臺灣高等法院 臺中分院96年度智上字第10號

• 裁判案由: 損害賠償（商標專用權）
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 09 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　96年度智上字第10號
上　訴　人　台灣愛惠浦股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　陳昭全律師
複代理人　　甲○○
被上訴人　　維康電化製品有限公司
被上訴人
兼上一人
法定代理人　乙○○
追加被告　　乙○○即鴻源企業社
上列三人共同
訴訟代理人　許桂挺律師
被上訴人　　亞洲購股份有限公司
被上訴人
兼上一人
法定代理人　丙○○　　住台中縣豐原市○○路420號
上列二人共同
訴訟代理人　何立斌律師
上列當事人間請求損害賠償（商標專用權）事件，上訴人對於民國96年4月27日臺灣臺中地方法院95年度智字第11號第一審判決
提起上訴，本院於96年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，暨假執行之聲請，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人維康電化製品有限公司、乙○○（即鴻源企業社）及亞洲購股份有限公司等人應連帶給付上訴人新台幣貳佰柒拾伍萬元及自95年3月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣貳佰柒拾伍萬元及95年3月
15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並與被上訴人亞洲購股份有限公司之前項給付，負擔連帶給付之責。
前二項任一被上訴人為全部或一部之給付時，其餘被上訴人於該給付範圍內同免給付之義務。
上訴人其餘上訴（含追加之訴）駁回。
第一審、及第二審訴訟費用，由被上訴人維康電化製品有限公司、乙○○（即鴻源企業社）及亞洲購股份有限公司等人連帶給付五分之二；或由被上訴人丙○○、亞洲購股份有限公司連帶給付五分之二，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣玖拾貳萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣貳佰柒拾伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面:
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號判決參照）。
二、查本件上訴人於原審主張被上訴人維康電化製品有限公司及其法定代理人乙○○及被上訴人亞洲購股份有限公司及其法定代理人丙○○等四人共同侵害伊向我國經濟部智慧財產局註冊之「愛惠浦」商標圖樣，於第二審本院追加被告乙○○即鴻源企業社，為共同侵權行為人，其基礎事實同一（即乙○○具有維康電化製品有限公司法定代理人及鴻源企業社負責人之雙重身份），自應准許追加。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人主張：查被上訴人乙○○為被上訴人維康電化製品有限公司（下簡稱維康公司）之法定代理人及鴻源企業社之負責人；被上訴人丙○○為被上訴人亞洲購股份有限公司（下簡稱亞洲購公司）之法定代理人。又被上訴人等四人明知「愛惠浦」「EVERPURE愛惠浦」商標圖樣，係上訴人向美國EVER PURE公司代理口銷售之淨水器之商標，且已向我國經濟
部智慧財產局註冊享有商標專用權。然乙○○竟使用「愛惠浦」商標圖樣於其所經營之維康公司所生產之生飲設備淨水器、並與其經營之鴻源企業社共同銷售。又鴻源企業社銷售方式乃與被上訴人丙○○經營之亞洲購公司賣場簽立「商品採購合約書」「內專櫃合約書」，由維康公司陸續提供上開產品，在被上訴人亞洲購公司賣場專櫃以新台幣（下同）三千五百元之價格，對一般消費者販售，並將「愛惠浦」「EVERPU RE愛惠浦」商標圖樣，及類似「愛惠普」商標圖樣之
說明書及相關文件，提供予被上訴人亞洲購公司，且刊登於該公司製作之廣告文宣內，即下列使用情形：①亞洲購公司賣場宣傳ＤＭ上「『愛惠普』三道式生飲機」之標示、②產品宣傳ＤＭ上「『愛惠浦』S-100淨水器」及「『愛惠浦』
」ＡＤＣ淨水器」之標示、③包裝產品之⑴彩盒前、後面各加貼「『愛惠普』S100生飲機」之標示乙紙。⑵彩盒上面加貼「『愛惠普』三道淨水器」之標示乙紙等，足使一般不特定之消費者誤為該商品為上訴人公司所製造、銷售，或源自上訴人公司，致影響上訴人公司之商譽及市場，經上訴人公司人員歐宏振於民國（下同）94年9月14日在被上訴人亞洲
購公司購得上開仿冒之商品，因而查悉上情，為此依民法第184條、第185條、商標法第61條、第62條、第63條、公平交易法第21條、第31條、第32條規定，請求被上訴人維康公司、鴻源企業社、亞洲購公司以侵害上訴人商標專用權之前開商品售價即新台幣（下同）3,500元，乘以1500倍，共計為525萬元作為上訴人之損害額。另上訴人商品在全國有80%的
便利商店，包括國內連鎖店眾多之統一超商7-11（全省四千六百家）、全家超商（全省二千零三十一家）、萊爾富、福客多等便利商店，70%以上的速食店，包括星巴克、肯德基
、漢堡王等，與各大高級飯店、餐廳及公司行號加以採用，且榮獲82年度台灣國際優良食品暨設備展金品獎、79年第四屆「冷凍空調電器給水設備」展覽會品質優異銷售業績卓越獎、91年度創新研發績優中小企業「出類拔萃」獎，並透過各大媒體及參加各種展覽廣告宣傳，營業額持續3年均為上
億元，故上訴人之「愛惠浦」商標，已為相關事業或消費者所普遍認知，而成為著名商標，此有經濟部智慧財產局商標異議審定書所為之認定足稽，而被上訴人不法侵害上訴人之商標權，使消費者產生混淆誤認，影響上訴人之商譽，上訴人自得依公平交易法第21條、第31條、第32條及商標法第63條第3項、民法第184條、第195條之規定，請求被上訴人維
康公司等賠償業務上之信譽損害300萬元。又被上訴人丙○
○為亞洲購公司之法定代理人，依公司法第23條第2項規定
，應與亞洲購公司負連帶賠償之責，且與被上訴人維康公司、鴻源企業社間成立不真正之連帶債務。又上訴人上開請求遭原審駁回，為此提起上訴等語。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人維康電化製品有限公司、乙○○（即鴻源企業社）及亞洲購股份有限公司等人應連帶給付上訴人新台幣八百二十五萬元及自本案起訴狀繕本送達最後被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣八百二十五萬元及自本案起訴狀繕本送達最後被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並與被上訴人亞洲購股份有限公司之前項給付，負擔連帶給付之責。㈣前二項任一被上訴人為全部或一部之給付時，其餘被上訴人於該給付範圍內同免給付之義務。㈤第二、三項之聲明，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。㈥第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、被上訴人維康公司及乙○○（即鴻源企業社）則以：查被上訴人維康公司為維康牌淨水機之製造商，維康公司所製造之維康牌淨水機則交由被上訴人乙○○ (即鴻源企業社)經銷
，鴻源企業社則將維康牌淨水機交由亞洲購公司之賣場販賣，鴻源企業社並與亞洲購公司訂立內專櫃合約書，茲因亞洲購公司於其所發行之商品特賣DM上，雖「誤將」維康牌之淨水機（惟使用原裝進口「愛惠普」濾心）於DM之產品說明及開立之發票上，使用「愛惠普」三道式生飲機之字樣，然查，被上訴人維康公司所製造及鴻源企業社所經銷之淨水機，無論產品本身或包裝盒，均標示有「維康」之註冊商標，故所販售者既已明確為標示「維康」品牌之淨水機，衡諸交易常情，均無可能再使用或指示亞洲購公司使用上訴人商標之必要。且上開使用「愛惠浦」商標圖樣者，係亞洲購公司而非被上訴人維康公司或鴻源企業社，故退萬步言，即便認定亞洲購公司於特賣DM及發票上使用「愛惠普」字樣，係屬侵害上訴人「愛惠浦」之商標專用權，則於上訴人並未舉證亞洲購公司之上開使用行為係基於被上訴人維康公司或鴻源企業社所指示，自難責令被上訴人與亞洲購公司共同負商標侵權之責。再者，消費於受該DM所吸引，前往亞洲購賣場欲選購「愛惠普三道式生飲機」時，亦因該賣場並未販售此種淨水機，故根本亦無可能發生DM與商品相連結，使消費者誤認商品為上訴人所提供之情形，是亞洲購公司即便於商品特賣DM上，誤載「愛惠普」字樣，亦無有侵害上訴人商標權之問題等語，資為抗辯。並求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人亞洲購公司、丙○○以：查被上訴人亞洲購公司係位於台中縣豐原市，位於台中山線地區，販賣之商品琳瑯滿目，應有盡有。因此被上訴人亞洲購公司對於賣場內各攤位所銷售之所有各式各樣商品，實難逐一檢視每一商品之相關商標內容是否侵害他人之商標權。因此上訴人公司指稱被上訴人丙○○與所經營之亞洲購公司「明知」系爭淨水器商品上「愛惠浦」之商標係侵害上訴人公司商標權云云，顯非實在。又被上訴人丙○○所經營亞洲購公司與「鴻源企業社」於民國94年4月20日所簽訂之內專櫃合約書第五條第3款，即有「乙方（即鴻源企業社，下同）所販售之商品，絕無仿冒違禁品或侵害第三人智慧財產權之情事，如發生侵權行為，概由乙方負一切法律與賠償責任。」等語之記載，實已克盡「百貨銷售店及賣場」之善良管理人注意義務，被上訴人丙○○與所經營之亞洲購公司實無故意或過失，自無侵權行為可言。又按商標自須與特定之商品或服務相結合，並作為該特定商品或服務之標識之用，始足彰顯商標制度之上述功能。是商標專用權人雖已將特定之標識申請註冊為商標，倘其商標並未與特定之商品或服務相結合，則消費者斷無可能因而誤認使用與該商標近似標識之產品，係商標專用權人提供之商品或服務，進而自難謂商標專用權人因該他人使用與其註冊商標近似之標識而受有任何損害。故基於表彰商品之目的將商標用於商品或其包裝或容器之上始為商標法所謂之商標使用，若非表彰自己所生產、製造、加工、行銷等之商品，形式上縱有將商標用於商品或其包裝等之上，考其目的與方法，僅係用以表示商品有關說明、形狀、品質、功用、產地或自己之姓名、商號、商品之名稱等之善意使用，乃「非商標使用」或稱為「普通使用」，或商標法第30條第1項第1款之「善意且合理使用」，自不受他人商標專用權之拘束。又產品宣傳之DM（即上訴人指稱亞洲購賣場內所售「愛惠浦S100生飲機」，宣稱「保證美國原裝進口貨Made in U.S.A
」），並非被上訴人亞洲購公司所印製。另產品外盒包裝上之標示「愛惠普S100生飲機」、「愛惠普三道淨水器」等字樣之黏貼使用，上訴人亦未能舉證為亞洲購公司所為。至被上訴人亞洲購公司之發票上載有「愛惠普三道式生飲機」，「愛惠普」三字亦非為商標使用，無侵害上訴人之「愛惠浦」商標之情事。退萬步言，如認被上訴人亞洲購股份有限公司有侵害上訴人商標權之情事（按：被上訴人否認之），被上訴人丙○○毋庸依據公司法第23條第2項規定與被上訴人
亞洲購股份有限公司連帶負損害賠償責任等詞，資為抗辯。並求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、法官協議兩造爭點整理：（見本審卷第93頁）
一、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人乙○○與被上訴人丙○○分別為被上訴人維康電化製品有限公司及被上訴人亞洲購股份有限公司負責人。㈡「愛惠浦」商標圖樣由上訴人公司享有商標專用權。
㈢上訴人公司人員於94年9月14日至亞洲購股份有限公司設
於台中縣豐原市○○路420號之賣場內，購得淨水器乙台
，售價為新台幣（下同）3,500元。所取得之發票為亞洲
購股份有限公司所開立，品名記載為「愛惠普三道式生飲機」。
㈣上訴人起訴狀證物四第一頁（見原審卷第19頁）亞洲購股份有限公司賣場宣傳DM，為被上訴人亞洲購股份有限公司所印製。
㈤本院96年7月10日受命法官提示扣案證物並當庭勘驗。
勘驗結果：
1.亞洲購公司賣場宣傳ＤＭ上「『愛惠普』三道式生飲機」之標示。
2.產品宣傳ＤＭ上「『愛惠浦』S-100淨水器」及「『愛惠
浦』」ＡＤＣ淨水器」之標示。
3.包裝產品之⑴彩盒前、後面各加貼「『愛惠普』S100生飲機」之標示乙紙。⑵彩盒上面加貼「『愛惠普』三道淨水器」之標示乙紙。
彩盒上方印有「維康」二字二次；彩盒前、後面各印有「維康」二字各一次。另彩盒前、後面原印製「晶工」工業股份有限公司，以白紙印製「維康」二字將「晶工」二字蓋上。
4.亞洲購公司發票上印有「『愛惠普』三道式生飲機；3500稅；小計3500」之標示。
5.三道式淨水機之底座貼上印製有維康WATER FILTER SYSTEM
之貼紙。
二、兩造爭執事項：
㈠亞洲購公司及維康公司、鴻源企業社是否共同侵害台灣愛惠浦股份有限公司「愛惠浦」之商標權？
㈡如認被上訴人亞洲購股份有限公司及維康電化製品有限公司有侵害上訴人商標權之情事，被上訴人丙○○及乙○○是否應依據公司法第23條第2項規定與被上訴人亞洲購股
份有限公司及維康電化製品有限公司連帶負損害賠償責任？
㈢上訴人得否請求被上訴人連帶給付525萬元之損害賠償及
商譽上之損害300萬元？
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張：被上訴人等四人明知「愛惠浦」「EVERPURE愛惠浦」商標圖樣，係上訴人向美國EVERPURE公司代理口銷售之淨水器之商標，且已向我國經濟部智慧財產局註冊享有商標專用權，被上訴人等在亞洲購公司賣場於前開時地，出售之淨水器產品（包括賣場及產品宣傳ＤＭ、產品包彩盒、及發票），使用「愛惠浦」「EVER PURE愛惠浦」相同商標圖
樣，及類似「愛惠普」商標圖樣之說明書及相關文件，足使一般不特定之消費者誤為該商品為上訴人公司所製造、銷售，或源自上訴人公司，致影響上訴人公司之商譽及市場，而侵害上訴人商標專用權等情。然為被上訴人等所否認。是本件首應審究者，厥為被上訴人等是否於前開時地，侵害上訴人「愛惠浦」「EVER PURE愛惠浦」商標專用權？茲分述如
下：
㈠按民國92年5月28日新修正之商標法第6條明定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」。又該法條立法理由謂：「本條規定商標使用之意義，配合修正條文第二條商標所表彰者包括商品及服務，現行條文第七十二條第二項關於服務之使用態樣應予含括，又因目前電子商務及網際網路之發達，商標使用型態日新月異，為因應經濟發展情勢，爰將商標使用採概括規定，凡為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關購買人認識其為商標者，均為商標之使用」。又按依經濟部智慧財產局95年12月編印之「認識商標九十五年版」第8.1.5題「甚麼樣的情形得認為有
使用商標？」：答：商標使用指商標權人有標示該註冊商標以表彰商品/服務來源，在客觀上其使用方式應足以使消費
者認識該商標，並得以與他人商品/服務相區別。可參考下
列使用情形：（商§6）˙利用平面圖像標示於商品上或其
包裝、容器上，或標示於商品標貼、說明書、價目表、商品型錄，或所提供服務的營業上物品、文書等（例如餐廳服務的餐巾紙、名片、價目表）其他物件，或透過報章、期刊、雜誌廣告等…」，有該認識商標乙本在卷可按（見本審卷第102頁）。再者該該局網站下載之「商標使用之注意事項」
三「商標圖樣除標示於商品上，亦可標示於商品包裝、容器、標帖、說明書、標籤、價目表、廣告型錄等物件上。又商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會，以促銷其商品者。視為使用。」，亦有該資料可參（見本審卷第103、104頁）。再參酌商標法學者李茂堂所著「商標新論」乙書，其記載「把商標用在商品上是直接地、基本地使用商標。把商標用在有關物件上或說明書、價目表，或其他類似的物件上，是附屬於商品的使用商標。條文所列舉的如容器上，利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物質乃是例示的性質，具體來說，如海報、市招、DM等等，凡是希望一般人認識，並據以選購該商品的一切表達方式，皆屬於廣告的範圍。參加展覽會展示商品，也是廣告方式的一種。用廣告的方式使用商標，並不像把商標使用在商品上或者商品的包裝、容器上那麼直接。而是間接地延伸性地使用商標。」（見本審卷第105至107頁）。準此，除於商品或其包裝容器等外觀上為商標之使用外，即使透過宣傳DM或統一發票出現商標名稱或圖樣者，仍可認屬於商標法第六條第一項所稱之「商標之使用」範疇。
㈡上訴人「愛惠浦」商標圖樣，業經我國經濟部智慧財產局註冊案如前所述．並有商標註冊可按（見原審卷第10至14頁）。又本院96年7月10日受命法官提示扣案（檢察官扣案）證
物並當庭勘驗。勘驗結果如前即：
1.亞洲購公司賣場宣傳ＤＭ上「『愛惠普』三道式生飲機」之標示。
2.產品宣傳ＤＭ上「『愛惠浦』S-100淨水器」及「『愛惠
浦』」ＡＤＣ淨水器」之標示。
3.包裝產品之⑴彩盒前、後面各加貼「『愛惠普』S100生飲機」之標示乙紙。⑵彩盒上面加貼「『愛惠普』三道淨水器」之標示乙紙。
彩盒上方印有「維康」二字二次；彩盒前、後面各印有「維康」二字各一次。另彩盒前、後面原印製「晶工」工業股份有限公司，以白紙印製「維康」二字將「晶工」二字蓋上。
4.亞洲購公司發票上印有「『愛惠普』三道式生飲機；3500稅；小計3500」之標示。
5.三道式淨水機之底座貼上印製有維康WATER FILTER SYSTEM
之貼紙。
㈢證人即上訴人公司業務經理歐宏振於原審證稱：「（法官問：系爭商品是你在亞洲購賣場購買？）94年9月14日下午我
一個人去亞洲購賣場電氣用品掛上購買的。上面都是擺放濾水器、飲水機。我當初到現場先拿到ＤＭ，本來是想說要用拍照的方式，後來，有會同亞洲購賣場的店長，他說只能用購買的方式，所以，我就拿了產品去亞洲購收銀台結帳。（法官問：原告提出的照片是否你拍照的？《提示》）不是。我不曉得何人拍的。不過【這些照片都是我採購實品的照片】。．．．．（法官問：對於照片中有顯示原證四第二頁愛惠普部分《即ＤＭ》，如何取得？）那是亞洲購放置在產品旁邊開放架上的ＤＭ。（法官問：其他照片都是屬於你所購買產品的照片嗎？）是的。（法官問：維康公司黃曉菁名片在何處取得？）那是訂在原證四第二頁ＤＭ上面。（法官問：維康淨水器系列產品那是一個紙箱？）那是一個紙箱，上面貼著白色的紙，上面寫愛惠普Ｓ100生飲器。（法官問：
另外一張照片上面記載Ｓ100《原證四第三頁》，所指為何
？）那是彩盒的另外一面。（法官問：買來的實品在何處？）實品交給檢察官了。」等詞在卷（見一審卷一第119-128
頁）。又證人即亞洲購股份有限公司電器課課長翁宗瑜於原審證稱：「（法官問：在亞洲購賣場有無賣過愛惠浦之電器產品？）有。．．．．．。維康業務洪富城與我們亞洲購公司有簽過一次約，時間是九十四年，期間是一年。（法官提示契約書《即一審卷第57至65頁商品採購合約、內專櫃合約書》）是否就是這份契約書？）維康是他們產品的名稱，但是簽約的是鴻源企業社，．．．。我們是針對鴻源公司。．．．．．。當初有跟我講說要愛惠浦的產品。我們只針對專櫃的銷售內容，只要是淨水設備即可，我們沒有限定，由專櫃自己處理。商品採購合約是我與洪富城簽訂的。．．．。ＤＭ不是我印的，是廠商提供圖片。ＤＭ上面愛惠浦的圖片，也是廠商提供的。ＤＭ是在簽約之後，才印製的。系爭契約是94年4月20日簽訂的，．．．．．．．．．．，但是是
在簽完約商品才上櫃的。【鴻源】交給我照片，我才拿去製版的，而促銷ＤＭ何時發出，因為有檔期之分，．．．。產品照片，是鴻源交給我們公司的，他們交給我們後，就直接拿去做印製了。就是照片上的開飲機、生飲機。ＤＭ上的產品價格，也是鴻源公司提供的。製版印刷之前，鴻源的【現場人員】會大概看一下產品、價格有無錯誤。鴻源的現場人員是一位【黃曉菁小姐】。製版費用是所有廠商支出的。鴻源就其提供照片的部分，要出錢，費用6000元。6000元是從他們銷售金額中扣除了。．．．．（法官問：ＤＭ上面鴻源的產品，只有前面三樣？《提示照片》）是的。照片則是【維康】直接提供給我。上面記載的文字，也是【維康】提供的。他們將三個產品，寫在一張便條紙上。便條紙是現場小姐交給我的。便條紙已經不在了。一般，都是維康的人請現場小姐轉交給我。印製好的ＤＭ我們會請現場小姐看過。現場小姐可以負責回答我。系爭的ＤＭ都是現場【黃曉菁小姐負責】。我們與鴻源是在94年4月簽約。我們以鴻源每項售
價的百分之13抽取利潤。每個月結算一次。我們有簽訂一個保障業績，15萬元，如果業績沒有達到15萬元，鴻源也是要給我們15萬元的百分之13，如果業績超過15萬元，則按照實際售價的百分之13來抽取利潤。鴻源產品銷售單價由鴻源自己決定。．．．．（法官問：ＤＭ上面，你們印製愛惠普三道式生飲機，是否【鴻源】給你們的字條上就是這樣寫？）是的。我們是依據現場小姐給我們的便條紙上所寫。現場小姐有告訴我，他們是用愛惠普濾心。ＤＭ印製好後，我交給現場小姐，現場【黃曉菁小姐說可以】，於是就沒有修改ＤＭ。．．．．」等詞在卷（見一審卷一第94-96；第119-128頁）。又證人黃曉菁（即黃秋菁）於原審證稱：（法官問：曾經在被告亞洲購股份有限公司賣場銷售維康淨水器產品嗎？）是的。時間大概是從九十四年七、八月，一直到九十五年五月份。當時我是在【鴻源企業社】任職，鴻源企業社跟我接洽的人是【洪富城】，．．．．。洪富城是鴻源企業社的主任。我的職稱是解說員。當時亞洲購的賣場是位於豐原市○○路。在亞洲購豐原的賣場除了我以外，偶而洪富城也會過去幫忙。我們賣的產品一共三種，有國際電解水機、維康濾（淨）水器、美國進口愛惠普的濾心。我在擔任解說員期間，這三種產品都有賣出去過。（提示原證四ＤＭ）這個ＤＭ【是亞洲購出的】，我是負責現場解說機器用途，我不會去看這些ＤＭ。我們現場賣的機器是維康的，【愛惠普三道式生飲機用的機器是維康的】，．．．．．．．（原告訴訟代理人問：請求鈞院提示證物五《即一審卷第20頁》，名片是否為證人所有？）是的。（原告訴訟代理人問：名片有無放在亞洲購賣場鴻源專櫃裡面？）是的，我都放在上面。（原告訴訟代理人問：你受僱於鴻源，為何上面印的是維康電化製品？）我也不知道，我們公司就是印這樣，我知道我們都是賣維康的東西。名片是我的主管幫我弄得。我們公司都是印這樣子。【我與洪富城的名片都是這樣子】，我們賣的產品是維康的產品。．．．．．（原告訴訟代理人問：對於亞洲購ＤＭ上面有寫愛惠浦三道式生飲機，你說是用愛惠浦濾心？）這只是要強調用愛惠浦的濾心。至於為何要寫【愛惠浦三道式生飲機】，我不清楚．．．．．我的名片都是擺在櫃上。（被告訴訟代理人何問：《請求鈞院提示原證四第一頁的ＤＭ，請證人確認上面的文字與照片，是由何人提供？對該內容由何人確認？過程如何？是否知情？》ＤＭ內容不是我處理的，都是我的主管【洪富城】負責的。」等語在卷（見一審卷二28-32）。又證人即洪富城於原審證稱：
「鴻源企業社，現在負責人是乙○○。我是受僱於鴻源企業社，從93年8月份開始，一直到94年8月。我在裡面擔任業務員，鴻源是經銷商，經銷維康生產濾水器，．．．．（法官問：鴻源有無在亞洲購賣場設點？）94年4月正式簽約，但
在94年2月的時候，就在那裡駐點了。是我去與亞洲購洽談
有關設點事宜，我是與翁宗瑜接洽的。．．．．．（法官問《提示ＤＭ照片一紙》有無看過這張照片？）有看過。【這張ＤＭ是亞洲購印製的】。在這張ＤＭ上面，鴻源的產品有三台，維康六道ＲＯ機、【愛惠普三道式生飲機】、國際電解水機。（法官問：鴻源產品所賣的東西，亞洲購如何會知道？）他們要上ＤＭ之前，【都會先詢問我們】，我們會大概跟他們說要上哪幾種產品及其特性，我會寫在【一張便條紙上】，他們會從專櫃拿產品去拍照。ＤＭ上面照片以外的介紹文字，是我們寫特性給他們，．．．．．（法官問：當時便條紙，交給何人？）我交給翁宗瑜。（法官問：系爭產品愛惠普三道式生飲機的機型為何？《提示照片》）第三道是用愛惠普的濾心。而照片中所示係維康六道式淨水器。（法官問：《提示照片》是否為三道式愛惠普生飲機？）是的。．．．．．．．．．．（法官問：之前到庭陳述，你在公司任職？）鴻源企業社。我任職的負責人開始是賴德勳，後來進場設櫃不久後換成我叔叔【乙○○】，目前都沒有撤櫃。（法官問：提示的證物是否是在亞洲購販賣的淨水器？）答盒子是我們的，．．．．（法官問：提示扣案證物，是否你們公司賣的產品？）是的。我們賣的產品三道式淨水器，．．．．．，扣案證物就是【亞洲購】所販售的，．．．．（法官問：黃秋菁是否認識？）認識。（法官問：他當時在亞洲購設櫃時，是否受僱於鴻源公司？何人面試？）是的，一開始是賴德勳面試，是我先進去的，他後進去。（法官問：當時你在亞洲購設櫃販售時，鴻源有無幫你印製名片？）有。名片是印鴻源企業社。（法官問：為何其上印有維康公司的字樣等？）維康是製造，鴻源賣的東西都是維康生產製造的。（法官問：名片是何人印製的？）鴻源。（法官問：提示名片，其上沒有「鴻源」二字，而是印製「維康」？）。這是公司印給我們，因為我們賣的東西是維康的，所以鴻源就印維康公司的名片給我們用」等詞在卷（見一審卷一第11 9-128頁；卷二第48頁）
㈣又查證人黃曉菁及洪富城置於亞洲購公司賣場名片，各載明：「維康電化製品有限公司黃曉菁」；「維康電化製品有限公司洪富城」（見一審卷一第20、73頁），即外觀上足使消費者認為屬維康公司。抑有進者，鴻源企業社負責人於94年8月1日已變更為乙○○（即洪富城之叔叔），有鴻源企業社變更登記事項卡可按（見本審卷第85頁），核與維康公司負責人乙○○為同一人，亦有該公司登記事項卡可參（見原審卷一第36頁）。又查，鴻源企業社亦與亞洲購公司簽訂商品採購合約書及內專櫃合約書（含附件）乙件在卷可按（見原審卷一第57至65頁）。再者，於上開2.產品宣傳ＤＭ上除有「『愛惠浦』S-100淨水器」及「『愛惠2.產品宣傳ＤＭ上
「『愛惠浦』S-100淨水器」及「『愛惠浦』」ＡＤＣ淨水
器」之標示外，甚至強調「保證美國原裝進口貨Made in U.S.A」；「愛惠浦ＡＤＣ淨水器；美國原裝進口」文句，亦
有該ＤＭ可考（見原審卷一第17頁）
㈤查上訴人「愛惠浦」商標為國內知名商標（見下述第二項第㈡款詳述之）。又查上訴人於上開時、地，於被上訴人亞洲購公司賣場查獲使用相同「愛惠浦」註冊商標圖樣或類似「愛惠普」（查字異音同），侵害上訴人商標專用權之被上訴人維康公司生產之淨水器及相關ＤＭ、發票等扣案證物，如前所述，並有證人歐宏振上開證詞可證，足證被上訴人亞洲購公司有侵權之故意，且為明知之直接故意，則亞洲購公司辯稱不知情云云，顯為卸責之詞，委不足取。又據證人即亞洲購公司電器課課長翁宗瑜、黃曉菁（即黃秋菁）、洪富城上開證詞，可知扣案ＤＭ其上文字及照片均為被上訴人維康公司及鴻源企業社提供，並由洪富城寫便條紙，經由現場黃曉菁（即黃秋菁），交予翁宗瑜印製完畢後，再由黃曉菁確認無誤。又查鴻源企業社負責人與維康公司負責人同為乙○○（即洪富城之叔叔）一人，亦如前述。且黃曉菁及洪富城等二人均自承為鴻源企業社人員；又其二人名片均印為維康公司，亦如前述，足見其二人有雙重身份，即維康公司及鴻源企業社人員，並為受維康公司及鴻源企業社指揮監督。查黃曉菁及洪富城既提供扣案ＤＭ其上文字及照片予亞洲購公司印製，並侵害上訴人「愛惠浦」商標權，且查獲之維康公司產品包裝⑴彩盒前、後面各加貼「『愛惠普』S100生飲機」之標示乙紙。⑵彩盒上面加貼「『愛惠普』三道淨水器」之標示乙紙，足證維康公司及鴻源企業社，應與亞洲購公司成立共同侵權行為。綜上，被上訴人維康公司生產之淨水器，由鴻源企業社經銷時，在亞洲購公司賣場，以上開方式，魚目混珠，使用相同「愛惠浦」註冊商標圖樣或類似「愛惠普」（查字異音同），侵害上訴人商標專用權，並足使一般消費者產生混淆誤認。是被上訴人維康公司、鴻源企業社，及亞洲購公司間，自足成立故意共同侵權行為。是原審逕認不構成侵權行為云云，顯有未洽。又亞洲購公司上開行為既成立侵權行為，自無所謂「普通使用」，或商標法第30條第1項第1款之「善意且合理使用」情形至明。又按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第1、2項分別定有明文。亞洲購公司既與鴻源企業社間，簽訂商品採購合約書及內專櫃合約書（含附件），如前所述，且為有償契約性質（亞洲購公司按月收受十五萬元不等），而丙○○又為亞洲購公司負責人，有亞洲購公司登記表可參（見原審卷一第28頁），則丙○○應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，然丙○○未盡善良管理人之注意義務，而發生上開侵權行為，依法自應與亞洲購公司負連帶之責，並與維康公司、鴻源企業社間成立不真正之連帶債務。
二、查被上訴人不法侵害上訴人商標權，既經認定，上訴人因而所受之損害，自應負賠償責任，茲所應審酌者，為上訴人所得請求被上訴人賠償之金額，爰分述如下：
㈠商標權之損害525萬元部分；按商標法第63條第一項第三款
規定：「商標權人請求損害賠償時，就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額」；又該條條文所謂「零售單價」，係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價（最高法院95年度台上字第295號裁判參照）。本件查獲之侵害
「愛惠浦」商標圖樣之淨水器，其售價為新台幣三千五百元，如前所述，並有發票乙紙可參。惟按商標法第63條第一項固有上開損害計算方式，然同條第2項亦規定：「前項賠償
金額顯不相當者，法院得予酌減之」。查上訴人在亞洲購公司賣場僅查獲侵害伊專利權淨水器乙台，如前所述，故以查獲價一千五百倍計算損害額，顯不相當，應酌減查獲價之五百倍始允當。則售價為新台幣三千五百元，以此單價計算五百倍為175萬元（計算式：3,500×500=1,750,000元），為
上訴人之損害額，逾此部分請求，不應准許。
㈡業務上信譽損失三百萬元部分：按商標法第63條第三項規定：「商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額」。查上訴人公司資本總額為23,652,500元；被上訴人維康公司資本總額為5,500,000元、鴻源企業
社資本額為二百萬元；亞洲購公司資本總額為100,000,000
元，有各該公司登記事項卡及營利事業登記證在卷可考。又上訴人商品在全國有80%的便利商店，包括國內連鎖店眾多
之統一超商7-11（全省四千六百家）、全家超商（全省二千零三十一家）、萊爾富、福客多等便利商店，70%以上的速
食店，包括星巴克、肯德基、漢堡王等，與各大高級飯店、餐廳及公司行號加以採用，且榮獲82年度台灣國際優良食品暨設備展金品獎、79年第四屆「冷凍空調電器給水設備」展覽會品質優異銷售業績卓越獎、91年度創新研發績優中小企業「出類拔萃」獎，並透過各大媒體及參加各種展覽廣告宣傳，營業額持續3年均為上億元，故上訴人之「愛惠浦」商
標，已為相關事業或消費者所普遍認知，而成為著名商標，此有經濟部智慧財產局商標異議審定書所為之認定足稽（見本審卷第45至48頁），而被上訴人不法侵害上訴人商標權，自足造成上訴人商譽損害。惟上訴人主張商譽損害為三百萬元，尚嫌過高，應酌減為一百萬元，始克相當，逾此部分之請求，應予駁回。
㈢綜上，上訴人得請求賠償金額為275萬元（計算式：175萬元+100萬元=275萬元）。
伍、綜上所述，上訴人本於商標法第61、62、63條及民法第184
、185條及公司法第23條規定，請求㈠被上訴人維康電化製
品有限公司、乙○○（即鴻源企業社）及亞洲購股份有限公司等人應連帶給付上訴人新台幣二百七十五萬元及自本案起訴狀繕本送達最後被上訴人之翌日起即95年3月15日起至清
償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣二百七十五萬元及自本案起訴狀繕本送達最後被上訴人之翌日起即95年3月15日起至清償日止按年息百
分之五計算之利息，並與被上訴人亞洲購股份有限公司之前項給付，負擔連帶給付之責。㈢前二項任一被上訴人為全部或一部之給付時，其餘被上訴人於該給付範圍內同免給付之義務等，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回（含追加之訴）。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三、四項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條、第三百九十二條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　5 　　日民事第一庭 審判長法 官　吳 火 川
法 官　邱 森 樟
法 官 陳 繼 先
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官　陳 三 軫
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　5 　　日Ｃ