）。二、被上訴人與許少恭（由上訴人庚○○代理）於91年11月15日簽訂協議書時，被上訴人同意許少恭就合建分售房屋辦理過戶時再簽發面額1百萬元支票予許少恭，作為保證金（見原審卷第129頁）。三、被上訴人與許少恭復於92年11月6日再於協議書末頁簽訂備註條款，被上訴人開立票面金額1百萬元、發票日92年12月 17日之支票予許少恭充作保證金，並約定「於地主Ｃ區7戶門窗、衛浴工程完成，地主點交完成雙方無異議，建商通知日起三天內，地主須返還現金2百萬元予建商（90年8月15日及92年12月17日支票)，逾期以違約計，後果自行負責」（見原審卷第129、130頁）。四、被上訴人所建房屋於92年9月29日取得使用執照，許少恭則於93年7月間洽由訴外人許國副、蔡順典、楊文信買受房屋，嗣被上訴人於同月間將Ｃ區7戶合建房屋之鑰匙交予上訴人庚○○，現其中3戶分由許國副、蔡順典、楊文信取得所有權（原審卷第102、104頁）。五、許少恭於93年10月19日死亡，上訴人為許少恭之繼承人（見原審卷第42頁）。六、於本件訴訟中，被上訴人已替上訴人將水塔更換（見原審卷第169頁），對講機瑕疵、頂樓樓梯間油漆剝落、滲水（見原審卷第212頁）及大門電動門配線部分亦已維修完成（見原審卷第184頁）。七、現場之燈座總共有99個（見原審卷第272頁）。八、許少恭提供其所有土地893年平方公尺供合建213。合建土地部分，被上訴人與許少恭分得之土地面積分別為百分之49、百分之51，即437.57平方公尺及455.43平方公尺（見原審卷第274頁）。九、被上訴人在Ｃ區實際只興建437點79坪（1450.55平方公尺）給許少恭，許少恭又分得Ｂ２之115.15坪（380.66平方公尺）（見原審卷第274頁）。十、系爭彰化縣永安段3684-31地號土地為許少恭所有，依系爭合建契約書第2條第2項之約定，係供作道路用地，嗣被上訴人未經許少恭同意，於申請建築執照時將上開土地移作法定空地，致上訴人未能依上揭法條將道路用地、核定價值2618,000 元計入遺產稅扣除額，而多繳交遺產稅863,940元（ 2618,000元×遺產稅率百分之33）（見原審卷第212頁、142 頁）。 、許少恭分到系爭Ｃ區房屋全部及Ｂ２房屋。Ａ２、Ｄ１房屋出售後，以價金扣除稅金雜費後即8,133,177元之百分之58.5分配給許少恭（見原審卷第213頁、第289頁）。 、Ａ２+Ｄ１之樓地板面積為736.85平方公尺（見原審卷第288頁背面）。 、Ｃ區設計圖樓梯間寬度至壁心是2.24公尺，室內實際寬度是2公尺，算到滴水線是2.93公尺（見原審卷第170頁、177頁、第200頁）。伍、兩造之爭點：⑴被上訴人得否請求返還保證金2百萬元？上訴人有無違約扣留保證金？關於電燈座部分，上訴人得否主張抵銷495,000元？⑵整個合建案，上訴人可以分得建築樓台面積為被上訴人主張之2256.46平方公尺或為上訴人主張之2395.02平方公尺？上訴人得否向被上訴人請求補償1,465,272 元？⑶被上訴人將系爭3684-31地號土地併入法定空地合併申請建照，致上訴人無法藉以抵繳遺產稅及利用該土地，上訴人得否向被上訴人請求賠償3,481,940元？一、被上訴人得否請求返還保證金2百萬元？上訴人有無違約扣留保證金？關於電燈座部分，上訴人得否主張抵銷495,000 元？（一）被上訴人主張其已依系爭協議書末頁「備註」條款，將地主Ｃ區七戶門窗、衛浴工程完成，並將鑰匙及房屋點交完成，許少恭則並於93年7月間洽由訴外人許國副、蔡順典、楊文信買受房屋，並已辦妥所有權移轉登記，上訴人應返還現金2百萬元等語，並提出協議書、土地及建物登記謄本為證（原審卷第20、21頁、第24至34頁）。上訴人對出售Ｃ區房地予許國副、蔡順典、楊文信等人及對被上訴人提出之土地及建物登記謄本並不爭執，惟否認本件Ｃ區7戶門窗、衛浴工程「點交完成」，辯稱兩造於94年10月 28日會同履勘現場時，即有Ｃ區之不鏽鋼大門尚未完成，且Ｃ區尚有水塔生鏽滲水、對講機短路、頂樓樓梯間油漆剝落滲水等瑕疵，且尚有偷工減料之燈座部分未予更換，是以本件Ｃ區工程既尚未完成及點交，足證上訴人返還保證金之條件或期限尚未成就或屆至云云。然查：（二）被上訴人之門窗衛浴工程至原審言詞辯論終結前已經完工，而於本件訴訟中，被上訴人亦已替上訴人將水塔更換，並將對講機瑕疵、頂樓樓梯間油漆剝落滲水及大門電動門配線部分之瑕疵維修完成，此為上訴人所不爭執（原審卷第169、184、212頁）。至於燈座未予更換部分，被上訴人於訴訟程序中願意替上訴人更換（原審卷第212頁），惟上訴人不同意被上訴人一次全部更換，並主張即使更換，仍要請求違約金（原審卷第229頁）。按依系爭協議書第3條約定，許少恭應於交鑰匙日無息退還全部保證支票。又依系爭協議書簽訂之「備註」條款第3條約定「地主Ｃ區七戶門窗、衛浴工程完成，地主點交完成雙方無異議，建商通知日起3天內，地主須退還現金2百萬元正於建商（90年8月15日及92年12月17日），逾期以違約計，後果自行負責」等語，今被上訴人既已將地主Ｃ區七戶門窗、衛浴工程完成，並將鑰匙交予地主許少恭，對於上訴人所抗辯之瑕疵，除燈座部分外，被上訴人亦已一一修復完畢。至於燈座部分並非燈座本身有瑕疵，而係燈座之材質不符合兩造之約定，而被上訴人亦同意替上訴人更換，惟上訴人對於更換設定限制，並抗辯即使被上訴人更換完畢仍要請求違約金，且被上訴人亦同意上訴人扣抵29700元（原審卷第232頁背面、第243頁），故上訴人再以燈座未更換，地主仍有異議為由拒絕返還保證金，即有違誠信，依前揭約定上訴人即許少恭之繼承人自應將被上訴人前後所出具之二百萬保證金返還予被上訴人。是被上訴人依兩造之約定，起訴請求上訴人返還2百萬保證金為有理由，應予准許。（三）上訴人雖辯稱依其所持有之兩造91年11月15日協議書（原審卷第114頁）備註5所載「地主已清償振發建設保證金二百萬元整」，可知上訴人已毋庸返還保證金二百萬元云云，然查被上訴人否認曾同意上訴人不須返還保證金，陳稱當時係因排水溝及公共設施之管路用到地主許少恭所有之系爭3684-31地號土地，地主許少恭有意見，被上訴人為使雙方因合建之糾紛早日落幕，故被上訴人之子提出讓地主扣一部分保證金後，返還其餘保證金之和解方案，但後來地主許少恭終究沒有退任何保證金，故後來地主許少恭及被上訴人均未蓋章等語（本院卷1第80頁），審諸被上訴人起訴時所提出之兩造91年11月15日協議書（原審卷第21頁），並無上訴人所提協議書上備註4、5之記載，而兩份協議書則均有92年11月6日備註1、2、3之記載，在備註1、2、3處均有地主許少恭及被上訴人之用印，上訴人所提出協議書上備註4、5則均無地主許少恭或被上訴人之用印，倘如備註1、2、3係經過訂立協議書之兩造同意，則備註4、5處理應亦有兩造之用印，是以被上訴人所稱地主許少恭及被上訴人就備註4、5點最後並未講好一情，尚非無稽，況備註4係記載「地主同意振發建設，私設通路所設置之排水溝及目前已施工之公共設施之管路永久無償提供使用，如以後有變更或增加公共工程，與本公司無關，應各自與地主協調。」等語（原審卷第114頁），核與被上訴人所陳備註4、5係被上訴人與地主為協商返還若干保證金而書寫一情無違，因地主許少恭與被上訴人終未就此備註4、5達成合意而用印，是以上訴人據此未用印之備註5主張渠毋庸返還保證金，即非有據。（四）上訴人抗辯依契約系爭房屋屋頂下電燈座應使用不銹鋼白鐵盒，上訴人卻代以劣質非不銹鋼電燈座，現已全數生鏽，上訴人自得依系爭合建契約，請求依每只5百元、共99 個之10倍計算違約金，總計495,000元，並主張抵銷等語。被上訴人則主張被上訴人不知道水電工沒有用不鏽鋼燈座安裝，因目前安裝之鍍錏材質與白鐵材質之價錢是一樣的，被上訴人沒有必要偷工減料。被上訴人已請水電工人與上訴人約定更換之施工時間，然上訴人原表示拒絕施工，被上訴人同意以29,700元（30元×99個×10倍=29,700 ）扣款等語。按系爭合建契約書第3條第1項、第5條第3項、建材設備說明書第9條分別約定「施工標準：一、合建房屋之建築工程悉依乙方（即上訴人）同意之設計圖樣及建材、設備說明書等　施工…。」、「甲方（即被上訴人）應依本合約書所列之建材及結構施工，如偷工減料得受乙方所提該建材之工程拾倍成本金額的罰款，甲方不得異議。」、「…屋頂下電燈座白鐵盒（厚）0.8mm …」等語（原審卷第8至10頁、第17、18頁）。查被上訴人對於燈座部分之材質與兩造契約約定之材質不符乙節並不爭執（原審卷第244頁），被上訴人雖抗辯目前安裝之鍍錏材質與白鐵材質之價錢是一樣的，被上訴人沒有必要偷工減料云云，惟查證人梁儀松於原審到庭證稱：「八角燈座1個是15元，不鏽鋼與鍍亞的價格是不是相同不一定，因為每一個人的管道不同，市面上不銹鋼比較貴。」等語（原審卷第272、273頁），且鍍錏材質與白鐵材質，仍有是否會生鏽之差別，應認被上訴人仍有違約之問題。（五）被上訴人主張每個燈座以30元（工資15元，材料15元）計算，讓上訴人扣款29,700元，燈座之補土及油漆工程，連工帶料修補99個燈座全部費用為1500元等語，上訴人則抗辯應扣款495,000元。兩造並各自提出估價單為證（原審卷第161、173、176頁），兩造並均否認對造所提出估價單之真正。按兩造所提出之估價單既均屬私文書，自應由兩造另行提出證據證明其真正，而查證人梁儀松到庭證稱：「被上訴人之估價單是我開的。八角燈座1個是15元，更換1個燈座的工資要多少錢，要看是承包或是點工，師傅去做一天是點工，一天師傅的工資2000元，更換一天就可以敲完，更換要敲屋頂天花板，燈座是灌在在混泥土裡面。承包要看雙方價錢如何議定。燈座材料1個15元，敲的部分含在工資裡面，敲多深要看屋主的要求，敲完封不封水泥土都可以，不封就以油漆補塗平就可以..。我目前是算點工，99個一天就可以換完，敲那個很快，如用油漆補土一天就可以完成。..1500 元是指更換99個燈座補土及油漆工程，拆除更換燈座要一天工作天，油漆補土也要一個工作天，1500元有包含工資，油漆補土部分不需要再收點工的2000元」等語（原審卷第272、273、300頁），而上訴人對其提出之估價單則未另行舉證其說，則上訴人主張依每只5百元、共99個之10倍計算違約金，總計495, 000元則屬無據。上訴人雖主張依雙方合建契約第5條第3 款既約定違約金之計算標準為「上訴人所提該建材之工程拾倍成本金額的罰款」（見原審卷第10頁），即應以上訴人所提出之估價單為審認之依據云云，然系爭合建契約係約定「上訴人所提該建材」，而上訴人既係主張燈座應為不銹鋼，本院亦依不銹鋼之價格來計算罰款金額，與合建契約所訂並無相背，至上訴人苟主張應依其主張之估價單計算，依民事訴訟法第357條規定，即應另外就其估價單之真正負舉證之責。（六）依被上訴人提出之估價單及梁儀松之證詞，不鏽鋼燈座材料每個15元，99個燈座即為1485元。工資部分，依點工計算，一天師傅的工資2000元，99個一天就可以換完，補土及油漆工程部分，需另一個工作天，連工帶料全部費用為1500元，故更換99個燈座之工資合計為3500元。上訴人得請求10倍之違約金，故總計為49,850元（1485+2000+1500=4985,4985X10=49,850元）。上訴人雖另辯稱證人梁儀松稱更換99個燈座一天即可完成，為不實在，因燈座不可能一天就換完成，而且證人為被上訴人之承包商，故有將價格壓低，再者，證人原本證述一天工資要2000元，而補土油漆部分連工帶料，竟然僅有1500元等語，然證人梁儀松已證稱因補土比拆除工程輕鬆，且彼等非油漆專業，如果找原來承包商根本不用錢，因原來之承包商一定要幫被上訴人更換等語，故補土油漆工程既與拆除工程不同，故工資較拆除部分便宜尚難認與常情有違。且上訴人未另行舉反證以實其說，上訴人空言否認，自不足採。從而上訴人抗辯燈座部分抵銷495,000元，於49,850元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之抵銷抗辯，則屬無據。二、整個合建案，上訴人可以分得建築樓台面積為被上訴人主張之2256.46平方公尺或為上訴人主張之2395.02平方公尺？上訴人得否向被上訴人請求補償1,465,272元？上訴人抗辯本件地主提供合建土地893平方公尺，地主即許少恭可得合建土地之百分之51，依約原應得土地部分為455.43平方公尺（即893平方公尺×51%）乙節，為被上訴人所不爭執（原審卷第274頁），堪信屬實。又上訴人主張許少恭依約可在Ｃ區取得之建坪數為2395.02平方公尺，被上訴人則主張合建房屋上訴人可得建坪即建築樓板面積為2256.46平方公尺。兩造間就此部分之計算差異在於：⑴樓梯間之坪數要以6間計算或以4間計算? ⑵樓梯間之寬度應以計算至壁心之2.2公尺或計算至滴水線的2.93公尺計算？⑶許少恭分得之土地，被上訴人應以建蔽率百分之60，外加樓梯間興建之坪數乘以2 倍移至Ｃ區建築或乘以2.682倍？經查：（一）被上訴人與許少恭當初簽訂合建房屋契約書第3條第3款固然約定（原審卷第6、7頁）：「乙方（即許少恭）取得編號Ａ１、Ａ２、Ａ６、Ｄ３、Ｄ５、Ｄ６房屋計六棟之房屋及土地換算成建坪移到Ｃ區興建（計算方式如附件二）．．．」，然事後合建之條件有變更，原本Ｃ區應建之房屋4樓改為3樓增加被上訴人之營建成本，故被上訴人及許少恭再度協商，由建築師戊○○提出計算書（原審卷第177、178頁），計算分配比例，並於91年11月15日另行簽訂協議書，故被上訴人與許少恭事後既係根據戊○○建築師提出之計算書為基礎，另行簽訂協議書分配被上訴人與許少恭可得之比例，則關於計算之公式及邏輯，自應以戊○○提出之計算書為基礎。而依據卷附戊○○建築師提出之計算書，當初在計算被上訴人移到Ｃ區應興建予許少恭之建坪時，關於樓梯間之坪數即以4間計算（此乃因原合建之A、D區，上訴人仍保留二戶，只有挪四間至c區，故以四間計算，業經證人戊○○於本院證述明確（見本院卷1 第101頁背面），且關於樓梯間之寬度亦係以計算至壁心之2.2公尺計算（此部分乃係因建築法令上均係以壁心來計算每個空間的面積，此亦業經證人戊○○於本院證述屬實（見本院卷1第101頁背面），則上訴人事後抗辯樓梯間之坪數要以6間計算及寬度應計算至滴水線2.93公尺，則屬無據。（二）雖上訴人辯稱協議書第1條有約定（原審卷第20頁）：「合建分售之土地、房屋分配：一、土地：地主取得百分之51，建商取得百分之49。二、房屋：地主取得Ｂ２土地及房屋（即永安一路28號）、建商取得Ａ６土地及房屋。Ａ１，Ｄ１共同持有，地主取得百分之58.5、建商取得百分之41.5，共同持有或雙方各自持有之房地、買賣之各項稅費依持分比例各自負擔。此為暫定條款，實際情形以交屋時計算，多退少補。」，然查，系爭協議書簽訂之時間為91年11月15日，而依卷附之使用執照，系爭合建房屋之竣工時間則為92年9月13日（原審卷第22、23、76至89頁），顯見當初簽訂協議書時，系爭房屋均尚未竣工，為避免被上訴人日後實際興建之坪數與設計圖不符時，致計算有誤，是以被上訴人主張當時稅金、賣價、代書費、規費都還不確定，如果以後還要重新計算，協議書上就不用寫百分之58.5的計算式。直接用地主百分之51，建商百分之49計算即可等語，參以證人即當時書寫該協議書之代書丑○○亦到庭證稱「（協議書上的『此為暫定條款，實際情形以交屋計算，多退少補？）是指房屋建好後實際丈量，坪數是以交屋時實際丈量的數據為依據，但是分配的比例是確定的等語（本院卷1第82頁），堪認被上訴人上開主張亦非無據。故所謂之多退少補，應指在被上訴人日後實際興建之坪數與設計圖不符時或在實際支出之規費等費用上多退少補，而非上訴人所稱之變更被上訴人原先與許少恭同意之計算公式及邏輯後，另行抗辯被上訴人應多退少補，故上訴人此部分抗辯亦不足採。（三）依被上訴人與許少恭一開始訂立之合建房屋契約書所附之附件二（原審卷第16頁），及嗣後戊○○建築師提出之計算書，其計算公式關於許少恭分得之土地，均係以被上訴人以建蔽率百分之60，外加樓梯間興建之坪數乘以2倍移至Ｃ區建築計算。又上訴人於94年9月14日提出之答辯暨反訴起訴狀（原審卷第128至134頁），及94年11月30日提出之答辯（三）狀（原審卷第183至194頁），亦均自認建商應乘以2倍移至Ｃ區建築，則上訴人事後抗辯建商移至Ｃ區興建之建坪，應乘以2.682倍，顯與之前之協議未合，尚不足採。故本院認被上訴人主張合建房屋許少恭可得之建坪即建築樓板面積為2256.46平方公尺較為可採。（四）上訴人抗辯被上訴人在Ｃ區之梯間以滴水線2.93公尺計算，合建區之梯間則以壁心之2.2公尺計算，係兩套計算標準等語，本院審酌證人戊○○既已到庭證稱建築法令上均係以壁心來計算每個空間的面積等語（本院卷1第101頁背面證述明確），本院認即應統一以2.2公尺來計算樓梯間之面積。如此計算後，上訴人於Ｃ區所分得之面積應僅 1427.36平方公尺。上訴人雖辯稱地主許少恭所分得之建坪仍不足132.76平方公尺，以每平方公尺11,037元計算，被上訴人應補給許少恭或其繼承人即上訴人差額共計1,465,272元云云。經查，許少恭實際可得之建坪面積為2256.46平方公尺，已如前述，故2256.46平方公尺，扣除移至Ｃ區興建1427.36平方公尺、Ｂ２區興建之380.66平方公尺，故許少恭仍可分得448.44平方公尺。而448.44平方公尺占Ａ２、Ｄ１之建坪736.85平方公尺為61%，被上訴人僅以Ａ２、Ｄ１共736.85平方公尺×58.5%=431.05平方公尺之出售價金補償許少恭，應認尚有未足。故上訴人抗辯被上訴人應再補給許少恭或其繼承人即上訴人差額於203,302元（736.85平方公尺×2.5%＝18.52平方公尺，11037 元×18.52＝203,302元）之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。三、被上訴人將系爭3684-31地號土地併入法定空地合併申請建照，致上訴人無法藉以抵繳遺產稅及利用該土地，上訴人得否向被上訴人請求賠償3,481,940元？（一）上訴人抗辯系爭彰化縣永安段3684-31地號土地原為許少恭所有，被上訴人未經許少恭同意，於申請建築執照時將上開土地移作法定空地，致上訴人未能依法將道路用地、核定價值2,618,000元計入遺產稅扣除額，而多繳交遺產稅863,940元（2,618,000元×遺產稅率百分之33），且系爭土地上訴人已無法再利用及處分，為此依侵權行為請求賠償3,481,940元等語，並提出財政部中區國稅局彰化縣分局函（見原審卷第141頁）、遺產稅核定通知書影本為證（原審卷第162頁）。被上訴人則不否認未經許少恭同意，於申請建築執照時將上開土地移作法定空地，及上訴人未能依法將道路用地、核定價值2,618,000元計入遺產稅扣除額，而多繳交遺產稅863,940元乙節，且對上訴人提出之上開證物亦不爭執，惟主張許少恭或上訴人並未告訴被上訴人系爭3684-31地號土地要用來抵繳遺產稅。因許少恭同意以系爭3684-31地號土地，供做合建房屋之道路用地，又不願將系爭3684-31地號土地捐給鄉公所，且因Ｄ區房屋基地未面臨道路，乃必須與系爭土地合併為一個建案，申請一個建築執照。兩造既是合建，且為使地主許少恭能履行合建約定，即建蔽率達到60%，許少恭或其繼承人即不能主張其不分攤法定空地之部分。上訴人既仍保有土地所有權，於將來土地徵收時，仍能受領補償金，上訴人之權利並未減損等語。（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又主張侵權行為者，自應就故意或過失、不法、損害及因果關係之存在負舉證責任之責。本件上訴人既主張被上訴人侵權行為，自應就上開構成要件之具備負舉證責任。查系爭3684-31地號土地本屬地主許少恭所有，許少恭亦同意將系爭3684-31 地號土地提供為道路使用，而建築技術規則第163條第1項亦規定：基地內各棟建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積，惟被上訴人將許少恭私有之土地當作法定空地合併申請建造，因法定空地非依規定不得分割、移轉，因而增加系爭土地於法律上移轉之限制，地主固受有損害，而被上訴人亦自認合併申請建照時，並未告知地主許少恭而將系爭3684-31地號土地當作法定空地合併申請建造，應認被上訴人具有過失。（三）茲應審究者為被上訴人有無不法之問題？按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。查依據系爭合建房屋契約書所附之地籍配置圖，被上訴人與許少恭於簽訂契約時，被上訴人已將合建房屋建築之位置規劃好，並約定建蔽率為百分之60，而兩造對合建土地之面積為893平方公尺乙節亦不爭執，上訴人亦稱渠等是以基地乘以建蔽率百分之六十再加上樓梯間來計算建坪等語（本院卷2第4頁背面），又兩造事後在計算許少恭分得之土地移至Ｃ區建築，被上訴人應興建給許少恭之建坪及事後被上訴人在Ｃ區少建之坪數須補償許少恭或上訴人時，所使用之面積數據，均係以將系爭 3684-31地號土地併入法定空地之模式所得之數據為計算基準，否則若系爭3684-31地號土地不併入法定空地，被上訴人於申請建照時，須從合建之土地中另外空出土地當法定空地，則兩造合建房屋之面積將會更少，上訴人於Ｃ區所得興建之坪數及被上訴人嗣後補償上訴人之坪數絕非如兩造先前契約書或協議書之約定。且依被上訴人與地主許少恭所訂之合建房屋契約書第9條第1款明白約定「履約保證金：．．．（一）、四樓完成交屋日退還保證金一百萬元整。」（原審卷第12頁），足證系爭合建契約確係約定要興建四層樓之房屋無誤，上訴人雖以嗣後所訂之協議書第3條記載「原來四樓完成改為三樓完成」（原審卷第 20頁），故已經約定興建四樓變更為興建三樓云云，然查協議書第3條之全文係記載「保證金之退還：經雙方協議由原來四樓完成改為三樓完成，交鑰匙日無息退還建商及保證支票。」然此僅係針對保證金之退還日期由四樓完成之時改為三樓完成之時，並未可解為地主許少恭與被上訴人已合意變更合建區為興建三樓建物。上訴人所指興建四樓改為興建三樓僅係針對地主單方面請被上訴人興建之Ｃ區部分，對原來被上訴人與地主許少恭合建之Ａ區及Ｄ區並無證據足資證明已變更原合建契約之內容。（四）經本院向彰化縣政府函查系爭3684-31地號土地若僅供私設道路使用，是否可核准三層樓房之建築許可？經彰化縣政府函覆本院：系爭3684-31地號土地若僅供私設道路使用，不列入建築基地計算，則Ｄ區之一樓面積為297.78平方公尺，二樓面積為289.86平方公尺，三樓面積為289.86平方公尺，面積合計為877.5平方公尺，建蔽率為297.78/476＝62.56%，大於法定建蔽率60%，容積率為877.5/476 ＝184.35%，雖小於法定容積200%，但建蔽率大於60%，亦無法核准建築；本案若3684-31地號不列入建築基地計算，其建築面積及樓地板面積必須縮減至建蔽率小於60%，容積率小於200%才能核准建築許可等語（本院卷2第52頁、第53頁），是以即便如上訴人所辯地主許少恭與被上訴人已合意變更為Ｄ區興建三層樓房（此為本院所不採信已如上述），然為達成合建契約所定建蔽率60%之約定，系爭3684-31地號土地仍不能僅供私設道路使用，而須提供為如現況之法定空地使用，且與Ｄ區其餘土地合併為一宗基地共同申請建築執照甚明。故被上訴人與許少恭訂立契約時，雖未明定許少恭同意將系爭3684-31地號土地併入法定空地合併申請建照，證人即代書丑○○亦到庭證稱當時地主只說要作為道路使用，未同意作為法定空地等語（本院卷1第80頁背面），然為使地主許少恭能確實依合建契約之條件履行其義務（建蔽率60%，上訴人於本院卷2第4頁背面亦自陳以建蔽率60%計算），被上訴人將系爭3684-31地號土地計入法定空地面積，乃係為履行合建契約所必需，尚難指被上訴人有何不法之問題，況被上訴人與許少恭或上訴人等人事後於履行契約內容時，既均係以系爭3684-31地號土地併入法定空地合併申請建照所得之數據為計算基準，依契約精神，堪認許少恭或上訴人等人已默示同意將系爭3684-31地號土地併入法定空地，蓋許少恭或上訴人等人不能一方面主張不同意以系爭3684-31地號土地併入法定空地，一方面又要享用將系爭3684-31地號土地併入法定空地所得興建之建築面積，故應認被上訴人並無不法之問題。被上訴人既無不法之問題，則與侵權行為之構成要件不合，故上訴人主張被上訴人不法侵害許少恭之權利，依侵權行為法則請求被上訴人賠償3,481,940 元，依法即屬無據。（五）上訴人復主張偽造地主許少恭之土地使用同意書云云，然查系爭合建房屋契約書第六條約定產權登記一、合建房屋之工程進行中，如需乙方用印或出具證件時，乙方應隨時配合。乙方即地主許少恭既同意提供土地合建房屋及供作道路使用，並授權與建商即被上訴人辦理土地之合併、分割登記事宜，而建造執照均由建商委任之建築師事務所全權辦理，前後多次蓋用地主許少恭的印章，故並非未經授權，此觀諸上訴人所提出之土地使用權同意書影本（本院卷2第61頁、第62頁）包括鹿港鎮○○段3684-28、3684-29、3684-30、3684-32、3684-35、3684-25及系爭3684-31地號土地至明，倘地主許少恭不同意被上訴人使用系爭 3684-31地號土地，為何又同意提供其他六筆土地供合建之用？是以地主許少恭為履行系爭合建契約，本即有配合蓋章之義務，倘地主許少恭將辦理建築執照所需之印章置放被上訴人處，當係就本件合建之用印一事有概括授權之意，如何能謂被上訴人偽造土地使用權同意書？是上訴人指被上訴人偽造土地使用同意書云云，自非可採。陸、綜上所述，上訴人等人均為許少恭之繼承人，依民法1148條規定，上訴人等人均應承受許少恭財產上之一切權利義務。本件被上訴人既得請求上訴人連帶返還保證金，又上訴人抗辯抵銷施工瑕疵部分即49,850元，有理由，應予准許，上訴人抗辯抵銷建坪不足額補償部分即1,462,272元及損害賠償部分共3,481,940元，建坪不足額補償部分於203,302元之範圍內有理由，應予准許，其餘均無理由，應予駁回。故經抵銷後，被上訴人得請求上訴人連帶返還之金額為1,746,828 元。又，上開應准許部分，原審法院依被上訴人之聲請，宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，另駁回上訴人之反訴之假執行之聲請，均核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。柒、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予審酌，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　22　　日民事第二庭審判長法　官邱森樟法　官謝說容法　官蔡秉宸以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官洪麗華中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　22　　日Ｍ

臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第9號

關鍵資訊

臺灣高等法院 臺中分院96年度建上字第9號

關鍵資訊

臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第9號