臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第130號

• 裁判案由: 清償貨款價金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 10 月 07 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 97年度上易字第130號上　訴　人　嘉能營造有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　湯光民律師
複　代理人　甲○○
被　上訴人　育泉企業有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　丁○○
上列當事人間請求清償貨款價金事件，上訴人對於中華民國97年03月04日台灣台中地方法院96年度訴字第2605號判決提起上訴，本院於97年09月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、被上訴人起訴主張：
上訴人因承作臺南縣政府後壁鄉蘭花公園植栽樹木景觀改造工程，乃於民國96年1月3日與被上訴人簽訂材料買賣合約書（下稱系爭契約），約定由被上訴人出賣黃金櫸木（含刨光倒角/CCA）1260才、單價為新臺幣（下同）155 元，枕木石板（6256cm）2000片、單價為400元，PVC支架（一橫桿三支架）104組、單價為500元予上訴人，系爭契約總價款為109萬9665元（含稅金52365元）。被上訴人實際分別於96年1月18日出貨黃金櫸木，分別在96 年2月15日、96年2月27日、96年4月23日出貨枕木石板、在96年3月5日出貨PVC支架，黃金櫸木僅出貨1007才，其餘仍依系爭契約約定，枕木石板出貨2000片、PVC支架出貨104組。是被上訴人應給付上訴人貨款價金107萬6123元。上訴人僅於96年1月15日支付30萬元之定金，上訴人遲遲未付剩餘價款，扣除上訴人業已支付之30萬元，上訴人尚積欠77萬6123元。爰依買賣契約給付貨款之法律關係，訴請上訴人給付未付之貨款。並聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人 776,123元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
原審本部分訴判決：上訴人應給付被上訴人66萬 785元及自96 年7月10日起至清償日止之法定利息，被上訴人其餘之訴駁回。被上訴人就其敗訴部分未據上訴聲明不服，已告確定。
二、上訴人則以按系爭契約第13條第 1項約定「本工程送審通過後合約成立生效，以實際出貨量請款」，故被上訴人依約除提供系爭買賣契約之標的外，亦負有在出貨前，先將符合規範之出廠證明、硬度測試報告等文件，函送業主即臺南縣政府及監造單位審核之義務，惟被上訴人均置之不理，致上訴人無法向臺南縣政府申請驗收並請領工程款。上訴人乃於96年5月30日、6月7日寄發存證信函催告被上訴人於3日內備齊送審資料及派員會同取樣測試，然被上訴人仍依舊未依約履行，且上訴人亦於同年 6月16日會同監造單位將枕木石板送樣檢驗，惟檢驗之結果，被上訴人所售之枕木石板之品質不合規格，顯有重大瑕疵。且被上訴人提供枕木石板之送審資料顯係偽造。上訴人爰依民法第354條第1項、第 359條、第363條第1項之規定，解除枕木石板部分之買賣契約，因而被上訴人應將所收受之30萬元定金，於扣除黃金櫸木 156,175元（實際出貨1007才）及PVC支架 52,000元後，將剩餘枕木石板部分定金91,825元返還予上訴人。另外有關黃金櫸木部分亦有瑕疵，被上訴人偽造嘉義大學有關本件黃金櫸木之鑑定報告，並為提供，實交付較低價位之瓮萼豆（學名為「Calpocalyx spp，如C. heitzii）木材，使上訴人誤信交付為黃金櫸木之高價位木材，已觸犯偽造公文書及詐欺罪嫌。於被上訴人提出相關檢驗合格證明書予上訴人前，上訴人得行使同時履行抗辯。被上訴人所提供之枕木石板及黃金櫸木之送審資料顯係偽造，依民法第 101條、兩造合約之約定，系爭合約顯不生效力。並聲明求為判決上訴人之訴駁回，資為抗辯。
上訴人於本院補充陳述如下：
⑴係爭合約尚未成立生效，被上訴人不得要求給付價金按民法101條第2項規定：「因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就。」；再查兩造合約第13條約定：「本工程送審通過後合約成立生效」，故係爭買賣標的物之送審資料合格為係爭契約生效之前提要件，在系爭買賣標的物之送審資料未經台南縣政府審查通過前，系爭合約不生效力；又被上訴人若提供不實之送審資料予台南縣政府，嗣雖經台南縣政府形式上審核通過；惟被上訴人在提供枕木石板進場前，雖先將枕木石板之送審資料即經濟部標準檢驗局出具之報告號碼為 9Ｚ000000000試驗報告
提供予台南縣政府審核，惟上開經濟部試驗報告雖經台南縣政府形式上審核通過，但經濟部標準檢驗局於96年07月16日函示並未發給被上訴人上述之試驗報告；另被上訴人為使「黃金櫸木」送審合格，乃偽造嘉義大學鑑定合格之報告書予監造單位審查。經現場監造單位即第三人「統一數網股份有限公司」於96年7月19日以PRESCＺ000000000號函表示：被上
訴人所提供上開經濟部標準檢驗局之測試報告有偽造之嫌，並擬退回原供應商之物料等語。被上訴人以不實資料促使送審合格，依民法 101條規定應視為送審不合格，系爭合約未生效。
⑵退一步言之，縱使係爭契約有效，惟被上訴人所提供之「枕木石板」、「黃金櫸木」不符契約之約定：
①查原審同時將被上訴人所提供之「枕木石板」以及「枕木石板之原料」送交經濟部標準檢驗局試驗，試驗結果發現被上訴人所提供之枕木石板摩式硬度為 6-7、枕木石板之原料摩式硬度為 8-9，此為兩造所不爭執。再者，依枕木石板之施工規範與詳圖記載：「枕木石板之MOHS硬度必須8以上」，惟該MOHS硬度必須8以上之規格標準究竟是規範枕木石板之成品抑或是規範枕木石板之面層硬化料成分？系爭工程圖說標準乃是台南縣政府之監造單位即統一數網股份有限公司所擬定，並由監造單位負責審查枕木石板有無符合契約規範，則上開MOHS硬度 8以上之規格標準究竟是規範枕木石板之成品抑或是規範枕木石板之面層硬化料成分，應以監造單位之認定為主，非兩造所能任意解釋。②今被上訴人所出售之枕木石板經上訴人公司施工鋪設後，竟發現石板品質低劣、有嚴重破損龜裂之情事，監造單位乃懷疑該石板之硬度是否符合標準值，乃於96年6月6日會同上訴人將枕木石板成品（非枕木石板之面層硬化料成分）送樣檢驗，檢驗結果顯示上訴人販售之枕木石板成品硬度不合格！故監造單位亦認定上開MOHS硬度必須 8以上之規格標準是規範枕木石板之成品，而非規範枕木石板之面層硬化料成分，因此上訴人所提供之枕木石板經原審送驗結果僅有 6-7，不符契約之要求，顯然有重大之瑕疵。原審在未傳訊監造單位下，竟草率於判決書第11頁第 1行以下認定：上開MOHS硬度 8以上之規格標準是規範枕木石板之面層硬化料成分，而非規範枕木石板之成品，故被上訴人之枕木石板無任何瑕疵存在云云，顯然有誤。台灣台南地方法院檢察官97年度偵字第11324、12090號不起訴處分書認為係爭枕木石板檢驗之標的應為「枕木石版成品」，而非「金剛砂」原料之硬度，並附帶說明台中地方法院96年11月22日以原料金剛砂送審檢驗，其檢驗對象錯誤等語。
③退一步言之，縱或係爭契約有效，惟上訴人已於96年05月30日、96年6月7日寄發存證信函催告被上訴人，復於96年6月28日寄發嘉義中山路郵局第680號存證信函，依民法第354條第1項、359條、363條第 1項等規定，解除枕木石板部份之買賣合約。末，因被上訴人上開嚴重商品瑕疵，上訴人亦可行此同時履行抗辯！
④查兩造合第13條第 1項約約定：『本工程送審通過後合約成立生效』，故本件被上訴人所販賣之「黃金櫸木」是否合格應以台南縣政府審核通過為準，換言之，本件被上訴人所販售之黃金櫸木規格亦應以台南縣政府所規定之規格為準。今查上訴人與台南縣政府之施工規範中文名稱「黃金櫸木」，學名為「Piptadenea spp」，故被上訴人必須提供符合該要件之木材，否則不符契約約定。依據上訴人與台南縣政府之合約有關「黃金櫸木」驗收之約定：「送審相關文件經監造單位審查通過後材料方可進場，但進場之木材含水率不得高於18，而材料全部進場後則由監造單位隨樣抽取，送往學術單位進行樹種鑑定及含水率測試，送驗單位由監造單位指定。」等語，故被上訴人所提供黃金櫸木之驗收方法依契約約定，係由監造單位即統一數網公司指定學術單位檢驗，任何非由監造單位指定或非由學術機關所做之鑑定報告，均不符契約所約定驗收之方式。今統一數網公司為驗收係爭木材，乃於96年11月07日會同台南縣政府官員許文耀、上訴人等人現場取樣，並指定移送學術單位即嘉義大學林產科學系檢驗，檢驗結果發現被上訴人所提供之木材名稱為「瓮萼豆」、科名為「含羞草科」、學名為「Calpocalyx」，故被上訴人所提供之木材經嘉義大學檢驗結果不符契約之規範。今原審自作主張，未依契約之驗收方式（即由監造單位指定學術單位檢驗），私自將係爭木材送交非學術單位即行政院農業委員會林業試驗所檢驗，不論該檢驗報告結果為何，均不符契約之要求，該份檢驗報告將無法作為工程驗收之標準。退一步言之，縱使監造單位採納上開農委會林業試驗所96年12月06日之鑑定報告，惟該份報告結果顯示係爭木材之實際學名為「Piptadenia africana」，其英文學名顯然與契約約定「Piptadenea spp」不符，且上開鑑定報告亦無中文名稱，無法判斷係爭木材是否為「黃金櫸木」，故無法單憑上開農委會林業試驗所96年12月06日之鑑定報告即可認定係爭木材符合契約規範之要求。
貳、反訴部分：
⑴上訴人起訴主張：因被上訴人遲遲未將材料之相關文件送審且提供具有嚴重瑕疵之枕木石板，上訴人於鋪設後需另行雇工將石板取出，上訴人因此受有下列損害：
①上訴人鋪設被上訴人所提供之第一批石板前，因須先鋪放砂石以利石板固定，其第一次鋪放砂石之工資為30,650元。
②上訴人鋪放被上訴人所提供之第一批石板，其第一次鋪放石板之工資為20,500元。
③因被上訴人所提供之枕木石板有嚴重瑕疵，故上訴人將枕木石板送審檢驗測試費，檢驗三次（96年5月30日、5月31日、8月10日）費用為19,695元，加上工人三天來回油資6,000元，合計25,695元。
④因被上訴人所提供之枕木石板不符規定，因而上訴人將此批枕木石板取出之費用，即僱請男工第一批工資為12,000元加上上午餐費及油資津貼1,500元，第二批工資為6,000元加上公司吊車吊運費17,000元，合計36,500元。
⑤因該取出之枕木石板需經過排放且必須鋪放砂石才能以吊車拖吊，其石板排放費加上砂石鋪放費，即僱請女工第一批、第三批、第四批皆為工資2,400元加上上午餐費240元，第二批工資3,200元加上上午餐費320元，合計11,440元。
⑥原本鋪設於地上之砂石，因石板之取出已滲入地底或流失殆盡，故要鋪設新石板前，須重新購買砂石鋪設以利石板固定，其砂石費為26,000元。
⑦因上訴人本可於96年3月5日辦理第一次估驗，向臺南縣政府請領工程款 2,289,389元，遂請被上訴人將要估驗之證明文件送予上訴人函文至監造單位送審，惟被上訴人遲遲未履行，造成上訴人迄今仍無法估驗後請款，故其利息應自96年03月05日為起算日，算至96年10月23日，共232天，按年利率5％計算，其利息損失為72,759元。
⑧當初運至工地之黃金櫸木有多處瑕疵，被上訴人請上訴人代為修繕，其修繕費用為6,000元。
⑨上訴人向被上訴人購買黃金櫸木之時，被上訴人曾應允將其運送至施工地點，惟被上訴人並未履行，而由上訴人自行為之，其運送費用為3,000元。
綜上，上訴人所受損害共 232,544元，上訴人因被上訴人提供之枕木石板具有嚴重瑕疵，因而解除系爭契約有關枕木石板部分，惟依民法第 260條，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，爰依民法第226條、第353條，請求被上訴人賠償上訴人上開損害，並聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人23萬2544元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，減縮聲明求為判決：㈠原審判決廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人應給付上訴人21萬6544元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴後補陳：
被上訴人於本訴既然有上開債務不履行之情事，則致生上訴人必須受有216544元之損害，則損害與被上訴人債務不履行間具有相當之因果關係，被上訴人自應賠償上訴人所受之損失。
二、被上訴人則以：被訴人已依約出貨，且多次以合法程序主動協助機關監造專員，並向上訴人協調採樣測量試配合驗收事宜，而上訴人卻置之不理，被上訴人不得以乃於96年05月25日、96年7月4日、96年07月27日、96年8月9日寄發存證信函與上訴人，且說明配合上訴人檢具案內出貨物料之合格證明協同驗收，是被上訴人已依約提出給付。上訴人逕自從不明處採集枕木石板樣本，誣指被上訴人提供之貨品為不良品，有損被上訴人商譽，上訴人自不得請求損害賠償。並聲明求為判決上訴人之訴駁回，資為抗辯。
於本院聲明聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭執之事實：
⑴上訴人因承作臺南縣政府後壁鄉蘭花公園植栽樹木景觀改造工程，乃於96年1月3日與被上訴人簽訂「材料買賣合約書」，約定由被上訴人出賣黃金櫸木（含刨光倒角/CCA）1260才、單價為155元，枕木石板（6*25*6cm）2000片、單價為400元，PVC支架（一橫桿三支架）104組、單價為 500元予上訴人，系爭契約並含稅額52,365元後，總價款原為 1,099,665元。
⑵被上訴人實際分別於96年01月18日出貨黃金櫸木，分別在96年02月15日、96年2月27日、96年4月23日出貨枕木石板、在96年3月5日出貨 PVC支架，黃金櫸木共計出貨1007才、枕木石板出貨2000片，PVC支架出貨104組。
⑶上訴人於96年1月15日業已支付30萬元之定金。
⑷上訴人於96年6月28日曾以嘉義中山路郵局第557號存證信函，向被上訴人表示解除系爭契約有關枕木石板之部分。
⑸本件工程是經送審通過，臺南縣政府才讓上訴人進場施工。四、兩造於原審達成如下之協議：
⑴兩造協議本件有關瑕疵之鑑定，鑑定基準以上訴人於台南縣政府所簽立後壁鄉蘭花公園植栽樹木景觀改造工程所約定之品質為鑑定基準。就鑑定樣品並協議由兩造於96年11月22日前往現場為假扣押執行時，請求執行法官許可會同就枕木石板及黃金櫸木均採樣後逕送本院供送鑑定。
⑵就枕木石板送經濟部檢驗局鑑定。
⑶就黃金櫸木送行政院農業委員會鑑定。
⑷就材料部分檢驗標準為：⒈硬度以ＭＯＨＳ測試方法測試，⒉耐候試驗以ＡＳＴＭ，Ｇ23，30ｈｒｓ測試方法測試，⒊吸水率及抗壓強度以ＣＮＳ13295 測試方法測試，⒋抗折強度以ＣＮＳ3299測試方法測試。
⑸就原料部分檢驗標準為：⒈硬度以ＭＯＨＳ測試方法測試，⒉耐候試驗以ＡＳＴＭ，Ｇ23，30ｈｒｓ測試方法測試。
⑹請鑑定單位就材料檢驗吸水率、抗壓強度、抗折強度，原料檢驗硬度及耐候試驗出具一份報告；另就材料檢驗硬度及耐候試驗出具另一份報告。
⑺就黃金櫸木部分鑑定標準為，材料英名及學名、含水率為鑑定。
⑻就枕木石板部分，送鑑需寫出品名及規格。就黃金櫸木部分，不寫出名稱。
⑼兩造確認由兩造各於現場取樣並提出枕木石板 1塊，合計兩塊；黃金櫸木各2塊，合計4塊，均為被上訴人出賣予上訴人本件之產品。原料則為被上訴人自行提出。
⑽兩造並確認上訴人提出之合約影本為兩造約定本件貨品之品質內容，並為協議。
五、得心證之理由：
㈠本訴部分：
⑴被上訴人主張上訴人因承作臺南縣政府後壁鄉蘭花公園植栽樹木景觀改造工程，乃於96年1月3日與伊簽訂「材料買賣合約書」，約定由伊出賣黃金櫸木（含刨光倒角/CCA）1260才、單價為155元，枕木石板（6*25*6cm）2000片、單價為400元，PVC支架（一橫桿三支架）104組、單價為 500元予上訴人，系爭契約並含稅額5萬2365元後，總價款原為109萬9665元，伊實際分別於96年1月18日出貨黃金櫸木，分別在96年2月15日、96年2月27日、96年4月23日出貨枕木石板、在96年3月5日出貨 PVC支架，黃金櫸木共計出貨1007才、枕木石板出貨2000片，PVC支架出貨104組之事實，業據兩造均提出材料買賣合約書、合約明細表及被上訴人提出出貨簽收單為證，並為兩造所不爭執，堪認為真實。再依兩造上開材料買賣合約書所示，兩造分別於第 6條、第13條第1、3款分別約定：「訂金：合約訂立後收取訂金30％（現金票）32萬9000元。餘款：70％貨到工地收票（30天票）。」、「⒈本工程送審通過後合約成立生效，以實際出貨量請款。：：⒊出廠證明於收取尾款後，乙方（即被上訴人）得以交付甲方（即上訴人）。」又被上訴人主張上訴人實於96年01月15日支付30萬元之定金之事實，亦據被上訴人提出存證信函為證，並為兩造所不爭執，亦堪認為真實。而依上開兩造所提出之合約明細表所示，本件上開買賣貨品含稅總價業以 100萬元計算，是依兩造上開以實際出貨量請款之約定，被上訴人黃金櫸木原應出貨1260才，實僅共出貨1007才，即少出貨 253才，依其單價計算每才155元計算，即應減少價金3萬9215元。故本件計算上訴人尚未給付之貨款扣除上訴人已給付之定金後即應為66萬0785（0000000－000000－00000＝660785）元。上訴人雖抗辯：依系爭契約第13條第 1項約定「本工程送審通過後合約成立生效，以實際出貨量請款」，故被上訴人依約除提供系爭買賣契約之標的外，亦負有在出貨前，先將符合規範之出廠證明、硬度測試報告等文件，函送業主即臺南縣政府及監造單位審核之義務，惟被上訴人均置之不理，致上訴人無法向臺南縣政府申請驗收並請領工程款云云，但兩造上開合約第13條第1、3款乃分別約定：「本工程送審通過後合約成立生效，以實際出貨量請款」、「出廠證明於收取尾款後，乙方（即被上訴人）得以交付甲方（即上訴人）」。而本件買賣工程是經送審通過，臺南縣政府才讓上訴人進場施工之事實，亦為兩造所不爭執，是依上開合約第13條第1 款之約定，本件合約業巳成立生效。被上訴人既已配合送審通過，上訴人上開抗辯已難認為真實。而就被上訴人交付之買賣貨品應交付之文件，除上開合約第13條第 3款之約定外，並無其他約定。依該約定，上訴人既未給付尾款，被上訴人自無交付之義務。且兩造之契約既未另約定被上訴人另應交付之文件，亦難認被上訴人有須另交付其他文件之義務。又基於債之相對性，兩造間契約之是否履行，與上訴人與訴外人即臺南縣政府間之契約履行是否順利，及上訴人是否能符合臺南縣政府之品質要求，而得領取工程款項，乃上訴人如何去履行其與訴外人臺南縣政府間契約之問題，至與被上訴人無涉。上訴人上開抗辯，顯將其應如何履行與訴外人臺南縣政府間之契約與兩造間之契約相混，亦屬無據。
⑵上訴人雖又抗辯：於原告提出相關檢驗合格證明書予被告前，被告得行使同時履行抗辯云云。惟按雖因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項固有明文。惟按被告在裁判上援用民法第 264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回，最高法院亦著有29年上字第895 號判例意旨足資參照。惟如上述，本件上訴人依約應先給付尾款，且難認被上訴人有提供檢驗合格證明書予上訴人之義務。上訴人此部分之抗辯，已屬無據。再上訴人援引同時履行抗辯權，即拒絕本件價金之給付，亦與上開說明不符，亦無理由。
⑶又雖物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第 373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；為買賣標的之數物中，一物有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除，民法第 354條第1項前段、第359條、第363條第1項固分別定有明文。惟依上開規定，即知得解除一物之買賣契約者，以該物有瑕疵者為限。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，亦經最高法院著有18年上字第1679號判例意旨可資參照。即知主張買賣貨品有瑕疵之上訴人，即應就其抗辯，舉證以實其說。兩造就有關系爭貨品有無瑕疵之爭執，雖各據兩造提出檢驗合格及不合格之檢驗證明為證。惟兩造就各自提出之檢驗證明均否認係系爭貨品之檢驗證明，自未能各為有利於兩造之認定。是上訴人既就其抗辯：本件貨品有瑕疵云云，未另提出證據，以實其說，依上說明，已難認其抗辯為真實。再本件貨品經以兩造於原審協議之鑑定基準、鑑定樣品之採樣方式、鑑定機關、鑑定標準、送鑑方式經送鑑定結果，經行政院農業委員會林業試驗所、經濟部標準檢驗局分別函覆略以：『送鑑木材樣品 4件，經鑑定結果，「大Ａ」及「大Ｂ」號英名為「Dabema」、學名為「Piptadenia africana」，「小Ａ」及「小Ｂ」號英名為「Curupay」、學名為「Piptadenia rigida」，其含水率「大Ａ」、「大Ｂ」、「小Ａ」及「小Ｂ」各為13.7、13.6、12.8、12.9；枕木石板吸水率及抗壓強度均以ＣＮＳ 13295測試方法測試，樣品Ａ及Ｂ吸水率各為6.6％、5.3％，抗壓強度各為650kgf/cm2、857kgf/cm2，抗折強度以ＣＮＳ3299測試方法測試，樣品Ａ、Ｂ各為73.82kgf/cm2、64.5kgf/cm 2，原料以ＣＮＳ3299測試方法測試，摩氏硬度8─9，枕木石板以ＣＮＳ3299 測試方法測試，樣品Ａ、Ｂ摩氏硬度各為6-7，亦有行政院農業委員會林業試驗所96年12月13日農林試利字第0960007026號函及該函檢附之檢驗報告書、經濟部標準檢驗局第六組報驗發證科97年1月8日檢驗發字Ａ─2216號受託物品試驗或其他技術服務簡復單及該簡復單檢附之試驗報告在卷可稽。再依上開兩造協議本件有關瑕疵之鑑定，鑑定基準以上訴人於台南縣政府所簽立後壁鄉蘭花公園植栽樹木景觀改造工程所約定之品質為鑑定基準，兩造並確認上訴人提出之合約影本為兩造約定本件貨品之品質內容，及依上訴人所提出之上開合約所示，兩造就系爭木材乃約定其學名為「Piptadenia（原合約誤載為 Piptadenea）spp」，含水率不得高於18，而經上開鑑定，系爭木材貨品乃分別為「Piptadenia africana」及「Piptadenia rigida」，與上開約定其屬名均為相同，其含水率亦低於18，自應認被上訴人所出貨之木材符合系爭合約約定木材種類及品質。更難認上訴人抗辯：被上訴人出貨之系爭木材有瑕疵云云為真實，亦難認上訴人抗辯：被上訴人實交付瓮萼豆（學名為「Calpocalyxspp，如C.heitzii）木材云云為真實。至於上訴人上訴後辯稱：原審自作主張，未依契約之驗收方式（即由監造單位指定學術單位檢驗），私自將係爭木材送交非學術單位即行政院農業委員會林業試驗所檢驗，不論該檢驗報告結果為何，均不符契約之要求，該份檢驗報告將無法作為工程驗收之標準云云。但查訴訟中鑑定單位之選定，僅鑑定人或鑑定機關是否適格問題，原審依兩造之協議送請行政院農業委員會林業試驗所鑑定，並無不當之處，此與兩造契約約定驗收方式、標準無關，上訴人上開所辯，並無足採。又兩造就枕木石板則分別約定「一、枕木石板型式；二、面層硬化料成份分析及物化性（3kg/m2）；三、材料說明」等內容，而就其中二、面層硬化料成份分析及物化性（3kg/m2）則約定硬度以ＭＯＨＳ測試方法測試，須 8以上，其中三、材料說明則約定吸水率及抗壓強度以ＣＮＳ1329 5測試方法測試，須分小於7％及大於345 kgf/cm2，抗折強度以ＣＮＳ3299測試方法測試，須大於385kgf/cm2。再被上訴人所提供供鑑定之原料，固未能遽認係本件枕木石板所使用之原料。然依兩造上開約定，及兩造契約有關硬度 8以上之約定係列於二、面層硬化料成份分析及物化性之下，而非列於枕木石板之下，即知就有關硬度以ＭＯＨＳ測試方法測試，須 8以上者，乃指枕木石板之面層硬化原料，非指枕木石板本身須達該標準。上訴人主張：系爭工程圖說標準乃是台南縣政府之監造單位即統一數網股份有限公司所擬定，並由監造單位負責審查枕木石板有無符合契約規範，則上開MOHS硬度 8以上之規格標準究竟是規範枕木石板之成品抑或是規範枕木石板之面層硬化料成分，應以監造單位之認定為主，非兩造所能任意解釋云云，但如上所述，依兩造契約之文字已足認定有關硬度以ＭＯＨＳ測試須 8以上者，乃指枕木石板之面層硬化原料，非指枕木石板本身須達該標準，自無再需統一數網股份有限公司認定之理。亦無傳訊統一數網股份有限公司相關人員之必要。至於台灣台南地方法院檢察官97年度偵字第11324 、12090 號不起訴處分書認定系爭枕木石板檢驗之標的應為「枕木石版成品」，而非「金剛砂」原料之硬度，乃屬其見解，並無拘束本案之效力，該不起訴處分書附帶說明台中地方法院96年11月22日以原料金剛砂送審檢驗，其檢驗對象錯誤等語，尤無拘束力。另兩造就枕木石板，僅為上開吸水率、抗壓強度及抗折強度規範之約定，並未另約定其硬度。上訴人以該硬度約定，遽抗辯：枕木石板本身須達該標準云云，顯不符合兩造契約之約定，亦屬混淆，自屬無據。又就枕木石板上開有關吸水率、抗壓強度及抗折強度之檢驗結果，亦均符合兩造上開契約約定之規範，亦難認被上訴人出貨之系爭枕木石板有瑕疵存在。既難認被上訴人出貨之系爭木材及枕木石板有何瑕疵存在。上訴人抗辯：依民法第354條第1項、第359條、第363條第 1項之規定，解除枕木石板部分之買賣契約，自與上開說明解除契約之要件不符，自無理由。上訴人復抗辯：原告所提供之枕木石板及黃金櫸木之送審資料顯係偽造，依民法第 101條、兩造合約之約定，系爭合約顯不生效力云云，但查兩造材料買賣合約書第13條 1、係約定「本工程送審通過後合約成立生效」，而「本工程」所指應係上訴人所承攬之「蘭花公園植栽樹木景觀改善工程」，然而經本院向台南縣政府調取該工程之招標文件及工程契約書，上訴人並未將被上訴人所提供之「經濟部標準檢驗局出具之報告號碼為 9Ｚ000000000試驗報告」及嘉義大學鑑定合格
之報告書提供予台南縣政府審核之情事，是上訴人所指被上訴人以不實資料促使送審合格云云，即屬無稽；從而上訴人辯稱系爭合約顯不生效力云云，亦無理由。
⑷本件契約既未能認有合法解除，被上訴人即得依系爭買賣契約請求上訴人給付上開尚未給付之貨款66萬0785元。被上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈡反訴部分：
按雖因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第 226條、第353條及第260條固亦有明文。惟依上開規定，即知買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利者，乃指權利瑕疵而言，本件反訴原告就本件物之瑕疵，依上開規定請求損害賠償，已於法未合。再如前述，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段亦有明文；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件，最高法院亦著有30年度上字第18號判例意旨足資參照。故上訴人主張債務不履行損害賠償責任者，即應就其損害之發生及被上訴人有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係負其舉證之責任。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。上訴人就其主張之損害，固據其提出請款單、估價單、轉帳交易資料、統一發票為證。惟上開證據均屬私文書，被上訴人業已否認其真正，依民事訴訟法第 357條前段，私文書應由舉證人證其真正之規定，上訴人既未舉證證明其真正，已難認上訴人主張其有上開損害云云為真正。再如前述，被上訴人所出貨之系爭木材及枕木石板，均難認有瑕疵存在，更難認被上訴人有何責任原因之事實，並上訴人損害之發生與被上訴人有責任原因之事實二者之間有相當因果關係存在。是上訴人主張依民法第226條、第353條及第260 條規定不履行之損害賠償請求權，請求被上訴人賠償，自無理由。
㈢綜上所述，被上訴人依買賣契約給付貨款之法律關係，於上訴人尚未給付之貨款66萬0785元及自支付命令送達翌日即96年7月10日起至清償日止，按年息5％計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此請求之範圍，即屬無據，應予駁回。上訴人依民法第 226條、第353條及第260條規定不履行之損害賠償請求權，請求被上訴人賠償，求為被上訴人給付23萬2544元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息，核屬無據，應予駁回。上訴人之反訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果，不生影響，爰不一一論述，亦附敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　7 　　日民事第三庭 審判長法　官 陳照德
法　官 曾謀貴
法　官 李平勳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 江丞晏
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　8 　　日Ｍ