96年度抗字第336號｜民事：保全證據｜裁判日期：96 年 07 月 20 日

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　96年度抗字第336號抗　告　人　　通又順氣動馬達製造有限公司法定代理人　　乙○○ 送達代收人　　甲○○ 抗告人與相對人李芳下即兆盈企業社因聲請保全證據事件，對於中華民國96年5月29日台灣台中地方法院所為裁定提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告程序費用由抗告人負擔。理由一、抗告意旨略為：㈠於民事侵害著作權損害賠償訴訟中，為被告之相對人並無坦承己身持有、印製抗告人著作權型錄之義務，而抗告人就相對人持有、印製侵害著作權型錄行為，是負有舉證責任。抗告人現雖已取得欲聲請保全相對人之型錄乙份及侵害著作權之鑑定報告，為此僅可認抗告人為相當之釋明，然不能因此逕推論該型錄必然係相對人所持有、印製，亦無得逕以認定抗告人所提出之型錄內容必與事實上相對人持有、印製之型錄內容相符，為此有賴證據保全，赴相對人處命提出持有、印製商品型錄，確認現狀、內容之利益與必要，以免抗告人將來陷於舉證之困難。原裁定以為抗告人既已取得相對人製作之型錄及侵權之鑑定報告，即難認有保全證據之必要而駁回抗告人之聲請，實有用法之違誤。㈡相對人之商品型錄已有侵害抗告人著作權之嫌，惟相對人之侵權行為對於抗告人造成之損害若干，似難依著作權法第88條第2項第1款、第2款計算其損害，是若欲依著作權法第88條第2項第3款由法院依侵害情節酌定賠償額，則相對人持有、印製侵害抗告人著作權型錄數量若干，乃屬判斷侵害情節輕重重點之一，故抗告人聲請保全證據得為該應證事項之適當方法，應予准予為是。㈢再者，相對人之配偶劉美玲，前曾與案外人蔡凌峰於台中縣霧峰鄉○○路282之8號，合夥經營「銓聯企業社」，即已仿製、抄襲抗告人之商品型錄，抗告人聲請證據保全，並獲台灣台中地方法院94年度聲字第1280號裁定准允。抗告人與案外人劉美玲並就侵權一事於刑事訴訟上達成和解。故而，由相對人配偶劉美玲先前侵害聲請人著作權行為，嗣相對人另經營兆盈企業社為掩護，繼續從事侵害抗告人著作權商品型錄，顯得知倘不能對相對人實施保全證據，則恐相對人趁隙隱匿重要證物即商品型錄，再者，該商品型錄尚稱精簡，利於搬運攜帶，足堪認抗告人已就證據有滅失或礙難使用之虞為釋明。㈣又保全證據性質，本即與刑事訴訟搜索、扣押等強制處分相似，基本上皆會對於相對人權利造成一定程度之侵害，如何就抗告人訴訟權保障與相對人財產權益之保障兩者兼顧，始能符合比例原則，受理保全證據聲請的法院非不得就抗告人所請求保全證據之方法，酌為調整其保全之方法，並不受抗告人求為保全方式之拘束。就本件言，原裁定認無償扣押前開全數型錄，將對相對人之財產權，營業權造成直接影響，此既非不得將保全方式酌調整為命相對人提出商品型錄乙件，並勘查、訊問相對人持有、印製商品型錄若干記明保全證據筆錄，此種保全方式即不致影響相對人之營業權與財產權，同時兼顧抗告人之訴訟權等語置為抗辯。抗告聲明：原裁定廢棄；准許證據保全程序對相對人李芳下經營位於台中縣烏日鄉○○路○段163 號1樓之兆盈企業社，所使用如附表所示之「塗裝設備及相關組件總匯」型錄，予以保全、扣押或將查獲數量記明筆錄；或發回台灣台中地方法院另為適法裁定。抗告費用由相對人負擔。二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。前項證據保全，應適用本節有關調查證據方法之規定，民事訴訟法第368條定有明文。復按所謂滅失，即毀滅喪失之意，就勘驗言，如勘驗之標的物即將毀滅或變更其現狀，若不及時行勘驗，將無從實施勘驗程序或縱行勘驗，亦不能獲得其現狀之證據者均屬之(最高法院82年度臺抗字第310號裁定意旨參照)。故而，民事訴訟法第368條所定之證據保全，乃指證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意時，在訴訟未繫屬，或雖已繫屬尚未達於調查證據程序前，法院預為調查，而保全之謂；證據保全之目的在於防止證據之滅失，或難以使用，致影響裁判之正確，苟證據並非即將滅失，而得於調查證據程序中為調查，訴訟當事人原可於調查證據程序中聲請調查即可，無保全證據之必要。又此證據之滅失或難以使用，須依保全證據之程序預為調查者，必須有時間上之迫切性，否則於訴訟繫屬後之調查證據程序中即可為調查，若謂證據調查並無迫切之需要，亦得聲請保全證據，則因證人必有其死亡之日，證物於物理上亦必有滅失之日，豈非謂任何證據均有滅失之虞，悉得依證據保全之程序預為調查，致盡失證據保全之立法目的。為此，法院應綜合考量應證事實、證據保全時間之迫切性、確定事、物現狀之法律利益為判斷。經查：㈠抗告人聲請證據保全，無非在於便利日後訴訟，以證明相對人係加害人、有侵害著作權之實，及侵害情節計算損害此等應證事實證據之提出。惟查抗告人陳稱業已取得並將自相對人所印製之「塗裝設備及相關組件總匯」型錄，送請中國機械工程學會鑑定，鑑定結果認相對人印製之上揭型錄為抗告人產品型錄之改作，有抗告人提出之鑑定相對人印製之「塗裝設備及相關組件總匯」型錄及鑑定分析報告各l件在卷可稽，是以中國機械工程學會之鑑定標的，初步可知是有侵害抗告人商品型錄著作權之嫌。而抗告人既已取得欲聲請保全之型錄，則難遽認該證據有滅失或礙難使用。且抗告人所稱侵害著作權之型錄，亦無於日後遭簍改變更而無法確定有無侵害事實之虞，就確定事、物之現狀並無有法律上利益及必要。又據抗告人所提相對人印製之商品型錄，以足表明為相對人所有，是無日後證明侵權加害者之困難，是無保全證據之必要。㈡另抗告人稱：查獲相對人持有印製之侵害著作物之數量，得以判斷侵害情結，而有先行證據保全等語。是以抗告人聲請證據保全無非確定相對人之侵害程度，予以評估日後認定計算損害賠償額。惟按著作權侵害或違法公平交易法之損害賠償額計算，前者著作權法雖規定被害人得請求所受損害及所失利益，(按同法第88條：因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。)，據抗告人稱相對人是有侵害其著作物之重製權，然本件著作物雖為商品型錄受有著作權保護，然其本身利益乃附加於型錄上商品，並非單獨販賣而獲利，實者相對人印製數量與請求之損害賠償額並無因果關係，且不必然得以相對人現存之「塗裝設備及相關組件總匯」型錄數量，視同為相對人銷售其上所載商品全部收入，是縱計算相對人塗裝設備及相關組件總匯型錄數量，仍無以明抗告人所受損害。而按後者公平交易法規定 (第31、32條規定：事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之3倍。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。)，抗告人所得請求之損害主要乃視相對人不當競爭行為所減損之事業收入，或依他人因不當競爭行為所得利益加以計算，則如上所述，此顯與商品型錄之數量無相當因果關係，得逕依相對人持有之數量，遽認抗告人所得請求之損害賠償額。是抗告人聲請證據保全，是否為該應證事項之適當證據方法，仍待斟酌。㈢抗告人雖稱證據保全，包括勘驗、鑑定、及保全書證，非僅拘限書證之保全，是法院得勘驗相對人持有之數量，則不違反比例原則。惟承上所述，關於著作權侵害行為與否，抗告人既持有加害人印製之商品型錄，是該製作物並無滅失、礙難使用之虞，再者，保全抗告人損害程度上，勘驗或扣押相對人持有數量，雖有關聯性，但與抗告人所受損害並不具相當程度之因果關係，本院以為證據保全在於直接證據、間接證據現狀保存之即時性與必要性，而抗告人聲請勘驗、扣押存於相對人商品型錄之數量，已失其即時性與必要性，原審所為裁定，與法有合。抗告人之抗告，並無理由，應予駁回。據上論結，本件抗告為無理由，應予駁回。依民事訴訟法第495 條之1、第449條第1項、第78條、第95條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　20　　日民事第五庭審判長法　官林陳松法　官古金男法　官鄭金龍以上正本係照原本作成。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。書記官陳振海中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　20　　日Ｍ

臺灣高等法院臺中分院96年度抗字第336號

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