臺灣高等法院 臺中分院97年度上字第113號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 08 月 19 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　97年度上字第113號
上　訴　人　言霖工業有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　丙○○
訴訟代理人　郭美絹律師
複代理人　　甲○○
被上訴人　　聖田鐵工廠股份有限公司
號
法定代理人　己○○
訴訟代理人　許盟志律師
複代理人　　戊○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國 97年1月15日臺灣彰化地方法院 94年度訴字第848號第一審判決提起上訴，本院於97年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本訴部分
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣 198萬2457元，及自民國94年12月7日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，上訴人如以新台幣66萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣 198萬2457元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
。
二、反訴部分
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人言霖工業有限公司（以下簡稱言霖公司）起訴主張：㈠伊以批發製鞋所需五金零件為業，於民國（下同）94年4月7日、4月30日、5月3日及5月24日，分別向被上訴人購買棒球鞋底用Ｌ型及Ｖ型鋼釘各乙批（下稱系爭鋼釘），合計價金新台幣（下同）57萬4500元，被上訴人已於 94年5月28日交貨完畢，上訴人亦已依約給付貨款。又上訴人購買系爭鋼釘係為轉售予訴外人巨祐股份有限公司（下稱巨祐公司），巨祐公司則係將系爭鋼釘交由其投資設址於大陸東莞之巨貿模具塑膠鞋材廠（下稱巨貿鞋材廠）加工，製成棒球鞋用鞋底。詎被上訴人於94年5月底交貨後，上訴人竟於同年6月30日接獲巨貿鞋材廠來函通知，指稱系爭鋼釘產品表面有生銹之瑕疵，致使其加工製成之 1萬6206雙棒球鞋用鞋底產品（即巨貿鞋材廠型號ＥＭＲ-023）產生瑕疵。由於系爭鋼釘與鞋底貼合後，即無法重新拆除替換，故上述因系爭鋼釘生銹而產生瑕疵之鞋底必須報廢外，巨貿鞋材廠尚需額外製作無瑕疵之產品交貨。而巨貿鞋材廠為重新製作無瑕疵之新品，於94年7月15日通知上訴人，已另行完成1萬1952雙新品，並因此額外支出原料費、測試費、加工費及為依約交貨改以空運之成本費，共計人民幣 57萬9912.65元，依當時匯率1比4換算新臺幣，上訴人應賠償 231萬9650元，此部分賠償，已由其之後交易之貨款中扣除。至於瑕疵鞋底報廢後拆除之生銹鋼釘，上訴人為進行瑕疵之修補，乃另委由設於大陸東莞地區之鑫合實業有限公司（下稱鑫合公司）將該等自報廢鞋底拆除之生銹鋼釘重新電鍍加工，並於 94年6月8日至7月17日間陸續完成重新電鍍加工，因此額外支出電鍍費用12萬4502元，且上訴人為即時運交該等已為瑕疵修補之鋼釘，另外支出運費 3萬5486元。再者，上訴人為處理上述瑕疵修補及瑕疵品確認事宜，於94年7月5日親赴東莞，額外支出機票、船票費用各1萬3358元、1120元。此外，巨貿鞋材廠於94年8月22日針對剩餘5976雙瑕疵鞋底續為瑕疵修補，再額外支出相關材料費、加工費計45萬6192元，此部分經上訴人與巨貿鞋材廠協調各承擔一半，故上訴人尚須支付22萬8096元作為賠償，此部分款項亦已由其之後之交易貨款中扣除。故上訴人確實因被上訴人之瑕疵給付而受有上述損害。綜上所述，巨貿鞋材廠因使用被上訴人所製有瑕疵之系爭鋼釘產品，以致於其所加工完成之鞋底產品，計有 1萬7928雙產生瑕疵，上訴人亦因此額外支出 272萬2212元，惟因巨貿鞋材廠於發現瑕疵時，為恐後續貨源仍有瑕疵而延誤交貨期限，已將部分庫存鋼釘產品計 448.5公斤一併送交電鍍廠為瑕疵修補，此部分難以證明有瑕疵，故爰自損害額中扣除此部分金額 2萬0452元，是上訴人實受有損害為270萬1760元。復因94年5月至同年10月間，上訴人與被上訴人間尚有其他交易，上訴人本應再給付被上訴人貨款71萬9303元，惟由於上訴人已向被上訴人請求上述損害賠償，依民法第334條第1項規定，上訴人主張上開貨款與上述損害賠償抵銷，經抵銷後，上訴人尚得向被上訴人請求賠償損害198萬2457元。上訴人遂於94年8月 1日委由律師致函被上訴人，除為前揭抵銷之意思表示外，並限期被上訴人賠償，詎被上訴人置之不理，為此爰依民法第227條規定提起本訴。
㈡系爭鋼釘確有不符通常品質功效之瑕疵：
⒈上訴人為求慎重，並為排除系爭鋼釘因運送、儲存、加工等因素而造成生銹瑕疵之可能，遂於 94年6月17日將有生銹瑕疵之鋼釘送請金屬工業研究發展中心（下稱金屬研發中心），依ＣＮＳ國家標準檢測系爭鋼釘防銹層（鍍鎳Ｎｉ）厚度及防銹能力，經該中心於同年 6月24日提出檢測結果（下稱第一次檢測報告），得出系爭鋼釘表面雖有鍍鎳處理，惟其平均厚度僅 1.6um，且在利用鹽水噴霧試驗法測試後，系爭鋼釘於8小時後產生紅色腐蝕結果。嗣同年6月29日，上訴人另將被上訴人交付無生銹瑕疵之鋼釘再次送請金屬研發中心檢測，該中心再依相同標準及試驗方法檢測後，於同年7月4日提出檢測報告（下稱第二次檢測報告），得出系爭無生銹瑕疵之鋼釘表面不但有包覆一層厚度 1.7um之銅Cu，在外層更有厚度高達 7.1um之鍍鎳處理，故可通過24小時之鹽水噴霧測試而沒有任何腐蝕現象，可見同樣係被上訴人出售予上訴人之鋼釘，然其有生銹與無生銹之鋼釘對照比較，顯示其生銹原因確係因瑕疵品於防銹處理上偷工減料所致，並非運送、儲存、加工等因素所造成。況上訴人於94年4月7日前亦曾向被上訴人訂購相同鋼釘數量及重量之產品，惟歷次訂單關於品質保證之約定並無不同，該些鋼釘亦無生銹情形，上訴人更未變更轉售對象（即巨祐公司），該些鋼釘之裝配加工亦皆為巨貿鞋材廠為之，何以於約定、加工因素不變下，卻在之後連續發生生銹瑕疵？
⒉上訴人提出之瑕疵鋼釘照片內皆有美商詹姆士D 伊士東公司註冊商標，且上訴人自 93年9月至94年10月間，未間斷向被上訴人採購相同大量鋼釘，亦未曾向其他廠商採購相同鋼釘，證人即巨貿鞋材廠經理乙○○已到庭證述系爭鋼釘確有瑕疵，不容被上訴人否認該等瑕疵鋼釘非其所製作。
⒊上訴人於訂購系爭鋼釘前，已向被上訴人購買總重1125.807公斤之鋼釘，被上訴人辯稱巨貿鞋材廠送請鑫合公司重新電鍍之Ｌ型、Ｖ型鋼釘總重為2730.3公斤，超出94年4月7日至94年5月24日間之訂購數量達448.5公斤，依訂購數量換算，該等鋼釘並非係用剩庫存品云云，此與事實不符。蓋上訴人於94年4月間向被上訴人所訂購之鋼釘，約於同年5月間交付巨貿鞋材廠，至同年6月底，巨貿鞋材廠已生產出1萬6206雙鞋底，若以鋼釘重量換算，依巨貿鞋材廠生產速度評估，僅94年6月間該廠已約使用1590公斤鋼釘，如當時僅庫存448.5公斤鋼釘，顯不足供應其 1個月生產所需甚多，故庫存備用之目的甚明，則巨貿鞋材廠並未使用庫存鋼釘，不足為奇。況本件瑕疵發生後，上訴人尚陸續向被上訴人購進大量鋼釘持續 5個月之久，顯見巨貿鞋材廠為應付訂單之生產時程甚急，其所須之鋼釘尚不足供其生產所需，又豈有能剩餘而未能全數使用之理？被上訴人空言質疑，自難成理。
⒋兩造雖未約定系爭鋼釘之品質規格，被上訴人亦無保證系爭鋼釘不會生銹，惟上訴人主張應有通常品質，依據證人林進生所述，一般鋼釘厚度在4um，加強的是7-8um，被上訴人於本件瑕疵後所交付之鋼釘係以 7-8um為準，且沒有增加費用，亦無生銹，故上訴人主張通常品質應為 7-8um。而金屬研發中心 96年12月5日檢測報告（此為原法院囑託檢測）中僅一顆鋼釘平均值係 7-8um，故被上訴人提供之系爭鋼釘確有瑕疵。雖證人林進生稱普通型係 4um，然上開檢測報告其中第4、7、9、17、18、19、20都有部分低於4um情形，且倘一顆鋼釘有部分生銹，整個鋼釘就算是瑕疵，更何況這幾顆鋼釘分佈於全部三雙鞋底上，任一雙鞋底有一顆鋼釘生銹，正常情況下就算是瑕疵，所以被上訴人之鋼釘亦不符合證人林進生所稱之普通型標準。被上訴人明知系爭鋼釘係為裝配於棒球鞋底，生銹之鋼釘依一般經驗法則不但會減損鋼釘、棒球鞋產品之預期目的，且本件生銹之瑕疵係發生於出貨後 1個月內，故被上訴人僅以雙方並未約定品質規格抗辯，並無理由，被上訴人自應承擔物之瑕疵擔保責任。
㈢上訴人確因系爭鋼釘瑕疵而受有損害：
⒈本件有生銹之瑕疵鋼釘並非完全沒有為防銹處理，故上訴人於受領時無法以通常程序發現其瑕疵，俟部分鋼釘已完成加工與鞋底結合後，該等鋼釘才因其防銹處理偷工減料而自然出現銹蝕現象，此時上訴人為能對巨祐公司履行契約，只得出面處理並重新為防銹加工以修補瑕疵。此等額外支出之相關費用，屬因不完全給付而生之損害，上訴人請求被上訴人賠償，應有理由。其次，巨貿鞋材廠因鋼釘有生銹之瑕疵而報廢已完成之鞋底產品，並須重新製作無瑕疵產品，其所受材料損失與額外負擔之材料、運輸、加工等成本，已從上訴人與巨貿鞋材廠間事後之貨款中主張抵銷，故上訴人確實已支付上述各項損害賠償，是上訴人另請求被上訴人給付此部分之違約損害賠償，亦屬有理由。
⒉依證人乙○○所提之採購單所載，巨貿鞋材廠確實係於94年4、5月間向巨祐公司提出採購請求，巨祐公司並同時向上訴人下單採購系爭鋼釘，故嗣後發生瑕疵，上訴人才於 94年6月至 8月間配合巨貿鞋材廠處理瑕疵並給付賠償。證人乙○○雖於95年3月21日證述本件瑕疵係發生於 94年10月間，惟由於該時期與證人乙○○發函上訴人請求處理瑕疵之期間有出入，經上訴人複代理人詢問原委，證人乙○○已改稱瑕疵處理期間應係在向上訴人下訂單之後，此有當庭證述之筆錄可稽。又 94年7月15日巨貿鞋材廠向上訴人請求賠償時之新臺幣對人民幣匯率約為3.85元，因人民幣非我國流通貨幣，因此以交易習慣1比4換算，並無不妥。
㈣上訴補充理由：
⒈原判決所持理由，並未對於上訴人一再主張「在相當期間內不生銹」作為一般市場交易之通常品質標準予以審究，亦未載明取捨理由，已有判決不備理由之違法。無論上訴人或被上訴人所提出之鋼釘，均有完全相同之註冊商標標記，足以辨識其為被上訴人所生產，且都已有部分生銹之情形，原審竟仍認為被上訴人所生產系爭鋼釘符合通常品質，自有未合。蓋鋼釘倘不能在相當期間內不生銹，便無法使上訴人製成之棒球鞋產品達成轉售目的，基於一般經驗法則，被上訴人即應提供「在相當期間內不生銹」之產品予上訴人，方符合一般市場交易之通常標準。原審並未確認「只要電鍍膜厚度平均膜厚介於3至7um，系爭鋼釘就絕對不會在 2個月內生銹」為事實，又怎能恣意推論只要電鍍膜平均介於3至7um，就認為無瑕疵存在？事實上，上訴人主張以「在相當期間內不生銹」，作為本件符合「契約預定效用」之標準，應屬合理，與一般經驗論理法則相當。至於系爭鋼釘之包裝係由被上訴人負責，運送雖是輾轉透過上訴人及巨祐公司，但都是循一般正常貨品運輸管道，亦未見運送途中有任何意外，故應排除包裝及運送發生瑕疵之可能，但也由於生銹是在加工後才發現，故唯有加工過程因素是除產品原有瑕疵以外，唯一造成系爭鋼釘生銹的因素。惟巨貿鞋材廠之加工過程，只不過是將鋼釘裝在塑膠鞋底上，利用塑膠射出成型機，將透明的原料熱塑成型，封裝部分鋼釘於鞋底。系爭鋼釘生銹之部分，不但在塑膠外露部分可見，被封裝入塑膠之部分，也因塑膠係透明材質，可以清晰見到也有生銹之情形。鋼釘必須與空氣接觸，方有生銹之可能，鋼釘一旦封入塑膠中即與空氣隔絕，倘封入後還能見到銹斑，則一定在封入前就已發生生銹情形。足徵系爭鋼釘電鍍承包商林進生片面提出之膜厚標準有違經驗論理法則。
⒉上開上訴人送請金屬研發中心所做第一次檢測之結果，鍍膜厚平均只有1.6um ，而第二次檢測結果，其中第14至20號鋼釘，每一顆鋼釘都有部分只有2um而已，而其中第1至13號鋼釘，亦有3顆有部分只有2um膜厚，然無論前後送檢測，或上訴人抑或被上訴人提出之鞋底，都可目視發現有部分鋼釘有銹斑，足證系爭鋼釘品質參差不齊，並且不符「在相當期間內不生銹」之標準。
⒊上訴人於購買系爭鋼釘前後均曾向被上訴人購買同種鋼釘，惟並未發現有任何生銹之情形，且自始至終所有的鋼釘單價均完全相同。倘前後購入之鋼釘都能符合「在相當期間內不生銹」之標準，為何僅有系爭鋼釘出現生銹瑕疵？倘真如證人林進生所稱，有區分沒有約定之一般鍍膜，以及加銅加塑膠膜防銹之「加強版」之分，豈有可能一般鍍膜與「加強版」之價格完全相同？且自93年9月至94年1月間沒有加強之一般鍍膜不會生銹，而自 94年4月7日至同年5月24日間的一般鍍膜就會生銹？核此明顯違背經驗法則。
⒋系爭鋼釘轉售過程並無任何不合理之處，上訴人為處理上述瑕疵修補及瑕疵品確認等事宜，於同年7月5日親赴東莞，故才有額外支出機票及船票費用，在確認真有瑕疵後，也積極爭取減少賠償，故才有巨貿鞋材廠同意上述損害由其承擔一半之結果。
⒌被上訴人並未曾主張上訴人未盡及時通知義務之情形，且系爭鋼釘最早一批雖是 94年4月初訂購，但首批鋼釘送到巨貿鞋材廠約在同月底時，巨貿鞋材廠加工後馬上發現瑕疵，要求上訴人補足數量而必須快遞無瑕疵品，會在94年5月7日產生快遞費並不足為奇，原審竟以最後一批交貨日期為同年 5月28日，反推5月7日不可能會有瑕疵而必須快遞，而認為應屬不同一批鋼釘，實屬謬誤。又上訴人主張自94年6月8日起，即陸續將自報廢鞋底拆除生銹鋼釘並重新電鍍，但卻在同年 6月30日收受巨貿鞋材廠來函通知，其中亦無任何有違常情之處，蓋巨貿鞋材廠6月30日來函時，已發現1萬6206雙鞋上鋼釘有生銹，足證自 6月初巨貿鞋材廠即發現有少量生銹情形，原先也只是自行進行小範圍之瑕疵修補，但隨著生產數量增加，至同月底清點時才發現多達 1萬6206雙鞋上鋼釘有生銹，在一般工廠大量生產實務上，豈有發現少量瑕疵，就要求瑕疵修補，更何況依訂購單所載，都還有預估可能瑕疵或損失數量，顯見原審不熟悉生產實務。
⒍巨貿鞋材廠未先將庫存舊鋼釘提出使用而直接使用新鋼釘，與常情並無違背。上訴人於 94年4月間所訂購之鋼釘，約同年月底或5月初間交付至巨貿鞋材廠，但至同年6月底巨貿鞋材廠已生產出 1萬6206雙鞋底，若以鋼釘重量計算，依巨貿鞋材廠生產速度估算，僅94年6月間巨貿鞋材廠約已使用1590公斤鋼釘，若當時只有庫存448.5公斤鋼釘，顯然不足以供應其 1個月生產所需甚多。故依庫存鋼釘重量推估，其庫存之目的明顯，巨貿鞋材廠未先使用庫存鋼釘不足為奇。
⒎證人乙○○到庭證稱關於生銹之鞋底數量與上訴人主張數量雖有出入，但證人當時是憑記憶口述大約數字，上訴人是依巨貿鞋材廠來函記載數量為據，二者差異不過3000雙，證人也表示應以書面為準。
㈤綜上所述，爰求為命被上訴人應給付上訴人 198萬2457元，及自民事變更訴之聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：
㈠系爭鋼釘並無瑕疵，即便有上訴人所稱生銹之情形，亦顯非可歸責於被上訴人：
⒈兩造買賣系爭鋼釘時，並未約定電鍍之鍍層及經鹽霧測試，且被上訴人將系爭鋼釘運交上訴人，交易地點係臺中縣大肚鄉上訴人公司處，上訴人收受貨物後必須確認無問題始可送至國外給客戶，運送過程究竟是否造成貨物損害或發生問題，非被上訴人所能控制，況上訴人將貨物交付給客戶後，客戶尚需加工，可以確定加工當時系爭鋼釘並無生銹狀況，否則，國外客戶不可能於鋼釘生銹之狀況下仍繼續加工於鞋底，而加工時是將鋼釘置入塑膠品鞋底，會產生毒氣、酸性之反應，會造成五金電鍍產生化學反應而生銹，故無法認定系爭鋼釘有瑕疵。此外，上訴人僅提出已經組裝完成之10支鞋底供被上訴人查證，故亦無法認定全部之產品有瑕疵。
⒉上訴人於 94年6月初來電表示系爭鋼釘有生銹瑕疵云云，被上訴人雖覺訝異，然顧及商誼，除要求上訴人保留瑕疵鋼釘以憑將來確認責任歸屬外，另於 94年6月22日補交Ｖ型鋼釘9750組、Ｌ型鋼釘 9萬8000組供上訴人使用，以免擴大損失。惟上訴人於起訴狀卻表示其係於 94年6月30日始收到巨貿鞋材廠去函通知上訴人交付之鋼釘有生銹之瑕疵，則上訴人主張有瑕疵之鋼釘應非被上訴人所交付。況上訴人稱其為修補瑕疵而另委由鑫合公司重新電鍍加工，並於94年6月8日至同年 7月17日完成云云，此除與上訴人主張收受巨貿鞋材廠去函通知瑕疵之時間不符外，亦與被上訴人要求保留瑕疵鋼釘以確認責任歸屬之意思相違，更與一般保留瑕疵標的物以供將來作為索賠依據之常理不合，益證上訴人主張有瑕疵之鋼釘絕非被上訴人所交付。又上訴人既已坦承鋼釘一旦與鞋底貼合後，即無從重新拆除更換必須報廢，何以上訴人又花費不相當之時間、金錢重新加以電鍍？顯有前後矛盾，亦與常情不符。
⒊尤有甚者，上訴人向被上訴人訂購鋼釘之數量，其中Ｌ型鋼釘計27萬個，每個6.4公克，計1728公斤，另Ｖ型鋼釘2萬6000組，每組2個各重10.65公克，計 553.8公斤，二者合計為2281.8公斤，惟上訴人提出重新電鍍之重量竟為2730.3公斤，多出 448.5公斤，上訴人對此並無爭執，僅主張超過部分係 93年10月至94年4月間向被上訴人訂購相同鋼釘之庫存量云云，然查上訴人於 93年10月至94年4月間向被上訴人訂購之鋼釘既尚有庫存，倘嗣後又有需求，依理應先使用庫存之鋼釘，何以上訴人竟未使用庫存之鋼釘？且上訴人於 94年4月7日至同年5月24日向被上訴人訂購之系爭鋼釘是否全數使用而無剩餘？亦值懷疑。況已使用之鋼釘應非全數生銹，則超過448.5公斤之估算尚嫌保守。另依上訴人於93年10月8日之訂購單所示，其訂購Ｌ型鋼釘4萬個，每個6.4公克，計259公斤，再加上 94年1月26日上訴人訂購Ｖ型鋼釘5萬雙，每雙2個各10.65公克，計106.5公斤，兩者合計亦僅為362.5公斤，亦非上述448.5公斤，益見上訴人主張之瑕疵不實。
⒋上訴人所稱有瑕疵之鋼釘縱係被上訴人所交付，然依上訴人提出之訂購單，系爭鋼釘交付地點係臺中縣大肚鄉，爾後應係經由海運至巨祐公司，再交由巨貿鞋材廠加工，而被上訴人交付系爭鋼釘時並無任何生銹之瑕疵，已為上訴人所不爭執，則系爭鋼釘事後有可能因海運、加工不當而生銹，此自非可歸責於被上訴人。再者，被上訴人於上訴人要求補送鋼釘時，為釐清責任歸屬，曾以傳真方式，要求上訴人提供已組裝鋼釘之鞋底以供測試，並要求保留全部鋼釘與鞋底，欲派員至大陸東莞查看，惟上訴人均藉詞推託，更於起訴後始提出所謂有瑕疵鋼釘之照片，僅憑上開照片無法證明有高達1萬 6206雙球鞋用鋼釘有生銹瑕疵，且被上訴人否認該等照片之真正，故上訴人主張確屬不實。
⒌證人乙○○於 95年3月21日言詞辯論期日供稱上訴人提出照片中鞋底之鋼釘係於 94年9月份向上訴人購買，於94年10月報廢，而原審提示巨貿鞋材廠主張上訴人交付有瑕疵鋼釘之信函中，證人乙○○簽名旁均載有日期即 94年6月30日、94年7月15日、94年8月22日，證人乙○○審視後坦承上開來函係其所簽，並未更正所稱生銹鋼釘係於 94年9月向上訴人購買之日期，顯見證人乙○○之供述與上訴人主張互核不符，足證該生銹鋼釘絕非被上訴人所交付。
⒍上訴人稱其向被上訴人訂購系爭鋼釘前，亦向被上訴人訂購由被上訴人交付相同訂單約定之鋼釘，且未發生如本件生銹之鋼釘，而主張系爭鋼釘有偷工減料云云，惟被上訴人前後交付之鋼釘品質均屬相同，何以先前交付之鋼釘並無生銹之瑕疵？足證被上訴人交付系爭鋼釘已具備通常品質、效用，並無偷工減料。
⒎被上訴人從事鋼釘製造、買賣已30餘年，所生產鋼釘品質備受肯定，依據兩造之訂購單，除載明產品名稱、單價、金額、總數量外，僅訂明需承受 300公斤以上不變形之要求，並未要求打銅底及其厚度暨須經鹽霧測試等條件，上訴人對此亦無爭執，故被上訴人僅係依照通常之電鍍之方式去處理。依證人林進生所述一般情形是 3-4um，上訴人主張通常品質為 7-8um，並無根據。另電鍍過程係整桶鋼釘全部倒進去電鍍，無法每片厚度相同，金屬研發中心 96年12月5日檢測報告僅隨機檢測 5點，被上訴人認為該檢測報告之誤差，顯然合理。鋼釘加銅底並鍍厚，每公斤僅增加10至15元，上訴人所訂數量僅需增加2至3萬元，即可達到那樣之品質，惟上訴人並未如此約定。
⒏被上訴人否認金屬研發中心第一次檢測報告中之受測鋼釘為被上訴人所交付。
㈡被上訴人已依債之本旨履行，並無債務不履行情形，上訴人應舉證證明受有損害及受有加害給付之損害：
⒈被上訴人既已依訂購單上約定之時間、地點、數量交付通常電鍍品質之系爭鋼釘，並經上訴人收受，自屬已依債之本旨履行，且於交付時並無任何滅失或減少其價值或其通常效用或契約預定效用情形，故無任何債務不履行可言。
⒉被上訴人否認上訴人所提棒球鞋底照片、巨貿鞋材廠來函文件、運費、旅費、電鍍費支出及鑫合公司切結書等文件內容之真正，上訴人應舉證證明其所受損害及所受加害給付之損害。
㈢對上訴人上訴理由之答辯：
⒈上訴人向被上訴人訂購系爭鋼釘時並未告知用於何種用途，即便如上訴人所稱其係用於棒球鞋，惟棒球鞋因品質不同，價格亦有極大差異，倘上訴人要求品質，自應於訂購單內載明，惟上訴人既未載明，此乃歸責於上訴人，與被上訴人無涉。
⒉依上訴人於原審提出之訂單，其上並無關於系爭鋼釘品質之約定，此為兩造所不爭。本件上訴人於原審既主張系爭鋼釘有生銹之瑕疵，而鋼釘是否生銹與鋼釘電鍍厚度若干？是否通過鹽霧測試？均有極大關係，即連上訴人於第一審起訴狀內為證明系爭鋼釘生銹之瑕疵，而舉金屬工業研究發展中心區域研發服務處（中區）之鑑定報告，該鑑定報告即在測量鋼釘之鍍膜厚度，並進行鹽霧測試，上訴人竟因原審認定對其不利，上訴辯稱鋼釘鍍膜厚度，有無通過鹽霧測試與本件無關云云，令人浩嘆。
⒊又上訴人主張鋼釘一旦被封入塑膠中，即與空氣隔絕，如果封入後還能見到銹斑，則一定是在封入前就已發生生銹之情形云云。然則，上訴人如此主張顯與常情有違，倘系爭鋼釘在加工前即有生銹之情形，當不可能仍將之封裝入塑膠，足徵系爭鋼釘在加工前應無生銹之瑕疵。
㈣綜上所述，上訴人之訴應予駁回；如受不利之判決時，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，就本訴部分求為判決㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人 198萬2457元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。就反訴部分則求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、上訴人主張其先後於94年4月7日、4月30日、5月3日及5月24日，向被上訴人訂購系爭鋼釘，合計價金57萬4500元，被上訴人已於 94年5月28日全部交貨完畢，上訴人亦已依約給付此部分之貨款，又上訴人購買系爭鋼釘係為轉售予訴外人巨祐公司，巨祐公司則係將系爭鋼釘交由其投資之巨貿鞋材廠加工，製成棒球鞋用鞋底等情，業據其提出訂購單影本 4份為證，且為被上訴人所不爭，此部分主張堪信為真實。又兩造就系爭鋼釘防銹能力，並未約定必須加銅底，亦未要求電鍍層厚度及應達到何種品質，復未約定必須經鹽霧測試等情，為兩造所不爭，並有上開訂購單影本可憑，且被上訴人交付系爭鋼釘予上訴人時，該等鋼釘並無生銹現象，被上訴人交付系爭鋼釘後，上訴人又將系爭鋼釘轉交予巨祐公司，巨祐公司再委託運送人以海運送至巨貿鞋材廠，由巨貿鞋材廠使用安裝，巨貿鞋材廠安裝時，系爭鋼釘並未生銹等情，同為兩造所不爭，此部分亦堪認為真實。從而，本件綜合兩造陳述，首應審究者係系爭鋼釘有無瑕疵？倘系爭鋼釘存有瑕疵，則應審究上訴人可以請求損害賠償之範圍。茲就上開爭點分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文；次按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第 373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第 354條亦定有明文。是買受人受領買賣標的物後，主張物之瑕疵擔保權利，而出賣人否認有物之瑕疵時，應先由買受人就瑕疵存在之事實，負舉證之責，必須證明其為真實後，出賣人就其否認之事實，始負證明責任，故本件應先由上訴人就系爭鋼釘存在瑕疵之事實，負舉證責任。又買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，民法第356條第 1項、第2項定有明文，此買受人應從速檢查其所受領之物，乃法律課以買受人之責任，並據以為買受人是否得請求出賣人負瑕疵擔保責任之依據，足見買受人之檢查通知義務乃出賣人負瑕疵擔保責任之前提。
㈡被上訴人主張本件系爭鋼釘之買賣交易流程，係由上訴人向被上訴人訂購系爭鋼釘，被上訴人依約將系爭鋼釘產品送交上訴人檢視，上訴人檢查確認後再將系爭鋼釘交予其買主巨祐公司，巨祐公司再委託海運送交其投資設於大陸東莞地區之巨貿鞋材廠，巨貿鞋材廠將鋼釘組裝於黑色鞋底後，再將黑色鞋底連同組裝之鋼釘送由其他鞋廠組合白色鞋底，並成型完整鞋子，而被上訴人交付系爭鋼釘時，該等鋼釘並無生銹現象，送抵巨貿鞋材廠時亦未生銹，加工組裝於鞋底時亦無生銹等情，為兩造所不爭，並經證人即巨貿鞋材廠經理乙○○於原審證述明確。惟證人乙○○於本院陳稱：其於2001年底即與上訴人交易，於系爭鋼釘出現瑕疵前，並未曾發生鋼釘生銹之問題；此次瑕疵，係由上訴人交貨後兩星期才發現；交貨時，其僅以抽樣之方式，檢查系爭鋼釘有無生銹。至於是否有可能於運送途中，造成系爭鋼釘發生碰撞或摩擦而造成生銹之情形？證人乙○○亦陳述：鋼釘表面上都有鍍鎳，應該不會造成上開情形；其從以前到現在，僅這一批產品有出問題；昔日也是用同樣方式包裝，運送途中應不會發生損害。又謂：其將鋼釘以塑膠成型機將鋼釘封入鞋底，將鋼釘塑膠套打開，再封入鞋底前，現場的作業員並無可能看到生銹之情形，因為那種銹都是從裡面慢慢生出來的，表面看有時候還是好好的，所以作業員看不出來有生銹。又其製作之鞋底係以模具射出成型的，照理說鋼釘封入後應該與空氣隔絕，為何會生銹，應與系爭鋼釘加工過程出問題有關；Ｌ型的鞋釘，露在外面的與空氣接觸會生銹，但包在裡面的也有生銹等語。準此以言，上訴人主張系爭鋼釘於轉交巨貿鞋材廠時縱未生銹，然於不久後，即發生生銹之瑕疵，並非無據。又上訴人於94年6月17日第1次送請金屬研發中心檢測之結果，鍍膜厚平均只有1.6 um，而 96年12月5日之檢測結果，其中第14至20號（即標示有上訴人之鞋底），每一顆鋼釘都有部分只有2 um而已，而其中第 1至13號（即標示被上訴人之鞋底），其中亦有3顆有部分只有2um膜厚，而無論前後送檢測，或上訴人亦或被上訴人提出之鞋底，都可目視發現有部分鋼釘有銹斑，核此足證系爭鋼釘品質參差，以及不符「在相當期間內不生銹」標準。又被上訴人雖一再否認上訴人於 94年6月17日第一次送請金屬研發中心檢測之結果，並否認系爭鋼釘是被上訴人所提供者。惟查，上訴人自93年9月至94年1月間，共有 5次向被上訴人購買相同規格鋼釘，有訂購單5張附卷可稽，（原審卷 133至137頁）至94年4、5月間又再向相同之 L型及V型鋼釘共4次（即出現瑕疵部分），至此之後仍有繼續購買 5次，此亦為被上訴人所不爭。在此期間，上訴人不但購入之時間緊接，且規格完全相同，而且依上述檢測報告內容可知，測試鋼釘規格與系爭鋼釘完全一致，甚至還有與系爭鋼釘完並經院當庭勘驗屬實，（本院卷59頁、76頁反面、原審卷29頁）按，工具痕跡之比對的基礎是「每件工具都有其獨特的痕跡特徵」，實務常見案例如應用於槍支與子彈間之關聯確認，由於系爭鋼釘是由模具衝壓而成，基於模具之獨特性（即工具之獨特性），縱使規格相同之模具也會有些微瑕疵差異，因此會使由該模具衝壓而成之製品，會留下與該模具相對應之工具痕跡，也會在每個由相同模具衝壓而成之製品上，都留下相同之工具痕跡，由於上述檢測報告之產品照片中，該 V型鋼釘底部（即供鎖合至鞋底側）側緣，與被上訴人於95年11月16日所庭呈之鞋底鋼釘相同位置處，都有一致之工具痕跡，因此足證該檢測報告所測試之鋼釘，確為被上訴人所提供者無疑。故被上訴人辯稱上述檢測鋼釘非為其所生產，顯不實在。
㈢被上訴人固主張，上訴人向被上訴人訂購鋼釘之數量，其中Ｌ型鋼釘計27萬個，每個6.4公克，計 1728公斤，另Ｖ型鋼釘2萬6000組，每組2個各重10.65公克，計553.8公斤，二者合計為2281.8公斤，惟上訴人提出重新電鍍之重量竟為2730.3 公斤，多出448.5公斤，上訴人對此並無爭執，僅主張超過部分係93年10月至 94年4月間向被上訴人訂購相同鋼釘之庫存量，然上訴人於 93年10月至94年4月間向被上訴人訂購之鋼釘既尚有庫存，倘嗣後又有需求，依理應先使用庫存之鋼釘，何以上訴人竟未使用庫存之鋼釘？益見上訴人主張之瑕疵不實云云。然上訴人則主張，其於 94年4月間所訂購之鋼釘，約同年月底或5月初間交付至巨貿鞋材廠，但至同年6月底巨貿鞋材廠已生產出 1萬6206雙鞋底，若以鋼釘重量計算，依巨貿鞋材廠生產速度估算，僅 94年6月間巨貿鞋材廠約已使用 1590公斤鋼釘，若當時只有庫存448.5公斤鋼釘，顯然不足以供應其一個月生產所需甚多。故依庫存鋼釘重量推估，其庫存之目的明顯，巨貿鞋材廠未先使用庫存鋼釘不足為奇等語。經查：縱然依一般廠商生產運作模式觀之，若已買進相同型式規格之新貨品，應會將同規格之舊有庫存品先行用罄，以免舊品產生質變，造成損失。然證人乙○○於本院證述：「每次買鋼釘不可能一次買一批，我們一定會先預備一批。使用完後變成庫存，當然庫存的會先使用，永遠會有庫存，本件我們也是庫存的先用。被上訴人賣給我們這批貨的訂單，以前進貨也有庫存，我們都是庫存的先用，用完之後再用新的訂單，沒有用完部分就是新的訂單存貨，買鋼釘一定要有庫存備用，使用完之後變成庫存，庫存的先使用。每次訂單都有採購號碼。」從而，上訴人主張應屬有據。
㈣被上訴人抗辯上訴人向其訂購系爭鋼釘時並未告知用於何種用途，倘上訴人要求品質，自應於訂購單內載明，惟上訴人既未載明，此乃歸責於上訴人，與被上訴人無涉云云。惟查：系爭鋼釘倘不能在相當期間內不生銹，便無法使上訴人製成之棒球鞋產品達成轉售目的，基於一般經驗法則，被上訴人即應提供「在相當期間內不生銹」之產品予上訴人，方符合一般市場交易之通常標準。縱然被上訴人辯稱依上訴人所提出之訂單，並無關於系爭鋼釘品質之約定，亦不應減輕被上訴人就系爭鋼釘品質應達到通常效用之標準。被上訴人固主張上訴人向被上訴人訂購系爭鋼釘時並未告知用於何種用途，即便如上訴人所稱其係用於棒球鞋，惟棒球鞋因品質不同，價格亦有極大差異，倘上訴人要求品質，自應於訂購單內載明云云。然證人乙○○證稱：系爭鋼釘係於 94年9月份向上訴人購買，同年10月份送至巨貿鞋材廠，巨貿鞋材廠並於該月份完成安裝，安裝時尚未生銹，安裝後隔約一星期發現生銹，因鋼釘安裝後無法以修補之方式拆除，要連同鞋底整個報廢等語。足證被上訴人所出賣之系爭鋼釘於交付後極短之時間內，便有生銹之情況發生，與「在相當期間內不生銹」之一般市場交易通常標準不符。又被上訴人抗辯其不知系爭鋼釘係用於製造棒球鞋底，亦與交易時製造商應知其製造品作何使用之常理不符。再者，上訴人購買系爭鋼釘前後均曾向被上訴人購買同種鋼釘，並無任何生銹情形發生，且自始至終所有的鋼釘單價均完全相同，足證被上訴人主張系爭鋼釘品質沒有約定一般鍍膜，以及加銅加塑膠膜防銹之「加強版」，明顯違背常情。是上訴人主張被上訴人製造之系爭鋼釘應符合「契約預定效用」或「通常效用」之標準，應屬合理，與一般經驗論理法則並無違背。
㈤證人乙○○於原審證述生銹之鞋底數量與上訴人主張之數量雖有出入（原審卷79、80頁），但證人當時是憑記憶口述，上訴人是依巨貿公司來函記載之數量為據，二者差異不過約3000雙，且原審於訊問證人乙○○時，並未提示巨貿公司之文書供其核對，即不能以其證述之數量有些差距，而不採認其證詞，否則無異強人所難。又證人乙○○雖於原審證述本件瑕疵係發生於94年10月間，惟由於該期間與證人乙○○發函上訴人請求處理瑕疵之期間有所出入，經上訴人複代理人當庭詢問證人乙○○原委，證人乙○○已改稱瑕疵處理期間應係「訂單是那個月就是那個月」，亦即改稱非在94年10月間發生瑕疵，（原審卷81頁）是證人乙○○於原審最初陳述瑕疵係發生於94年10月間應係未經核對資料，誤為陳述而已。又證人乙○○與巨貿公司利益雖難免有所關連，但該公司確因系爭鋼釘瑕疵受有損害，上訴人援引為證明瑕疵及計算損害之方法，並提出該公司相關照片、採購單、重新電鍍支出等文書證明，證人乙○○以其親身經歷陳述，並非不得採信其證言。反觀證人林進生承包被上訴人系爭鋼釘電鍍工作，其利害關係之於乙○○有過之而無不及，難期其在被質疑電鍍偷工減料時，會據實陳述，是其於原審證稱鍍鎳厚度3-4um係一般市場交易之通常品質，並不足採。
㈥上訴人主張自94年6月8日起，即陸續將自報廢鞋底拆除生銹鋼釘並進行重新電鍍，但卻在同年 6月30日收受巨貿公司來函通知，其中亦無任何有違常情之處，蓋因至巨貿公司 6月30日來函（原審卷16頁）時，已發現共有 1萬6206雙鞋上鋼釘有生銹，足證自 6月初巨貿公司即發現有少量生銹情形，原先也只是自行進行小範圍的瑕疵修補，但隨著生產數量增加，至同月底清點時才發現多達 1萬6206雙鞋上鋼釘有生銹，在一般工廠大量生產實務上，豈有可能一發現少量瑕疵，就要求瑕疵修補，更何況依訂購單所載（原審卷 9頁），都還有預估可能瑕疵或損失數量（即 Loss 1%），被上訴人以此主張生鏽鋼釘為上訴人向他人所購，並不足採。又被上人已承認 94年6月初上訴人已來電表示系爭鋼釘有生鏽之瑕疵，（本院卷30頁被上訴人答辯狀）足證上訴人已盡即時通知之義務，被上訴人雖又抗辯伊請求上訴人保留瑕疵之鋼釘，以憑釐清將來責任之歸屬，並補交無瑕疵之鋼釘供上訴人使用，然於事後聯絡上訴人欲前往東莞察看，上訴人卻一再推託云云。惟為上訴人所否認，且依常情，豈有買受人買受有瑕疵之物，卻拒絕出賣人勘驗之理，被上訴人復無法提出上訴人推託之證據以實其說，其抗辯要不足採，上訴人已盡檢查通知義務，應可認定。
㈦準此以言，上訴人就系爭鋼釘之瑕疵業已證明其為真實。被上訴人就其否認之事實，即負證明責任。然被上訴人就其否認之事實，未能舉證以實其說，自不足採。經查上訴人主張爭鋼釘與鞋底貼合後，即無法重新拆除替換，因而產生瑕疵之鞋底即必須報廢，巨貿鞋材廠尚需額外製作無瑕疵之產品交貨。巨貿鞋材廠為重新製作無瑕疵之新品，其因此額外支出原料費、測試費、加工費及為依約交貨改以空運之成本費，共計人民幣 57萬9912.65元，依當時匯率1比4換算新臺幣，上訴人應賠償 231萬9650元，此部分賠償，已由嗣後交易貨款中扣除。至於瑕疵鞋底報廢後拆除之生銹鋼釘，上訴人為進行瑕疵修補，另委由鑫合公司將該等自報廢鞋底拆除之生銹鋼釘重新電鍍加工，因此額外支出電鍍費用12萬4502元。又上訴人為即時交付該等已為瑕疵修補之鋼釘，另支出運費 3萬5486元。同時，上訴人為處理上開瑕疵修補及瑕疵品確認事宜，於94年7月5日親赴東莞，額外支出機票、船票費用各1萬3358元、1120元。巨貿鞋材廠於94年8月22日針對剩餘5976雙瑕疵鞋底續為瑕疵修補，再額外支出相關材料費、加工費計45萬6192元，此部分經上訴人與巨貿鞋材廠協調各承擔一半，故上訴人尚須支付22萬8096元作為賠償，此部分款項亦已由其之後之交易貨款中扣除，業據上訴人提出巨貿鞋材廠扣款函件、鑫合公司6月份及7月份請款對帳明細單、怡合國際運輸股份有限公司收據、明泰旅行社代收轉付收據、船票、巨貿鞋材廠與上訴人協商賠償22萬8096元文書等件為證，（原審卷17至24頁）並經證人乙○○於原審及本院證述屬實，故上訴人確實因被上訴人之瑕疵給付而受有上述損害。從而，巨貿鞋材廠因使用被上訴人所製有瑕疵之系爭鋼釘產品，以致於其所加工完成之鞋底產品，計有 1萬7928雙產生瑕疵，上訴人亦因此額外支出 272萬2212元（計算式：0000000＋124502＋35486＋13358＋1120＋228096＝0000000），惟因巨貿鞋材廠於發現瑕疵時，為恐後續貨源仍有瑕疵而延誤交貨期限，已將部分庫存鋼釘產品計 448.5公斤一併送交電鍍廠為瑕疵修補，此部分難以證明有瑕疵，故上訴人自損害額中扣除此部分金額 2萬0452元請求，是上訴人實受損害為270萬1760元。復因94年5月至同年10月間，上訴人與被上訴人間尚有其他交易，上訴人本應再給付被上訴人貨款71萬9303元，此為兩造所不爭執，上訴人主張依民法第 334條第 1項規定，以上開未付貨款與上述損害賠償抵銷，經抵銷後，上訴人向被上訴人請求 198萬2457元，為有理由，應予准許。
五、被上訴人於原審提起反訴主張：上訴人既已承認尚積欠伊貨款71萬9303元並主張抵銷，惟伊交付之系爭鋼釘並無生銹之瑕疵，上訴人主張抵銷自屬無據，故爰依民法第 367條之規定，請求上訴人給付買賣價金，求為命上訴人應如數給付，並加計自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，至清償日止，按年息利分之 5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。上訴人則以：伊卻應給付被上訴人71萬9303元貨款，惟由於伊已在請求被上訴人損害賠償之本訴部分主張抵銷，並已抵銷完畢，該貨款債權消滅，被上訴人反訴請求並無所據等語，資為抗辯。如上所述，上訴人就此貨款債權已主張抵銷並有理由，經抵銷後，被上訴人貨款債權已經消滅，不得再向上訴人請求，其請求上訴人給付71萬9303元貨款，並無所據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張系爭鋼釘確有不符通常品質功效之瑕疵為可採，被上訴人以系爭鋼釘並無瑕疵，即便有上訴人所稱生銹之情形，亦顯非可歸責於被上訴人之詞抗辯，為無可取。從而，上訴人主張以其損害賠償債權抵銷積欠被上訴人之貨款，應屬有據；上訴人本於民法第 227條規定，請求被上訴人給付198萬2457元，及自起狀繕本送達翌日即 94年12月7日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。另被上訴人反訴請求上訴人給付伊71萬9303元，及自 95年2月22日（即反訴起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息之部分，為無所據，不應准許。原審就就本訴及反訴部分均為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，應由本院予以廢棄改判如主文所示。兩造就本訴部分分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據，經核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條、第463條、第390條第2項、第 392條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　19　　日民事第三庭審判長法　官 陳照德
法　官 朱 樑
法　官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗珍
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　19　　日Ａ