臺灣高等法院 臺中分院97年度上字第242號

• 裁判案由: 清償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 03 月 03 日
• 當事人: 即

臺灣高等法院臺中分院民事判決　97年度上字第242號
上 訴 人　即
附帶被上訴人　泰樺家具股份有限公司
法 定代理 人　丁○○
訴 訟代理 人　周進文律師
複　代 理 人　甲○○
被 上訴人 即
附 帶上訴 人　首席國際企業有限公司
法 定代理 人　丙○○
訴 訟代理 人　乙○○
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年6月3日臺灣臺中地方法院96年度訴字第1610號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴及追加之訴，本院於民國97年2月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
泰樺家具股份有限公司之上訴駁回。
首席國際企業有限公司之附帶上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用關於泰樺家具股份有限公司上訴部分，由泰樺家具股份有限公司負擔；關於首席國際企業有限公司附帶上訴及追加之訴部分，由首席國際企業有限公司負擔。
事實及理由
壹、聲明：
一、泰樺家具股份有限公司（下稱泰樺公司）上訴部分
（一）泰樺公司上訴聲明：
１、原判決不利於泰樺公司部份廢棄。
２、上開廢棄部分，首席國際企業有限公司（下稱首席公司）應再給付泰樺公司新台幣（下同）四十六萬零一百八十七元及自民國（下同）96年6月28日起至清償日止，按周年
利率百分之五計算之利息。
３、首席公司應在中國時報、聯合報、自由時報全國版，以寬十公分、長二十公方版面刊登：「聲明啟事：本公司首席國際企業有限公司前發函指摘泰樺家具股份有限公司M243106號專利權，因遭舉發而該專利權不再存在，係與事實
不合，茲以本啟事道歉。道歉人首席國際企業有限公司」之啟事。
４、上開二項之聲明，請宣告准於假執行。
５、第一、二審訴訟費用由首席公司負擔。
（二）首席國際企業有限公司（下稱首席公司）答辯聲明：
１、上訴駁回。
２、第一二審訴訟費用由泰樺公司負擔
３、如有不利於首席公司之判決時，願預供擔保請求宣告免假執行。
二、首席公司附帶上訴部分：
（一）首席公司附帶上訴聲明 :
１、原判決命首席公司應給付泰樺公司壹佰壹拾參萬貳仟貳佰玖拾伍元及自九十六年六月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部份廢棄。
２、前項廢棄部份，泰樺公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
３、泰樺公司應給付首席公司因假執行所支付之壹佰壹拾玖萬柒仟陸佰伍拾捌元及自本附帶上訴狀送達於泰樺公司之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
４、第一二審訴訟費用由泰樺公司負擔。
５、上開第三項聲明，願預供擔保請求宣告假執行。
（二）泰樺公司答辯聲明：
１、附帶上訴駁回。
２、附帶上訴費用由首席公司負擔。
３、如受不利判決，請宣告准免假執行。
貳、陳述：
一、本訴方面兩造之主張：
（一）泰樺公司起訴主張：
１、首席公司向泰樺公司購買兒童桌椅等家具，兩造並於83年5月9日簽訂總經銷合約書，該契約期間屆滿後，兩造皆依系爭契約繼續履行，原契約更新為不定期契約，其餘約定則仍依原定總經銷合約書。泰樺公司於交付首席公司之家具上貼有泰樺公司公司之標籤，首席公司則於受領該貨物後，自行黏貼被告公司之商標標籤。惟因首席公司於95年12月間自行向智慧財產局申請與泰樺公司產品類似之專利，並製造產品銷售，違反系爭總經銷合約書第10條第1項
之約定，兩造於96年1、2月協商未成，泰樺公司即表示將停止供貨予首席公司，因首席公司表示停止供貨將造成首席公司經營上之困擾，泰樺公司即暫時供貨與首席公司，由首席公司處理停止供貨後之相關事宜。其後首席公司於96年3月份向泰樺公司訂購貨品之貨款共計1,592,482元，經泰樺公司發函催告首席公司給付，首席公司對貨款金額不爭執，惟回函空言表示有對泰樺公司之損害賠償債權可供抵銷，且並未停止上開違約行為，泰樺公司則於96年4
月10日發函終止兩造之供貨關係。爰依系爭總經銷合約書第11條第2款約定，請求首席公司給付違約金5,000,000元，並依買賣契約之法律關係，請求首席公司給付1,592,482元。又首席公司於96年6月間發函予各相關廠商，其內容所陳「泰樺公司所謂其產品有專利權（M243106），其實
早被舉發（000000000號），不再有專利權存在。」等情
，雖泰樺公司該專利由首席公司提出舉證，但舉發結果未經審理，且行政爭訟程序更未確定，顯與事實不符，且侵害泰樺公司之商譽，爰併依民法第195條第1項後段，請求首席公司為如聲明第2項所示之適當處分。（泰樺公司依
系爭總經銷合約書第11條第2款約定，請求首席公司給付
違約金5,000,000元部分，經原審駁回泰樺公司此部分之
請求，泰樺公司未據聲明不服，已告確定。本院就此部分，不再審酌。）
２、首席公司雖抗辯兩造係簽訂組裝代工契約，並應適用民法第549條規定，惟該契約應為83年5月9日所訂立之總經銷
合約書，且業於86年間期限屆滿，況自合約書內容載有「訂貨」、「進貨價格」、「進貨數量」等字眼可知，兩造之法律關係確為買賣契約關係。退萬步言，縱認系爭契約有民法第549條規定之適用，兩造之總經銷合約業已終止
，泰樺公司已無供貨予首席公司之義務，原審原證2之函
件係泰樺公司就首席公司將來可能之邀約預示拒絕承諾之通知，且表明首席公司前已買進之貨物有尚未售出者，泰樺公司可接受退貨，並顧及首席公司實際經營狀況，給予首席公司1個月時間處理下架事宜，首席公司有充裕時間
決定是否繼續銷售該貨物或轉向他人進貨，則泰樺公司並無民法第549條第2項所規定「不利於他人之時期」之可言。
３、首席公司稱其因無法銷售泰樺公司之產品，受有營業上損失，惟未舉證以實其說，且首席公司縱未銷售泰樺公司之產品，如有銷售他人之產品，其收益是否有減少，均未見首席公司為適當之舉證。又首席公司對各廠商宣稱，因泰樺公司之產品有瑕疵，不再向泰樺公司進貨，足見兩造間之買賣關係因首席公司無意繼續而停止，並非泰樺公司單方要求，首席公司主張因泰樺公司停止供貨而受有損害，應無可採。
４、依首席公司所提之舉發書，略以泰樺公司之專利抄襲美國1995年3月21日公告之5，398，622號專利案及1987年11月17日公告之4，706，919號專利案。惟泰樺公司就系爭產
品於美國申請專利時，並引用上開2個美國專利案，已獲
得第7，140，306號專利，足見首席公司對外宣稱泰樺公
司專利抄襲他人之專利，並非事實。
（二）泰樺公司於本院補充陳述略謂：
１、依最高法院94年度台上字第915號判決意旨，損害賠償額
之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，尚不能遽以為計算實際損害額之基準。原判決竟以財政部公佈之同業利潤標準作為本件損害額之基準，已有可議。而依首席公司人於原審所提出之94、95年損益表，其94年全年之營業收入金額為158,988,165元，扣除營業成本、營業費用、營業外支出、
營業所得稅，加上營業外收入等項後，其稅後淨利則僅有459,545元，淨利率僅有0.29％；95年全年之營業收入淨
額為119,818,801元，扣除營業成本、營業費用、營業外
支出、營業所得稅，加上營業外收入等項後，其稅後淨利則僅有640,676元，淨利率僅有0.53％，首席公司實際利
潤數額遠低於財政部公佈之同業利潤標準，此猶見原判決以財政部公佈之同業利潤標準作為本件損害額之基準，有所不合。再者，本件首席公司主張之損害為遲延給付之損害賠償，然泰樺公司迄今仍願交付該等貨物於首席公司，首席公司仍可以該等貨物出售而取得利益，則原判決以給付不能之情況而論首席公司之損害數額，原判決就此適用法律，亦有不合。
２、又首席公司所進之貨品是否能找到買主銷售？或其銷售金額如何？而如確實有買主，但未買受系爭貨品，是否轉向首席公司購買其他產品？此皆須有客觀之確定性，始足當之；該等事實自應由首席公司負舉證責任，而首席公司於97年11月5日庭呈之客戶訂購單及統一發票等資料，泰樺
公司並未能審閱，且該等文書為首席公司單方面所製作，泰樺公司否認該等私文書之真實性，就此自難認定首席公司已就此負舉證責任。
３、依首席公司於原審主張其損害為泰樺公司應交貨而未交貨之所失利益損失，首席公司就該部分貨物並未實際與客戶達成買賣交易，則其主張該部分之銷售金額為10,702,320元云云，即無可採。蓋被上訴人就該部分之貨物或以渠以往之定價計算或以以往之成交金額計算，但該批貨物如實際交付首席公司出售，能否以該等金額成交，此皆屬未定之數，其此部分之主張，自無可採。
４、泰樺公司專利是否不存在，此屬於泰樺公司於市場上交易之評價，牽涉泰樺公司個人之信用、名譽，而該等事實，係與公共利益無關，應不屬於釋字第509號解釋文所稱「
可受公評之事」，原判決引用釋字第509號解釋文，認定
首席公司就此不負損害賠償責任，已有不合。再者，參諸首席公司所發文字內容係直接載明「不再有專利權存在」，此又與事實情況不合，而對於泰樺公司人該專利權是否存在？首席公司知之甚詳，其悖於真實而散撥文字予泰樺公司之交易對象，此已影響第三人對於泰樺公司之評價，而該等受負面評價之結果，並不因他人是否可能查閱專利公報，以資判斷泰樺公司是否仍享有專利權而有不同，原判決就此部分駁回泰樺公司請求之理由，難令甘服。
（三）首席公司抗辯如下：
１、首席公司所販售之兒童升降桌椅，係泰樺公司設計、製造及裝配，並使用首席公司之品牌出貨，即泰樺公司為首席公司之組裝代工廠，兩造於83年間曾訂立總經銷合約書，約定由泰樺公司負責組裝代工，首席公司負責行銷及販賣，首席公司不得生產製造與系爭合約產品相同或近似之產品，泰樺公司亦不得將同類型之產品交由其他公司或自行販賣，足見兩造之契約性質上為買賣與承攬代工之混合契約。
２、首席公司向泰樺公司訂貨，均遵守「月結、60天付款」之交易習慣，即3月份之貨款、於4月份開支票寄給泰樺公司，5月底遠期支票兌現以給付貨款。泰樺公司主張首席公
司未給付96年3月份之貨款，而於同年4月10日發函終止兩造之供貨關係，惟當時首席公司之該筆3月份貨款尚未陷
於給付遲延，而非首席公司拒不給付。實係首席公司因泰樺公司無預警發函不再供貨予首席公司，首席公司始於96年4月30日發函泰樺公司表示不能給付貨款。
３、泰樺公司遭舉發之專利 (M243106)係抄襲美國1995年3月
21日公告之5，398，622號專利案及1987年11月17日公告
之4，706，919號專利案，其結構元件功效與上述美國專
利完全相同，不論泰樺公司在美國有無申請專利，其新型專利於申請前既已見於刊物，該專利必遭撤銷，首席公司揭發泰樺公司欺騙顧客及社會大眾之真相，對泰樺公司並無侵害名譽之可言；再者，首席公司因泰樺公司先散發原審被證15所示之不實之聲明啟事，首席公司為答覆泰樺公司先前發出之啟事，僅對特定之對象16個百貨公司（忠孝SOGO、新光南西、內湖HO LA、美麗華、京華城、環球購
物中心、雙和太平洋、桃園大遠百、中壢SOGO、新竹大遠百、新竹新光、台中新光、廣三SOGO、台南大遠百、高雄漢神、高雄新光等16個）發函，未公開散佈、亦無損害泰樺公司名譽，泰樺公司公司為坐享首席公司15年來在市場上耕耘之成果，首席公司為回應該啟事，僅對與首席公司有利害關係之16個百貨公司發函，並未公開散佈，亦未損害泰樺公司之名譽。
４、泰樺公司因覬覦首席公司經營兒童升降書桌椅之龐大商機，於95年5月起將交貨期調整為下單後30日交貨，首席公
司為顧及雙方合作關係，勉為同意其條件，並於96年3月7日、同年4月7日繼續下單，96年3月7日之訂購單並有泰樺公司員工吳小姐之簽名，系爭總經銷合約書應已成立生效。詎料泰樺公司於96年2月15日另行設立康樸樂國際股份
有限公司，並於96年4月13日以書面單方違法終止系爭總
經銷合約書，使首席公司無兒童升降桌椅等產品可販賣，導致首席公司於百貨公司之商品下架，嚴重侵害首席公司之權益。查首席公司於96年3月7日下單之金額為1,950,960元，同年4月7日下單之金額為1,336,091元。因泰樺公司單方違約終止系爭總經銷合約書而未依約交貨，首席公司於96年3月7日之訂單所受營業損失以92年至95年首席公司3、4月之平均獲利計算，為682,836元（92年3、4月銷售
額為14,853,648元，進貨及費用為11,578,480元，毛利為3,725,168元；93年同期銷售額22,425,916元，進貨及費
用19,517,412元，毛利為2,908,504元；94年同期銷售額
26,384,885元，進貨及費用為16,006,022元，毛利為10,378,863元；95年同期銷售額18,807,389元，進貨及費用13,850,597 元，毛利4,956,792元。則92年至95年首席公司3、4月平均獲利為35%【（3,725,168＋2,908,504＋10,378,863＋4,956,792)（11,578,480＋19,517,412＋16,006,022＋13,850,597）＝0.35】，首席公司於96年3月7日
訂單之預期營業損失計為1,950,9600.35＝682,836元。）首席公司於96年4月7日之訂單所受營業損失以92年至95年首席公司5、6月之平均獲利計算，為761,572元（92年3、4月銷售額為16,357,456元，進貨及費用為10,581,754
元，毛利為5,775,702元；93年同期銷售額22,664,821元
，進貨及費用12,990,396元，毛利為9,674,425元；94年
同期銷售額22,673,961元，進貨及費用為16,370,599元，毛利為6,303,362元；95年同期銷售額18,404,565元，進
貨及費用10,923,388元，毛利7,481,177元。則92年至95
年首席公司3、4月平均獲利為57％〔（5,775,702＋9,674,425＋6,303,362＋7,481,177)（10,581,754＋12,990,396+16,370,599＋10,923,388)＝0.57〕，首席公司於96
年4月7日訂單之預期營業損失計為1,336,0910.57＝761,572元）。則首席公司因泰樺公司之行為所受營業上之損害共計為1,444,408元。且因泰樺公司無預警斷貨、表示
不再提供貨品，致首席公司印製海報、宣傳單等共損失428,118元。以上合計損失計1,764,209元，首席公司自得向泰樺公司請求給付遲延之損害賠償，並依民法第334條規
定，於泰樺公司請求之金額範圍內主張抵銷。本訴如有不利於首席公司之判決，首席公司主張以反訴請求勝訴之金額抵銷，其順序為先抵銷泰樺公司所請求之貨款，再抵銷違約金，如有剩餘，請求泰樺公司給付。
（四）首席公司於本院補充陳述如下：
１、首席公司所銷售之商品不止泰樺公司所提供之系爭兒童書桌椅，他尚有多種商品，各個商品獲利利潤不同，泰樺公司所生產之兒童桌椅獲利利潤為毛利30%，其餘成人辦公
桌、辦公椅等產品則因製作成本過高、參加公家競標結果大額虧損等等原因，導致94年及95年度損益表之淨利率僅有0.29％及0.53％；首席公司之「營業人銷售額與稅額申報書」，不足以顯示其中單項之兒童桌椅之利潤。另按財政部所頒95年度同業利潤標準表所示、家具零售商之同業利潤標準淨利率14％，其計算方式、係以「營業金額」扣除「成本金額」之結果，此成本當然包括進貨成本在內。而首席公司本件進貨成本合計為3,287,051元，此部分之
銷售金額 (亦即營業金額)合計為10,702,320元，依上述
方式計算利潤，應為1,498,324元（即10,702,320元14
％＝1,498,324元）。
２、泰樺公司上訴理由雖謂「首席公司向泰樺公司之訂貨，泰樺公司非給付不能，原審依給付不能計算首席公司之損失，於法不合」云云。殊不知首席公司向泰樺公司訂貨，為96年4月份及5月月份之貨品，而泰樺公司於96年4月10日
函首席公司停止對首席公司提供貨品，有泰樺公司96年4
月10日函可證，並為泰樺公司不爭之事實；是泰樺公司拒絕提供貨品，首席公司所失利益依民法第216條規定，即
應由泰樺公司賠償。
３、原審判決命首席公司應給付泰樺公司壹佰壹拾參萬貳仟貳佰玖拾伍元及自九十六年六月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部份，經泰樺公司實行假執行，首席公司因此已付壹佰壹拾玖萬柒仟陸佰伍拾捌元，此項事實有台灣台中地方法院97年民執春字第44895號強制
執行事件案卷可稽，並有民事執行案款收據及台灣台中地方法院民事執行處97年6月26日通知書及分配表可證。為
此，依民事訴訟法第395條第2項追加請求泰樺公司應給付首席公司因假執行所支付之壹佰壹拾玖萬柒仟陸佰伍拾捌元及自附帶上訴狀送達於泰樺公司之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
４、過去10多年來，至本案訂貨之96年4月及5月訂貨單為止，首席公司向泰樺公司訂貨，每月連續從未間斷；亦即首席公司將每月所訂之貨銷售，才會每月向泰樺公司訂貨；系爭96年4月及5月訂貨，如泰樺公司不拒絕文貨，首席公司當可銷售一空，首席公司損失因此可得之利益有客觀之確定性，自應泰樺公司負賠償責任。首席公司就該部份貨物一向以該價格出售，依通常情形及已定之計劃、設備，可得預期之利益，依上揭民法第286條規定，視為上訴人首
席公司所失利益，上訴人泰樺公司應負賠償責任。
二、反訴方面兩造之主張：
（一）首席公司反訴主張：
１、依兩造不爭執之總經銷合約書第4條第1款之約定：「乙方訂購本合約產品時，應將所需數量通知甲方，甲方應依通知送貨，不得藉故遲延、缺貨或其他因素推託，否則倘因而致乙方有所損害，甲方應負賠償之責任」。泰樺公司於95年4月4日之傳真，泰樺公司將出貨期調整為下單後30日出貨，首席公司於96年3月8日11時33分傳真4月份訂單予
泰樺公司，泰樺公司簽名後於同日下午4時4分回傳予首席公司；首席公司則於同年4月9日再傳真5月份訂購單予泰
樺公司，詎泰樺公司均未出貨，卻突然發函通知首席公司將於96年4月13日停止對首席公司供貨，致首席公司於96
年4月至7月間，僅能以預售非反訴被告產品之方式維持營業，首席公司原已印製之型錄、與廣告看板，以及各百貨公司專櫃之牆面均悉數銷毀，已印製海報、宣傳單等無法使用，致首席公司損失428,118元；首席公司於96年3月7
日下單之金額為1,950,960元，同年4月7日下單之金額為
1,336,091元，因泰樺公司未依約交貨，致首席公司於96
年4月及5月之營業損失計14,444,408元，已如前述，合計首席公司因泰樺公司無預警斷貨所受損害為1,764,209元
。爰依總經銷合約書第4條第1款約定，請求泰樺公司賠償首席公司上述所受損害。（首席公司另依系爭總經銷合約書第11條第1項約定，反訴請求泰樺公司給付違約金5,000,000元部分，經原審駁回首席公司此部分之請求，首席公司雖於本院就其中1,500,000元，提起附帶上訴；惟首席
公司就此部分之附帶上訴，於法不合，業經本院另以裁定駁回其此部分之上訴。首席公司另依民法第195條第1項規定，請求泰樺公司賠償首席公司非財產上損害2,000,000
元，並應登報道歉及向各百貨公司道歉及更正部分，經原審駁回後，首席公司未據聲明不服，已告確定。本院就上開部分，均不再審酌。）
２、兩造於83年5月9日訂立之總經銷合約書至今仍然有效。蓋泰樺公司96年4月13日之函件為停止供貨之函件，非終止
83年5月9日之總經銷合約書，因該函件通篇無隻字「終止83年5月9日總經銷合約書」之字句，上述停止供貨函件僅能表示其不供應首席公司所訂購96年4月份及5月份之產品；泰樺公司於96年4月13日所發給首席公司首席公司之函
件，僅具有「催告貨款之意思表示」，而泰樺公司至今亦從未明確向首席公司表示將「終止83年5月9日總經銷合約書」，更何況，泰樺公司於96年10月8日追加狀中又再度
確認「查兩造間之交易，係依據83年5月9日所訂立之總經銷合約書，該合約書於約定期間屆滿後，兩造皆依該合約書約定繼續履行，依此可證，兩造同意就該合約書之約定期間部份更新，即由原定期契約更新契約繼續有效，除該期間之約定外，其餘仍適用該合約書之規定。」因此，兩造認定總經銷合約書至今仍存續有效，已為不爭之事實。兩造於訂立上述總經銷合約書時當初，即有任何一方不得隨時片面終止之共識，雙方始能平安無事至今十餘年之久，依法任何一方均不得隨時片面終止合約。
參、下列事實為兩造於原審所不爭執，本院採為判決之基礎。
（一）兩造於83年5月9日訂立總經銷合約書，約定由首席公司即反訴原告經銷泰樺公司即泰樺公司生產之兒童升降書桌椅（編號D01、D02及Y418），經銷地區為台灣地區及金門馬祖，原定經銷期間為83年5月9日起至86年5月8日止，嗣於85年4月25日變更為至88年5月8日止。嗣於約定經銷期間
屆滿後，兩造並未另定新約，仍依原契約約定繼續履行，除約定期限更新為不定期限之契約，兩造間之法律關係仍適用系爭總經銷合約書。
（二）首席公司法定代理人丙○○向經濟部智慧財產局申請「桌板升降傾斜調整結構」專利 (M302949)經核准，於95年12月21日公告。
（三）首席公司於96年3月間向泰樺公司訂購如泰樺公司起訴狀
證1所示之合計1,592,482元之產品，經泰樺公司交付後，首席公司迄未給付該批貨款1,592,482元。
（四）首席公司於96年3月8日以傳真訂購單方式向泰樺公司訂購如被證10所示總計1,950,960元之物品，已經泰樺公司公
司簽認回傳，惟泰樺公司迄今並未交付首席公司所訂購之物品。
（五）首席公司曾於96年4月9日以傳真訂購單方式向泰樺公司訂購如被證11所示總計1,336,091元之物品，但泰樺公司於
收受傳真後，並未簽名回傳，且迄今亦未交付該訂購單所示物品予首席公司收受。
（六）泰樺公司於96年4月10日發函（原審原證2）予首席公司，通知將於96年4月13日起停止對首席公司供應貨源並終止
所有銷售及合作關係，該函已於同年月10日到達首席公司。
（七）首席公司於96年6月間對16家百貨公司發函如原審被證11
所示之聲明，內容並載有「泰樺公司所謂其產品有專利權（M243106），其實早被舉發（000000000號），不再有專利權存在。」
肆、兩造之爭點：
一、本訴部分：
（一）泰樺公司請求首席公司給付96年3月份之貨款1,592,482元，是否有理由？
（二）泰樺公司以首席公司有為前揭不爭執事項第7項之行為，
係侵害其名譽，而請求為回復名譽之適當處分，是否有理由？
二、反訴部分：
首席公司以泰樺公司未依約給付首席公司於96年3月、4月傳真訂單所示之產品，致首席公司受有損害，請求泰樺公司賠償營業損失，是否有理由？
伍、得心證之理由：
一、本訴部分：
（一）泰樺公司請求首席公司給付96年3月份之貨款1,592,482元，是否有理由？
１、泰樺公司主張首席公司於96年3月間，向泰樺公司訂購如泰
樺公司起訴狀證1所示價值合計1,592,482元之產品，經泰樺公司交付後，首席公司迄未給付該批貨款1,592,482元之
事實，為首席公司所不爭執，且有泰樺公司應收帳款明細表、出貨單、統一發票等為證，自堪信為真實。
２、按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第367條定有明文。又給付有確定期限者，債務
人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。
再遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條
亦有明定。本件泰樺公司既已依約將買賣之標的物全部交付首席公司受領完畢，而首席公司迄未給付價金，經泰樺公司以起訴狀送達首席公司為催告後，首席公司至遲應自斯時起負遲延責任，是泰樺公司請求首席公司給付買賣價金1,592,482元及自起訴狀繕本送達翌日即96年6月28日起算之法定遲延利息，自屬有據。
（二）泰樺公司以首席公司有為前揭不爭執事項第10項之行為，係侵害其名譽，而請求為回復名譽之適當處分，是否有理由？
泰樺公司主張：首席公司於96年6月間對16家百貨公司發
函如原審被證11所示之聲明，內容並載有「泰樺公司所謂其產品有專利權（M243106），其實早被舉發（000000000號），不再有專利權存在。」等語之事實，此有首席公司提出之聲明影本在卷可證，復為首席公司所不爭執，堪認為真實。惟泰樺公司主張該聲明之內容妨害其名譽，則為首席公司所否認，是本院應審究者厥為首席公司所為上開函文內容是否足以妨害泰樺公司之名譽？
１、按名譽係人在社會上評價，通常指其人格在社會生活上所受之尊重，而侵害名譽權，係指以言語、文字、漫畫或其他方法貶損他人在社會上之評價，使其受到他人憎惡、蔑視、侮辱、嘲笑、不齒與其來往；是否構成侵害名譽權，不以被害人主觀感受為準，應就社會一般人之評價，客觀判斷之。又我國刑法第310條第3項規定，對於所誹謗之事，能證明為真實者，不罰；但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。而司法院大法官釋字第509號解釋並以「
言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他
人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰
，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行証明其言論內容確屬真實，始能免於刑責」等語，認善意、真實而與公共利益相關之言論，係屬憲法之言論自由基本權利所保障。釋字第509號解釋雖係就刑事責任所為之
解釋，然基於法律適用之一體性及法律體系內部之法和諧性，對於民事侵害名譽權損害賠償事件亦應適用。因之，所謂侵害名譽，自係指貶損他人人格在社會上之評價而言，必須依一般社會觀念，足認其人之聲譽已遭貶損始足當之，至於主觀上是否感受到損害，則非認定之標準。
２、查，本件首席公司固有向其通路商忠孝SOGO店、新光南西店等16家百貨公司散發如泰樺公司所指之函文，且內容載有「泰樺公司所謂其產品有專利權（M243106），其實早
被舉發（000000000號），不再有專利權存在。」等語之
行為，然綜觀其言論之本旨，在於指述泰樺公司所有之專利權已遭舉發之事實，且首席公司所指泰樺公司專利權已遭舉發之事，已經首席公司提出專利舉發理由書為證，復為泰樺公司所不爭執，是此部分言論之內容與事實並無不符。雖首席公司上揭函同時敘述泰樺公司專利權因被舉發，不再有專利權存在等語，然此僅為首席公司就該舉發案，就泰樺公司之財產權是否存在，所為主觀之評論，而泰樺公司是否仍享有專利權，應依專利法規定斷之，且一般人均可查閱專利公報，以資判斷泰樺公司是否仍享有專利權，並不因首席公司之評論而使泰樺公司之專利權有受侵害之虞；則以首席公司上揭言論內容而言，在客觀上應不致使泰樺公司在社會上之評價受有負面影響。況參酌前述，法律所保護之名譽概念，係指人在社會上享有一般人對其品德聲望或信用所加之評價，名譽有無受有侵害，應以社會上對其評價是否貶損以為斷，非當事人主觀之感受。本件泰樺公司主張首席公司前函所載內容，僅為首席公司向其通路商表示泰樺公司專利權已經舉發，且為已不再有專利權主觀評論之意見陳述，就社會一般人之評價，客觀判斷之結果，應認尚不足使泰樺公司名譽在社會上之評價，因此而受有貶損。從而，泰樺公司以首席公司所發前揭函文之內容，主張其名譽權遭受首席公司侵害，並請求首席公司登報道歉，即非可採。
二、反訴部分：
首席公司以泰樺公司未依約給付首席公司於96年3月、4月傳真訂單所示之產品，致首席公司受有損害，請求泰樺公司賠償營業損失，是否有理由？
（一）按社會上所謂「經銷商契約」（或稱「代理店契約」或「代理商契約」）（下稱經銷商契約），係指商品之製造商或進口商將其製造或進口之商品，經由經銷商（或代理店或代理商）為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷路，而製造商或進口商與經銷商（或代理店或代理商）所訂之契約。至其法律上之性質，則依其契約之具體內容，可能有三種類型，即具買賣契約之性質者，具行紀契約之性質者及具代辦商契約之性質者是，不同類型之當事人間之權利義務關係自屬不同，最高法院87年度台上字第362號判
決可考。是經銷商契約之法律上之性質，即可能有如上三種，顯難以其契約之名稱而為定性，需視具體約定之內容，以資判別。本件依兩造系爭總經銷合約書第2條第2項約定泰樺公司於約定經銷期間不得再授與他人經銷系爭產品，亦不得自行銷售系爭產品；同條第3項約定產品之行銷
或業務之拓展或價格之訂定，均由首席公司全權處理，泰樺公司並不得干預。第4條第1款約定首席公司「訂購」合約產品時，應將所需數量通知泰樺公司，泰樺公司應依通知於一定期間內送貨，不得藉故遲延；第7條約定付款方
式為月結，給付一定天數之遠期支票，此有兩造間系爭總經銷合約書在卷可證。而兩造既係約定首席公司向泰樺公司訂購合約產品，且泰樺公司於經銷期間不得自行「銷售」該產品，且訂購總經銷合約書約定產品後，應按月付清款項，是該總經銷合約之性質應為買賣無誤。次查，兩造於83年5月9日訂立總經銷合約書時，原約定經銷期間為83年5月9日起至86年5月8日止，嗣於85年4月25日變更為至
88年5月8日止。其後於約定經銷期間屆滿後，兩造並未另定新約，仍依原契約約定繼續履行，除約定期限更新為不定期限之契約，兩造間之法律關係仍適用系爭總經銷合約書之事實，為兩造所不爭執。是本件兩造間具有買賣性質之經銷契約關係，自88年5月9日起已經更新為未定期限之經銷契約關係。
（二）按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。查，兩造總經銷合約書係約定由泰樺公司供給特定種類之物（兒童書桌椅）予首席公司，而由首席公司按總經銷合約書之約定給付價金，原為定有期限，其後因原定期限屆至而更新為不定期限；且其給付範圍、數量，依兩造總經銷合約書第4條第1項約定由首席公司將所需數量通知泰樺公司，泰樺公司應即依通知於一定日數內送貨，不得藉故遲延、缺貨或其他因素推拖等；是兩造此類總經銷合約之約定，依前揭說明，顯為繼續性供給契約。是兩造總經銷合約書應為買賣性質之繼續供給契約，即其各次供給均係成立一個買賣關係。而其各次買賣契約之訂立，依系爭總經銷合約書第4條第1項約定，於首席公司將其所需數量通知泰樺公司後，即已成立，泰樺公司即應依約給付，就各該次買賣契約之訂立，並無需當事人就買賣契約之要素逐一磋商而為意思表示合致。
（三）再按未定期限之繼續性契約關係，應認除有特別規定外，契約當事人以得隨時終止為原則，此由民法就不定期或未定期之繼續性契約（如租賃、消費借貸、僱傭、委任、代辦權、人事保證等）均有得隨時終止之規定即可得知。是本件應解為契約當事人均有隨時終止契約之權限，始符合公平原則。查泰樺公司已於96年4月10日發函予首席公司
，通知將於96年4月13日起停止對首席公司供應貨源並終
止所有銷售及合作關係，該函並已於同年月10日到達首席公司，復為首席公司所不爭執；則本件兩造系爭總經銷合約關係，應已於96年4月13日終止。
（四）首席公司主張：兩造於訂立總經銷合約書後，即以按月將其所需數量傳真予泰樺公司，嗣泰樺公司於95年4月4日傳真予首席公司，將出貨期調整為下單後30日出貨；首席公司於96年3月8日11時33分傳真4月份訂單予泰樺公司，向
泰樺公司訂購總計1,950,960元之物品；並於同年4月9日
再傳真5月份訂購單予泰樺公司，訂購總計1,336,091元之物品；其中96年4月份之訂單已經泰樺公司吳小姐接受傳
真後簽認回傳，但5月份之訂單，泰樺公司則未回傳；且
泰樺公司迄今並未交付首席公司所訂購之物品等事實，業據首席公司提出泰樺公司傳真函1件、訂購單等為證；泰
樺公司亦不爭執已收受首席公司傳真之訂購單，自堪認首席公司此部分主張為屬真實。雖泰樺公司抗辯：兩造之買賣需首席公司傳真訂購單予泰樺公司，經泰樺公司簽名回傳始確認該次交易，而首席公司所指該2筆訂單之買賣契
約未經泰樺公司簽名回傳，買賣並未成立等語。惟查，兩造所訂總經銷合約書為屬買賣性質之繼續供給契約，依兩造總經銷合約書第4條第1項約定，於首席公司將其所需數量通知泰樺公司後，即已成立，泰樺公司即應負給付義務，已如前述。是於首席公司將96年4、5月份之訂購單傳真予泰樺公司後，各該次之買賣契約即已成立，不論泰樺公司是否有簽認回傳，均不影響兩造各該次買賣契約之成立；況其中首席公司於96年3月8日傳真之訂購單，亦已經泰樺公司之員工吳小姐簽名回傳；泰樺公司所辯上情，自非可採。
（五）又本件兩造總經銷合約書係迄96年4月10日，始經泰樺公
司通知首席公司於同年月13日終止，亦如前述；而首席公司主張上2筆訂購單之傳真日期，均在96年4月13日之前，依兩造總經銷合約之約定，泰樺公司即有給付之義務。而依系爭合約第4條第1款約定：「乙方（即首席公司）訂購本合約產品時，應將所需數量通知甲方（即泰樺公司），甲方即應依通知於一定期間內送貨（嗣泰樺公司於95年4
月4日傳真予首席公司，將出貨期調整為下單後30日出貨
），不得藉故遲延、缺貨或其他因素推拖，否則倘因而致乙方有所損害，應負賠償之責」。本件泰樺公司迄今早已逾30日而仍未給付，自應依系爭合約書第4條第1項約定，對首席公司負給付遲延之債務不履行之損害賠償責任。
（六）按損害賠償之債，固以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題，被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院92年度台上字第566號、第1186號判決意旨參照）。惟損害賠償，除法律另
有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216
條定有明文。而此之所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例意旨參照）。是以，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償（最高法院89年度台上字第249號判決
參照）。查，泰樺公司就前述首席公司所主張96年4、5月份訂購單所示金額1,950,960元、1,336,091元之物品，因未依約於首席公司下單後30日給付，應負損害賠償責任，已如前述。而查首席公司為系爭物品之銷售商，按月向泰樺公司訂購取得物品後銷售獲利，已足認其依通常之情形，如泰樺公司有依約按期交付首席公司所訂購之物，其即可獲得該物銷售之利益；茲因泰樺公司迄未交付系爭物品予首席公司銷售之可歸責於泰樺公司之事實，致首席公司不能取得該預期之利益，自受有所失利益之損害。泰樺公司抗辯首席公司並無損害云云，自非可採。另泰樺公司於本院雖抗辯其迄今仍願交付該等貨物於首席公司，首席公司仍可以該等貨物出售而取得利益，自無損害云云。惟查泰樺公司於96年4月10日發函首席公司，即表示將於96年4月13日起停止對首席公司供應貨源並終止所有銷售及合作關係，已如上述，泰樺公司拒絕交付首席公司所訂96年4
月份及96年5月份貨物之意甚明；且迄今近二年，仍未交
付；是泰樺公司上開辯，委無足採。再者，首席公司主張其因上訴泰樺公司拒絕給付所訂購之產品，已將所有通路所銷售之產品全面更新改款，並更新產品型錄、廣告看板、客戶訂購單、客戶維修單、百貨專櫃之壁面輸出圖等，首席公司已無再銷售泰樺公司所組裝之舊型產品之理由。故縱使泰樺公司願意再交付首席公司前揭所訂貨品，首席公司已無收受之實益及義務。泰樺公司並不能因此免除當時因拒絕交貨所造成首席公司損失之賠償責任。
（七）首席公司於原審主張所失利益之金額，係認其96年4月份
之訂單所受營業利益之損害，以依92年至95年首席公司3
、4月之平均獲利之毛利率35％計算，為682,836元、96年5 月份之訂單所受營業利益之損害，以依92年至95年首席公司5、6月之平均獲利之毛利率57％計算，為761,572元
（詳細計算方式如兩造主張欄關於此部分之記載），合計共有1,444,408元之所失利益，並提出首席公司92年至95
年3 、4、5、6月份之營業人銷售額與稅額申報書（見原
審被證13、14）為證。上訴本院後，另補充陳述主張：按財政部所頒95年度同業利潤標準表所示、家具零售商之同業利潤標準淨利率14%，其計算方式、係以「營業金額」
扣除「成本金額」之結果，首席公司本件進貨成本合計為3,287,051元，此部分之銷售金額 (亦即營業金額)合計為10,702,320元，依上述方式計算利潤，應為1,498,324元
等語。惟查，
１、首席公司計算毛利率之方式，僅以各該期間之銷售額（銷項）減去進貨及費用（進項），忽略營業行為之成本並非僅有此類進項一類，尚有其他廠站、人事、租稅等營業費用，且毛利率之計算亦非僅以進項及銷項之差額計之；且依首席公司所提出其94、95年度損益表之記載，其中94年度之營業毛利為39.35％，95年度之營業毛利為41.69％，亦與首席公司所主張94年度之毛利率35%，95年度之毛利
率57％不符；再依首席公司所提94年3、4、5、6月份之營業人銷售額與稅額申報書所載，依首席公司主張之計算方式，其中94年3、4、5、6月之營業利益即高達16,682,225元（計算式：10,378,863元〔94年3、4月毛利額〕＋6,303,362元〔94年5、6月毛利額〕＝16,682,225元）；95年3、4、5、6月份之營業利益亦高達12,437,969元（計算式
：4,956,792元〔95年3、4月毛利額〕＋7,481,177元〔95年5、6月毛利額〕＝12,437,969元）；然首席公司於94年全年之營業收入淨額為158,988,165元，扣除營業成本、
營業費用、營業外支出、營業所得稅，加上營業外收入等項後，其稅後淨利則僅有459,545元，淨利率僅有0.29％
；95年全年之營業收入淨額為119,818,801元，扣除營業
成本、營業費用、營業外支出、營業所得稅，加上營業外收入等項後，其稅後淨利則僅有640,676元，淨利率亦僅
有0.53％，亦有首席公司提出其94年、95年度之損益表（見原審卷一第142頁，被證4）在卷可稽。顯見於計算首席公司因泰樺公司未依約交付系爭物品，致其受有預期利益未取得之損害時，依首席公司所提出之計算方式，與其實際上可能獲得之利益相去甚遠，不足採為計算首席公司所失利益金額之依據。
２、惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件首席公司因泰樺公司之債務不履行而有所失利益之損害，首席公司雖主張以其過去同期之營業毛利率計算損害額，然並不可採，已如前述；又首席公司並非僅以販賣泰樺公司生產之物品為唯一之營業項目，尚有經營其他成人書桌椅販賣項目，且其有關成人書桌椅之部分，係自行設計、製造、銷售，已經首席公司陳述明確；而首席公司所銷售各類物品之成本，或係向他人購入後銷售，或係自行製造銷售，其各種類物品之成本及營業利益不相同，毛利率或營業費用亦各不相同，尚難以將首席公司之營業費用分攤於本件系爭產品之上，據以計算出首席公司銷售本件系爭物品之營業淨利，是首席公司因泰樺公司債務不履行而生所失利益之損害，其數額之證明即屬有重大困難。而財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂係依統計及經驗所定之標準。本院斟酌首席公司關於本件系爭產品部分，為家具零售商，有公司變更登記事項表在卷可查；其銷售泰樺公司所生產之兒童書桌椅，如泰樺公司依約交付首席公司訂購之物品，經首席公司售出後，在通常情形，其所可能取得之利潤，至少應為同業利潤標準。而依財政部所頒95年度同業利潤標準表所示，家具（進口家具除外）零售商之同業利潤標準淨利率為14%，亦即在通常情形，首席公
司銷售泰樺公司所交付之系爭物品至少應有14%之利潤，
本院即採之為計算首席公司所失利益之損害額之依據。
３、本件首席公司所主張96年4、5月份訂購之金額分為1,950,960元、1,336,091元，合計3,287,051元，為兩造所不爭
執。依上揭同業利潤標準表所示14%之淨利率計算，首席
公司因泰樺公司債務不履行而生所失之利益之損害額應為460,187元（3,287,051元14%＝460,187，元以下四捨五入），首席公司主張其所失利益之金額為1,444,408元，
應僅在460,187元之範圍內為有理由，逾此金額，即為無
據。
４、首席公司於本院雖另補充陳述主張：按財政部所頒95年度同業利潤標準表所示、家具零售商之同業利潤標準淨利率14％，其計算方式、係以「營業金額」扣除「成本金額」之結果，首席公司本件進貨成本合計為3,287,051元，此
部分之銷售金額 (亦即營業金額)合計為10,702,320元，
依上述方式計算利潤，應為1,498,324元云云；並提出「
首席公司96年3月8日訂購產品進貨及銷售價格表」「首席公司96年4月9日訂購產品進貨及銷售價格表」各乙份（見本院卷第63、65頁）、客戶訂購單及統一發票資料（置於證物密封袋）為證；惟上開進貨及銷售價格表為首席公司單方面所製作，泰樺公司否認該等私文書之真實性；上開客戶訂購單及統一發票資料，首席公司以基於保護客戶立場，不同意提供泰樺公司閱覽；泰樺公司自無從就首席公司所提出上開證據資料為抗辯；且首席公司所提出之上開客戶訂購單，為首席公司單方面所製作；統一發票內容所記載之品名為「辦公桌椅」「書桌椅組」「檯燈、椅套、燈管」等，亦無法證明為系爭產品之兒童桌椅；泰樺公司復否認該等私文書之真實性，自難認首席公司已就此負舉證責任，是其部分之抗辯，即難憑採。
三、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定
有明文。本件首席公司應給付泰樺公司買賣價金1,592,482
元，泰樺公司則應賠償首席公司損失460,187元，經首席公
司主張抵銷後，首席公司尚應給付泰樺公司之金額為1,132,295元。
四、綜上所述，本訴部分：泰樺公司基於買賣關係，請求首席公司給付1,592,482元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年6月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由；另泰樺公司基於侵權行為法律關係，請求首席公司登報道歉，為無理由，應予駁回。至反訴部分：首席公司請求泰樺公司給付債務不履行之損害賠償，於460,187元之範圍內，為屬
有據，惟經首席公司與泰樺公司本訴部分之請求有理由部分之金額1,592,482元相互抵銷後，泰樺公司請求首席公司1,
132,295元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年6月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命首席公司應給付泰樺公司1,132,295元及自96年6月28日起之法定利息，復依兩造陳明分別酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，並駁回泰樺公司及首席公司其餘本訴及反訴之請求；於法均無不合。泰樺公司上訴意旨及首席公司附帶上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應併駁回。又本件原審判決既予維持，則首席公司依民事訴訟法第395條第2項，追加請求泰樺公司應給付首席公司因假執行所支付之1﹐197658元及自附帶上訴狀送達於泰樺
公司之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，即屬無據，應併予駁回。。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件泰樺公司之上訴、首席公司之附帶上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　3 　　日民事第二庭 審判長法　官 邱森樟
法　官 蔡秉宸
法　官 翁芳靜
泰樺公司得上訴。
首席公司不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳桂芬
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　3 　　日Ｖ