臺灣高等法院 臺中分院96年度智上字第20號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 08 月 09 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　96年度智上字第20號
上　訴　　人　愛民衛材股份有限公司
兼法定代理人　賴志佳
共　　　　同
訴　訟代理人　李世章律師
徐念懷律師
上　 訴　 人　杏一醫療用品股份有限公司
兼法定代理人　陳麗如
被 上　訴 人　昭惠實業股份有限公司
法 定 代理人　黃惠豐
訴 訟 代理人　蔣文正律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年9月28日彰化地方法院93年度智字第15號第一審判決提起上訴，本院
於100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人不真正連帶給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
本訴部分第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔，反訴部分第二審上訴訴訟費用由上訴人愛民衛材股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：伊擁有「具黏貼效果之束帶改良」之設計，業由經濟部智慧財產局實質審查後，核頒系爭新型第137793號專利權在案（以下簡稱系爭專利），專利期間自民國87年7月21日至98年9月3日止。伊於93年5月17日向上訴人杏一醫療用品股份有限公司（以下稱杏一公司）購得「加強型束腹帶」（以下稱系爭束腹帶）乙條，該產品上標示有「杏一醫療用品」及上訴人杏一公司註冊之商標，該系爭束腹帶乃完全落入系爭專利範圍內，上訴人未經被上訴人同意而製造販售相同系爭專利權之產品，依專利法第106條第1項規定，自屬侵害系爭專利之行為，被上訴人乃發函請求杏一公司停止其專利侵害行為，惟杏一公司並未回函，而由另一上訴人愛民衛材股份有限公司（以下稱愛民公司）代其回函，該函件意旨略以：其並未侵害系爭專利，並以其亦有專利為由，而否認侵害云云，足見系爭束腹帶係由杏一公司委託愛民公司製造，乃屬故意共同侵權行為人，依民法第184條第1項、第185條規定，應負連帶賠償被上訴人於92、93年度銷售營業
額差額新台幣（以下同）4,888,772元，共17個月合計6,925,760元，並加計專利法第85條第3項規定3倍之損害額，惟被上訴人僅請求其中其中7,100,000元。而杏一公司之負責人
陳麗如及愛民公司之負責人賴志佳，依民法第28條及公司法第23條規定，亦應負連帶損害賠償責任。然上訴人陳麗如與上訴人愛民公司、賴志佳間，上訴人賴志佳與杏一公司、陳麗如間，則屬不真正連帶債務，但因其等各應負全部給付之義務，如上訴人中一人為給付，其他上訴人即應同免其責任，為此依專利法第85條第1項第1款及民事訴訟法第222條第2項規定，求為判命⑴杏一公司、愛民公司應連帶給付被上訴人7,100,000元及自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，
按年息百分之5計算之利息；⑵杏一公司、陳麗如應連帶給
付被上訴人7,100,000元及自準備書狀繕本送達翌日起至清
償日止，按年息百分之5計算之利息；⑶愛民公司、賴志佳
應連帶給付被上訴人7,100,000元及自準備書狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑷前三項聲
明中之上訴人，如其中任一人就該項聲明中應給付之金額，為一部或全部之給付時，在其給付之範圍內，其餘上訴人同免其給付之義務；⑸被上訴人願供擔保，請准予宣告假執行之判決。
二、上訴人則略以：杏一公司所販售之「加強型束腹帶」，係愛民公司依據上訴人賴志佳所享有之第000000000號「具黏扣
效果之彈性束帶結構改良」新型專利權而生產、製造之產品，係屬合法正當行使權利之行為，上訴人並未侵害被上訴人之系爭專利。且上訴人委由台科大鑑定所製造、販賣之系爭束腹帶，認為與系爭專利，不符合全要件原則及均等論等進行判斷，不構成均等侵權。至於中央大學所為侵害鑑定報告，在形式上並不符侵害鑑定基準或侵害鑑定要點中對需根據鑑定流程鑑定並撰寫格式之規定，其程序上存有嚴重瑕疵，不應採認；而中山科學研究院鑑定，亦不能認為落入系爭專利專利範圍。且系爭專利經舉發成立不具新穎性，其技術特徵，熟習針織品織造技術領域者可輕易利用先前技術，各片斷部分相互組合，而能輕易完成者且未增進功效限，有違系爭專利核准當時之專利法第98條第2項規定，欠缺進步性，
為不適格之新型專利，並經智慧財產局撤銷系爭專利在案。又不論上訴人等所生產製造之加強型束腹帶產品，有無落入系爭專利範圍內，及被上訴人有無受損害等爭議，惟就被上訴人所提出之發票內容，其所開立品名種類眾多，無法證明其究竟受有減少多少銷售數額之損害；況企業營業額之增減涉及產業景氣、企業經營之良窳等諸多因素，故被上訴人僅以營業額減少而憑以推論上訴人涉及侵權，顯乏憑據等語置辯。
三、原審判決：㈠杏一公司、愛民公司應連帶給付被上訴人816,646元及自93年7月31日起至清償日止，按年息百分之5計算
之利息；㈡杏一公司、陳麗如應連帶給付被上訴人816,646
元及自93年7月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢愛民公司、賴志佳應連帶給付被上訴人816,646元及
自93年7月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈣前三項聲明中之上訴人，如其中任一人就該項聲明中應給付之金額，為一部或全部之給付時，在其給付之範圍內，其餘上訴人同免其給付之義務；㈤被上訴人其餘之訴駁回（此部分未據聲明不服）；㈥本訴訴訟費用由上訴人負擔百分之十二，餘由被上訴人負擔；㈦本判決被上訴人勝訴部分，於被上訴人預供擔保273,000元後得假執行；但上訴人如為被
上訴人預供擔保816,646元，得免為假執行；㈧被上訴人其
餘假執行之聲請駁回。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於不利上訴之部分均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、
兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人為新型第137793號專利之專利權人，專利期間自87年7月21日起至98年9月3日止。
㈡杏一公司販賣系爭束腹帶係由上訴人愛民公司製造提供。
㈢上訴人賴志佳為上訴人愛民公司之負責人，上訴人陳麗如為杏一公司之負責人。
㈣杏一公司仍繼續販賣愛民公司所製造提供之系爭束腹帶。
兩造爭執之事項：
㈠杏一公司、愛民公司製造、販賣之系爭束腹帶有無侵害被上訴人之系爭專利權？
㈡上訴人主觀上有無故意、過失？
㈢上訴人如須負賠償責任，其應賠償之金額為若干？
五、按智慧財產案件審理法第第37條第1項第1款規定：本法施行前已繫屬於地方法院及高等法院之智慧財產民事事件，其法院管轄及審理程序依下列規定：一、依其進行程度，由該法院依本法所定程序終結之，其已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。本件專利侵權爭議事件，目前雖非繫屬於智慧財產法院，然仍應適用智慧財產案件審理法相關條文，本院有權審查並判斷系爭專利是否具可專利性，合先敘明。而凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，固為系爭專利核准時專利法第97條暨第98條第1項前段所明定。惟其新型如「
係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時」，仍不得依法申請取得新型專利，復為同法第98條第2項所明定。系爭專利申請專利範圍
共1項，被上訴人係以證據2（即西元1994年12月20日公告第0000000號「作為表面緊固之經編針織布（Warp-knit Clothfor Surface Fastener）」美國專利）、證據3（即85年9月11日我國公告之第285847號「黏扣帶B面之改良」專利案）
、證據4（平見端於80年10月4日出刊之「經編針織學-Tricot針織」第327頁）之組合或與系爭專利說明書之習知技術之組合主張系爭專利違反核准時專利法第98條第2項規定，由
經濟部智慧財產局審查後認系爭專利確有違反上開規定，而為舉發成立之處分，嗣提起訴願亦遭駁回，現由智慧財產法院審理，經查：
㈠系爭專利範圍之解釋：
1.按解釋申請專利範圍是以其中所載之文字為核心，探究該新型所屬技術領域中具有通常知識者於申請專利時所認知或瞭解該文字之字面意義（plain meaning），除非申請人在說
明書中已賦予明確的定義，若申請人無明顯意圖賦予該文字其他意義，該文字被推定為具有通常知識者所認知或瞭解的通常習慣意義（ordinary and accustomed meaning）。系
爭專利範圍共1項，其內容為「一種具黏扣效果之束帶改良
，該束帶為一表面具毛絨狀弧曲體之可伸縮母扣帶一端固設表面具扣鉤之公扣帶所構成，公、母扣帶可藉由扣鉤、弧曲體扣接固定，其特徵在於：母扣帶係為彈性條、尼龍束線、經紗配含緯紗、棉線等以針織織造而成，其織造結構係為經向位置設有彈性條，再於經向配合尼龍束線、經紗，緯向配合上、下二緯紗及棉線，經由機具以垂直交叉針織成型，且令每一經緯交叉處形成一糾結，其中尼龍束線並於經向呈一至數緯紗之間隔跨置，而形成一隆起之弧曲體，弧曲體兩端且為經緯交叉處之糾結所固定，另自緯向下方導入之棉線沿經向跨置以一至數緯紗間隔且為經緯交叉處之糾結所固定，以此週期反復構成母扣帶之型態。」。
2.被上訴人於主張：系爭專利所載「糾結」一詞係指線材纏繞成結的意思（見前審卷第83頁），嗣於本院則主張「糾結」係定義每一經緯交叉處之關係，並非如字面上之「結」的意思，而係指經緯線交叉後相互套設的意思，依系爭專利圖式中所揭示之示意圖，可見束帶於經緯交叉處形成的糾結形成套圈狀，且該套圈狀的糾結並能固定弧曲體121端部與棉線
16等語。愛民公司則辯稱：「糾結」一詞應解釋為「互相纏繞」，並非僅限於如系爭專利第2圖所繪示之繩結狀的套圈
，而是廣泛地指各種纏繞在一起的紗股，並涵蓋經編針織機所織造的各式織結等語
3.查系爭專利於說明書中並未對「糾結」一詞賦予明確定義或說明，是以被上訴人並無明顯意圖於系爭專利賦予「糾結」其他意義，而系爭專利係關於一種具黏扣效果之束帶結構體之改良，是以系爭專利之「糾結」一詞自應以針織技術領域具有通常知識者於申請時所認知或瞭解通常習慣意義予以解釋。
⑴引證7為我國公告第39217號「棉被胎用紗布之改良結構」新型專利案，其申請日為70年2月27日，公告日為70年9月1日，其技術領域為針織學，依其申請專利範圍第1項載明：「一種紗布之構造，該紗布之構造係由多數以直流塊狀波走向之紗股，依一一定間隔重疊排列並『糾結』而形成具有經紗與緯紗為其特徵者。」，該說明書並未對糾結予以定義或說明，且引證7之圖式亦未呈現繩結狀之套圈結
構，足見「糾結」一詞，並未限於如系爭專利第2圖所示
之繩結狀的套圈，而是廣泛地指各種纏繞在一起的紗股。⑵證據1為我國公告第336398號「改良型可伸縮B型黏扣帶」新型專利案，引證9為我國公告第322715號「針織A型黏扣帶結構」新型專利案，雖上開證據之公告日均晚於系爭專利之申請日，而不得以之證明系爭專利不具新穎性或進步性，惟上開證據之申請日均為86年5月21日而早於系爭專
利之申請日（86年9月4日），且與系爭專利均屬相同之針織技術領域，並均在解決A、B型黏扣帶拆離時鉤體脫落，致A、B型黏扣帶受損之問題（見審定卷第35頁、本院卷第頁），核與系爭專利欲改良公、母扣帶拆離時造成母扣帶受損之問題相近（見系爭專利說明書第4頁），自得以之
作為判斷針織技術領域具有通常知識者於系爭專利申請時對「糾結」一詞所認知或瞭解通常習慣意義之解釋依據。查證據1係一種改良型可伸縮B型黏扣帶，說明書第6頁第9行說明：「至於本創作之針織製造方式，乃係將橡膠線(11)拉伸至最大長度後，並於橡膠線(11)上、下端分別平行並列設置尼龍束線組(10)、經紗(12)後，配合緯紗(13)垂直交叉高速針織，使每一經緯交叉處形成糾結狀，同時在針織過程中，上層尼龍束線組(10)並藉由鉤針導引橫向跨置，與側邊鄰組橡膠線(11)、經紗(12)一同織結，藉以將尼龍束線組(10)在二相鄰橡膠線(11)間形成一隆起之捲曲體(14)，且於持續針織1至數針，該針織數可視所需捲曲
體(14)之密度而定，之後，再將尼龍束線組(10)以鉤針導引橫向跨置，返回原組橡膠線(11)、尼龍線(12)併同針織，形成另一隆起之捲曲體(14)，捲曲體(14)並藉由每一經緯交叉處之糾結而固定，如此反復持續進行，直至針織完成為止」（見審定卷第33頁），而引證9係一種針織A型黏扣帶結構，說明書第5頁第15行至18行已說明「本創作之
主要目的在於：．．．該A型黏扣帶係為尼龍線、經紗平
行並置，配合緯紗垂直交叉高速針織織造而成，其中藉由鉤刺織造時，令經緯交叉處形成糾結狀，而尼龍線另由鉤針導引橫向跨置，在二相鄰經線間形成一隆起之捲曲部，捲曲部再於頂端裁切而成二獨立之鉤體，且鉤體經加熱塑造成磨菇狀之端部，使鉤體為經緯交叉處之糾結體所固結，．．即使鉤體具有不易脫離之特點」，由上可知「糾結」一詞為系爭專利申請時針織技術領域者習知之用語，其技術手段均係透過經緯交叉處所形成之糾結固定黏扣帶上之鉤體或捲曲體，而參酌證據1之第1、2圖及引證9之第1
、4及5圖可看出其織造方式於經紗及緯紗交叉處係由套圈互相纏繞所組成，益徵於針織技術領域人士而言，「糾結」一詞並不限於如系爭專利第2圖所示之繩結狀的套圈，
尚應涵蓋經編針織機所織造的各式織結，而非僅限於系爭專利第2圖之繩結狀的套圈。
⑶再者，經編針織結構的最小基本單位，即是紗環(loop)，許多紗環會互相套合而形成紗環串，故於經編針織中經緯交叉處原本即會有互相纏繞且形成套圈的紗環。而依系爭專利說明書第4頁第3段之記載，先前技術因各線體僅呈相依接觸狀，彼此並無任何之固結效用，因此，其結構體較為鬆散，且當相互扣接之公、母扣帶於拆離時，公扣帶之扣鉤易將母扣帶之弧曲體一同予以拉起，而產生母扣帶受損之情事，此為系爭專利所欲解決的問題。說明書第5頁
第2段則記載「令每一經緯交叉處形成一糾結狀，使其結
構體具極佳之穩固性，同時尼龍束線所形成之弧曲體兩端為經緯交叉處之糾結所固定，而能解決上述問題。因此，就系爭專利所欲解決的問題，經緯線之織造方式只要具有固定之功能，便可達到該發明之目的，即系爭專利「為經緯交叉處之糾結所固定」，應指於經緯交叉處具有互相纏繞且形成套圈並具有固定功能之織造方式。
㈡系爭專利習知技術、證據2及證據4之組合足以證明系爭專利不具進步性：
1.證據2為西元1994年12月20日公告第0000000號美國專利案，其摘要（ABSTRACT）已揭露作為表面黏扣之經編針織布，其包括表面具扣鉤之公扣帶織物（foundation design
knitted of pile knitting yarns）和母扣帶織物（foundation yards so as to form pile loops），且其發明
領域（Field of the invention, col.1, lines6-9）亦
揭露，其係關於一種作為表面黏扣之經編針織布，可運用於衣物、鞋子和背包上，是證據2之表面黏扣之經編針織
布亦可用來製造束帶。證據4為平見端於80年10月4日出刊之「經編針織學-T ricot針織」第327頁。系爭專利係關
於一種具黏扣效果之束帶改良，而上開先前技術與系爭專利均係相同之針織技術領域，自為針織技術領域者面對該申請專利新型所欲解決之技術問題時所得合理參考之技術資料。
2.經查，系爭專利說明書第3頁第2段至第4頁第2段之先前技術已指出：「…有業者將帶體直接製成可伸縮之母扣帶型態，而公扣帶則固設於母扣帶一端，其中藉由母扣帶之可伸縮性，公扣帶可於長條狀母扣帶上任意扣接，藉以適用於各體型之使用者。至於該束帶之結構特徵，其主要係為及一表面具毛絨狀弧曲體之可伸縮母扣帶一端固設有一具有扣鉤之公扣帶，公扣帶之扣鉤與母扣帶之弧曲體扣合組接，其中具伸縮性之母扣帶結構，主要係由經紗、緯紗配合彈性條及尼龍束線等經由編織製造而成，其編造方式乃係將彈性條拉伸至最大長度後，並於其上、下端分別設有尼龍束線，再配合經紗、緯紗以垂直交叉方式高速編織而成母扣帶之型態。」，故系爭專利先前技術已揭示習知母扣帶結構，主要係由經紗、緯紗配合彈性條及尼龍束線等經由編織製造而成，其編造方式係將彈性條拉伸至最大長度後，並於其上、下端分別設有尼龍束線，再配合經紗、緯紗以垂直交叉方式高速編織而成，且揭示束帶可利用彈性條而使束帶具有可伸縮性。
3.經比對系爭專利與證據2之束帶組成，系爭專利有6條紗線，包括「彈性條、尼龍束線、經紗、棉線及2條緯紗」，
然證據2之布料係包含絨毛針織紗(L1)、基礎紗(L2)、兩
條嵌入紗(L3及L4)，並未揭示有彈性條及棉線，是證據2
及系爭專利之先前技術雖均未揭示棉線之使用，惟證據4
之經編針織學第327頁已揭示「由於緯紗插入裝置，允許
使用…粗厚的棉狀紗、及成份顏色或光澤不同的紗線，做為插入紗…，而使織物的外觀、手感、穩定性、遮蓋力等，全面改觀」，故於系爭專利申請日前，在針織物中由緯向插入棉線之技術，對針織技術領域者而言為一習知技術，且棉線之質地柔軟能提供較舒適的觸感，亦為該技術領域者可得預期之效果。
4.關於系爭專利之織造結構，系爭專利說明書第4頁第2段已記載先前技術為「由於彈性條本身具有拉伸、收縮之彈性，故母扣帶編織完成後，彈性條收縮回復，即令彈性條上層之尼龍束線在經紗、緯紗所構成之每一小區域內形成隆起毛絨狀弧曲體」，即先前技術亦已揭示弧曲體之構成。另比對證據2及系爭專利之織造結構，證據2之弧曲體針織紗L1可對應於系爭專利之尼龍束線12，證據2之基礎紗L2
可對應於系爭專利之經紗13，證據2之兩嵌入紗L3、L4可
對應系爭專利之上下二緯紗14、15，故證據2已揭示經向
配合尼龍束線、經紗，緯向配合上下緯紗，經由機具以垂直交叉針織成型之特徵。
5.再者，經比對證據2第6圖之絨毛圈4與系爭專利弧曲體121之結構，二者皆為隆起之圈體，系爭專利所揭示者為尼龍束線12於經向跨越一至數緯紗之間隔，而形成一略為隆起之弧曲體121，而證據2第6圖亦揭示跨越至少1條緯紗，而形成一隆起絨毛圈4之結構。又證據2第6圖亦揭示經向之
基礎紗L2與緯向之嵌入紗L3、L4交叉處有複數個紗圈且該等紗圈互相纏繞，而為一種糾結之形式。另依證據2說明
書第2欄第59行至第65行載明「因此，該針織布料雖設有
網眼5，但無論在經線或緯線方向均屬穩定；嵌入紗L3、
L4與基礎紗L2與係與個別絨毛圈4的底部(base)緊密交織
以使絨毛圈4保持如第6圖所示之安全狀態站立，因此增加接合力」，故證據2所揭示之結構亦可達到使隆起絨毛圈
固定之結果。因此，證據2亦已揭示如系爭專利「每一經
緯交叉處形成一糾結，其中尼龍束線並於經向呈一至數緯紗之間隔跨置，而形成一隆起之弧曲體121，弧曲體兩端
且為經緯交叉處的糾結所固定」之技術特徵。
6.被上訴人雖主張證據2未揭露系爭專利於線材組織中加入
棉線16，與棉線16沿經向跨置以一至數緯紗間隔而經緯交叉處的糾結所固定之技術特徵，惟查，自緯向下方導入之棉線沿經向跨置一緯紗間隔之技術特徵已揭示於證據4第
327頁所述：「由於緯紗插入裝置，允許使用：粗厚且蓬
鬆的棉狀紗、及成份顏色或光澤不同的紗線，做為插入紗．．，而使織物的：外觀、手感、穩定性、遮蓋力等，全面改觀。．．」及第326頁圖10-17，而於經編針織中經緯交叉處原本即會有產生互相纏繞的紗環，已如前述，故棉線為經緯交叉處之糾結所固定之特徵，亦為針織技術領域者所能輕易完成。
7.被上訴人雖主張證據2為防止絨毛圈4及勾狀結構6脫落，
使該針織結構具有可保持形狀之特性，該布料之背面係經塗料如合成橡膠或樹脂處理，如證據2譯文第10頁第2圖第3圖顯示證據2係用塗料固定，而系爭專利是用編織的方式固定，故兩者固定方式不同云云，惟查，證據2譯文第10
頁及第2、3圖之內容僅為證據2第一實施例，證據2之申請專利範圍並未限定該經編針織布料需經塗料固定，是以倘欲達到證據2之效果，「於該布料之背面以塗料如合成橡
膠或樹脂處理」之內容並非其必要之技術特徵，被上訴人之主張尚非可採。
8.綜上，系爭專利之所有技術特徵已見於完全相同技術領域之系爭專利習知技術、證據2及證據4，且所欲解決之技術問題及手段相近，是系爭專利之新型係為熟習針織技術者，依系爭專利之習知技術、證據2及證據4所揭示內容可輕易完成，且未能增進功效，故不具進步性。
㈢系爭專利習知技術、證據3及證據4之組合不足以證明系爭專利不具進步性：
1.系爭專利之先前技術已揭示具伸縮性之母扣帶結構，主要係由經紗、緯紗配合彈性條及尼龍束線等經由編織製造而成，其編造方式乃係將彈性條拉伸至最大長度後，並於其上、下端分別設有尼龍束線，再配合經紗、緯紗以垂直交叉方式高速編織而成母扣帶之型態，且亦揭示尼龍束線形成隆起弧曲體之技術特徵，而棉紗線由緯向導入之技術已揭露於證據4之第327頁，已如前述。
2.證據3黏扣帶B面相當於系爭專利之可伸縮母扣帶，其係由二上、下層耐龍線組、一層橡皮線組、經紗及緯紗所組成，證據3之橡皮線組係經拉伸且夾設於上、下層的耐龍線
組，其與緯紗同一方向且僅有一緯紗（見第4圖及第5圖），其經向位置僅有經紗，然系爭專利係於經向配合尼龍束線及經紗，緯向配合上、下二緯紗及棉線，是其織造方式不同。又證據3之橡皮線組係經拉伸且夾設於上、下耐龍
線組間，且該上層耐龍線組在受到橡皮線組之回復收縮性得以在經紗與緯紗所織成之每一小區域（X）內往上隆起
形成多數個捲曲體（A），該捲曲體相當於系爭專利之尼
龍束帶所產生之弧曲體。惟證據3之捲曲體係在緯向位置
形成，與系爭專利於經向位置產生弧曲體並不相同，是以證據3雖揭示上層耐龍線組可產生捲曲體，惟其織造方式
亦與系爭專利有所不同。綜上，系爭專利之先前技術、證據3及證據4均未揭示「尼龍束線於經向呈一至數緯紗間隔跨置，而形成一隆起之弧曲體，弧曲體兩端且為經緯交叉處之糾結所固定」之技術特徵，且未顯示於經緯交叉處有固定之效果，故熟習該技術領域者，無法組合系爭專利之先前技術、證據4及證據3之揭示內容，而輕易完成系爭專利之新型。
㈣證據2、證據3及證據4之組合足以證明系爭專利不具進步
性：
1.經比對系爭專利與證據2之束帶組成，系爭專利有6條紗線，包括「彈性條、尼龍束線、經紗、棉線及2條緯紗」，
證據2之布料係包含絨毛針織紗(L1)、基礎紗(L2)、兩條
嵌入紗(L3及L4)，僅未揭示有彈性條及棉線，惟棉紗線由緯向導入之技術已揭露於證據4之第327頁，已如前述，而彈性條亦已揭示於證據3之橡皮線組。又證據2之弧曲體針織紗L1可對應於系爭專利之尼龍束線12，證據2之基礎紗
L2可對應於系爭專利之經紗13，證據2之兩嵌入紗L3、L4
可對應系爭專利之上下二緯紗14、15，故證據2亦具有經
向配合尼龍束線、經紗，緯向配合上下緯紗，經由機具以垂直交叉針織成型之特徵。
2.經比對證據2第6圖之絨毛圈4與系爭專利弧曲體121之結構，二者皆為隆起之圈體，系爭專利所揭示者為尼龍束線12於經向跨越一至數緯紗之間隔，而形成一略為隆起之弧曲體121，而證據2第6圖亦揭示跨越至少1條緯紗，而形成一隆起絨毛圈4之結構。又證據2第6圖亦揭示經向之基礎紗
L2與緯向之嵌入紗L3、L4交叉處有複數個紗圈且該等紗圈互相纏繞，而為一種糾結之形式。另依證據2說明書第2欄第59行至第65行載明「因此，該針織布料雖設有網眼5，
但無論在經線或緯線方向均屬穩定；嵌入紗L3、L4與基礎紗L2與係與個別絨毛圈4的底部(base)緊密交織以使絨毛
圈4保持如第6圖所示之安全狀態站立，因此增加接合力」，故證據2所揭示之結構亦可達到使隆起絨毛圈固定之結
果。因此，證據2亦已揭示如系爭專利「每一經緯交叉處
形成一糾結，其中尼龍束線並於經向呈一至數緯紗之間隔跨置，而形成一隆起之弧曲體121，弧曲體兩端且為經緯
交叉處的糾結所固定」之技術特徵。
3.此外，系爭專利第1項所述之「另自緯向下方導入之棉線
沿經向跨置以一至數緯紗間隔且為經緯交叉處之糾結所固定」之特徵，其範圍亦包括棉線跨置一緯紗之間隔，而自緯向下方導入之棉線沿經向跨置一緯紗間隔之技術特徵已揭示於證據4第326頁圖10-17及第327頁，而於經編針織中經緯交叉處原本即會有產生互相纏繞的紗環，已如前述，故棉線為經緯交叉處之糾結所固定之特徵，亦為針織技術領域者所能輕易完成。
4.綜上，系爭專利之所有技術特徵已見於完全相同技術領域之證據2、證據3及證據4，且所欲解決之技術問題及手段
相近，是系爭專利之新型係為熟習針織技術者，依證據2
、證據3及證據4所揭示內容可輕易完成，且未能增進功效，故不具進步性。
㈤以上各情，經本院調取智慧財產局法院99年度99年度行專更㈠字第5號卷證資料核閱無訛，上開法院亦同樣認為經
濟部智慧財產局審查後認系爭專利確有違反上開規定，而為舉發成立之處分，嗣提起訴願亦遭駁回，其處分並無不當，因而駁回被上訴人之起訴，有判決書在卷可參；則系爭專利既經舉發成立而撤銷，杏一公司販賣由愛民公司製造系爭束腹帶，並無被上訴人所指之違反專利法之情事，亦無所謂之侵權行為，被上訴人請求上訴人負損害賠償責任，為無理由，不能准許，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。
貳、反訴部分：
一、愛民公司（下稱反訴原告）於原審反訴主張：⑴被上訴人於本件專利訴訟起訴前八個月，即92年12月5日發警告函予反
訴原告之經銷商訴外人有一套有限公司（以下稱有一套公司），且在毫無實據之情形下，指稱有一套公司未經同意，擅自製造、販賣疑似侵害系爭專利之物品，應即刻停止侵害行為云云，以致有一套公司因疑懼而不再為反訴原告經銷產品；惟依公平交易法第24條規定，警告函之寄發，必須具有相關實據以玆佐證，並應明確標示其專利權範圍、內容及具體侵害事實，否則即有妨害公平交易之虞。被上訴人毫無實證之濫發警告函行為，其目的在不當限制反訴原告之市場交易範圍，根本係屬影響交易秩序之顯失公平行為，已嚴重損及反訴原告之市場競爭利益。⑵被上訴人又於93 年5月19日發警告函予杏一公司，主張其侵害系爭專利；惟被上訴人未取得任何分析比對報告或法院之判決，僅憑乙條「加強型束腹帶」即遽認反訴原告侵害系爭專利，並隨即率而發警告函予杏一公司，其率行發警告函之內容，亦未敘明系爭專利內容、範圍及受損害之具體事實，僅極簡略陳稱「貴公司未經本公司同意，擅自製造、販賣疑似侵害前揭專利之物品」，尤有甚者，被上訴人利用其經銷商即訴外人立迅企業有限公司（下稱立迅公司）之負責人蔡瑞生於93年8月26日發警告函
予反訴原告之客戶即訴外人妙真企業有限公司（下稱妙真公司）及全一儀器有限公司（下稱全一公司），指稱反訴原告侵害系爭專利，並請求妙真公司及全一公司應立即停止販售反訴原告生產之全扣式系列產品；其發函亦無實據，未踐行發函處理原則第四點所定之正當行使權利之法定程序，甚且剝奪反訴原告正當銷售產品管道之機會，嚴重損及反訴原告市場上之競爭利益，顯係影響交易秩序之不公平競爭行為，已損害反訴原告所有權利，為此依公平交易法第30、31條及民法第195條第1項後段等規定，求為判命被上訴人應登報道歉，並賠償反訴原告所受之損害100萬元之判決。
二、被上訴人則以：伊發函之時點乃係在92、93年間，故本件是否有違反公平法，自應適用修正前之規定。又伊發函予有一套公司及杏一公司，均係請求其提供製造者資料，彼等回函表示提供之製造者資料即為反訴原告，伊按照發函處理原則第四點第一項。依發函處理原則第四點第一項第二款及第二項規定，係行使權利之行為，應符合發函處理原則所定之正當行為，並無何不公平競爭之情事。再者，伊從未發函予妙真公司或全一公司；至於立迅公司警告上開兩家公司之行為，與本案無關。而反訴原告主張被上訴人侵害其商譽而所請求之損害賠償金額之計算，係以其銷售額之減少為依據；然始不論伊未違反公平法或侵害反訴原告之商譽，亦暫且不論反訴原告所謂內銷總額，究竟是單指仿冒產品，或尚包括其他產品之銷售，惟反訴原告所生產之仿冒產品，乃是侵害伊所享有系爭專利權之產物，反訴原告銷售該侵權產品所得之利益，即屬因侵權行為所得之不法利益，本質上等同於不當得利，伊對之尚且有請求返還之權利，反訴原告本無權製造銷售侵權產品，則其就該侵權產品銷售量之減少，又何來損害可言，更何況伊未違反公平法，亦未侵害反訴原告之商譽，故其請求損害賠償，應無理由。況反訴原告所指述之減少金額不含其繼續銷售所得金額部分，反訴原告於93年內銷售系爭產品之金額超過伊發函前，其銷售金額更多，且反訴原告仍繼續銷售系爭產品，其逐月均呈現上升而非下降之情況。另有一套公司在收到伊信函後，反訴原告對有一套公司之銷售金額亦逐年增加。可知反訴原告對其所謂損害額之計算方式顯然謬誤，且與事實不符等語置辯。
三、原審判決駁回反訴原告之反訴及假執行之聲請，上訴人提起上訴，反訴原告上訴聲明:㈠被上訴人應負擔費用，將如附
件所示回復上訴人愛民公司名譽之道歉啟事，以「十全批」規格即高25公分、寬35.5公分之大小，第14號鉛字體，刊載中國時報、聯合報及經濟日報非假日之第一版各一日。㈡被上訴人應給付反訴原告1,000,000元，暨自原審反訴狀繕本
送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之
利息；㈢第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔；㈣反訴原告願供擔保，請准就第4項之聲明宣告假執行。被上訴人
答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、得心證之理由：
㈠反訴原告主張被上訴人先後發函予杏一公司及訴外人有一套公司、妙真公司、全一公司，被上訴人之經銷商立迅公司之負責人並向妙真公司及全一公司指摘反訴原告已遭提起侵權訴訟，警告勿再販售反訴原告之產品等情，惟被上訴人除自認有發函予有一套公司及杏一公司外，餘均否認，並以前揭情詞置辯，經查：
1.按行政院公平交易委員會於86年5月7日第228次委員會議通
過，在八十八年六月、十月及九十年一月分別有修正、增訂情事，有被上訴人提出附於原審卷可稽，被上訴人發函予訴外人有一套公司及杏一公司之時間分別為92年12月月5日及
93年5月19日乙節，為兩造是認在卷，並有各該存證信函附
卷可憑，是被上訴人抗辯反訴原告所提發函處理原則資料，係於94年9月16日所發布，乃為修正後之版本，惟被上訴人
抗辯其發函之時點乃係在92、93年間，其發函是否為依照專利法行使權利之正當行為及有否違反公平交易法之相關規定，自應適用當時即修正前之規定等語，自屬可採。
2.依修正前發函處理原則第四點規定「事業發警告函前，已踐行左列程序之一，且無第六點至第九點規定之違法情形者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：……2.於警告函內敘明其著作權、商標權或專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷，且發函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害者。事業未踐行前項第二款後段排除侵害通知，但已盡合理可能之注意義務或前項通知已屬客觀不能之情形，得視為行使權利之正當行為。」，本件被上訴人辯稱其因發現訴外人有一套公司及杏一公司販售系爭束腹帶疑似（因未經法院判決確定，故用「疑似」字句）侵害其所有系爭專利權，且因產品上並未標示製造廠商資料，乃發函予該二家公司，請提供製造者資料，函文內容均附有系爭專利之專利證書及專利公告，及指出受文者所售之何種產品涉及專利侵害等語，有兩造提出之各該存證信函可證，觀其內容，被上訴人發函予訴外人有一套公司及杏一公司，均敘及「具黏扣效果之束帶改良」新型設計係其所有，業蒙智慧財產局核准授與新型第一三七七九三號專利權，受文者製售之「加強型束腰帶」、「加強透氣型托腹帶」（有產品及發票為證）疑似侵害發文者之前開專利，請即刻停止並出面釋明處理，前揭產品若非受文者所製造，亦請提供製造者之資料等語，且被上訴人於本訴提出系爭束腹帶之產品及包裝，其上確無製造廠商之資料，則要求被上訴人於發送前開函文前，先通知可能侵害之製造商即愛民公司，在客觀上顯屬不能；又訴外人有一套公司於接獲被上訴人前述函文後，致函回覆略稱：接獲貴司來函實屬驚訝，向製造廠商愛民衛材公司（址彰化縣溪湖鎮○○里○○路大突巷一０一之一０號）負責人賴志佳求證迄未獲具體答覆，為尊重專利公司之權益，即刻起停止銷售疑似侵權之產品等語，有被上訴人提出為反訴原告不爭執其形式上真正之存證信函影本可稽，顯見訴外人有一套公司收受被上訴人之函文後，確係據以向製造之愛民公司求證，因製造者未能給予具體答覆，其始決定停止銷售系爭產品，揆諸前開發函處理原則之規定，足認被上訴人辯稱其發警告函係依照專利法行使權利之正當行為等語，尚足採信。反訴原告主張被上訴人濫發警告函予訴外人有一套公司及杏一公司，不當限制反訴原告之市場競爭利益云云，不足憑採。
3.反訴原告另主張被上訴人濫發警告函予訴外人妙真公司及全一公司，被上訴人之經銷商立迅公司之負責人蔡瑞生發警告函予訴外人妙真公司、全一公司，指稱反訴原告已遭被上訴人提起侵權訴訟，警告兩家公司立即停止販售反訴原告之產品，以免受傷乙節，經被上訴人否認在卷，且其迄未舉證以實其說，況立迅公司負責人縱然果真有上述發函行為，亦難逕認與被上訴人有關，是反訴原告此部分主張亦無足取。
4.則被上訴人在系爭專利撤銷前，則其本於其專利而發函相關廠商，乃權利之正當行使，並無反訴原告所指摘不當影響交易秩序及影響其商譽之情事。
5.是反訴原告依公平交易法第30條、第31條、第32條第1項及
民法第195條第1項後段規定，請求被上訴人應登報道歉並賠償一百萬元及其法定遲延利息，即無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
參、兩造其餘主張及所提證據核與判決結論無涉或無違，爰不逐一論述，附此說明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
愛民公司得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 姚錫鈞
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日Ｓ附件：
道歉啟事
本公司一時不察，僅憑愛民衛材股份有限公司（以下稱愛民公司）所製造之「加強型束腹帶」乙條，在未取得充分證據之情況下，即輕率濫發警告函予愛民公司經銷商杏一醫療用品股份有限公司、有一套有限公司、妙真企業有限公司及全一儀器有限公司，聲稱愛民公司製造之「加強型束腹帶」不法侵害本公司所有新型專利，並警告各經銷商不得再為愛民公司銷售、販賣該項產品。本公司上開警告函內容，與事實不符，而濫發警告函之行為，已違反公平交易法第22條妨害商譽及第24條影響交易秩序之規定，且嚴重侵害愛民公司之營業利益及名譽，為此登報鄭重向愛民公司道歉，憑以回復其名譽。
立 書 人：昭會實業股份有限公司
負 責 人：黃惠豐