臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第150號

• 裁判案由: 給付服務報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 09 月 02 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 97年度上易字第150號上　訴　人　聯想不動產仲介經紀有限公司
法定代理人　乙○○
號10樓之1
訴訟代理人　駱威文律師
被　上訴人　甲○○
丙○○
前列二人共同
訴訟代理人　洪崇欽律師
複　代理人　楊俊彥律師
上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國97年3月4日臺灣臺中地方法院96年度訴字第1514號第一審判決提起上訴，本院民國於97年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人上訴聲明：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）被上訴人甲○○、丙○○應連帶給付上訴人新台幣（下同）56萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（上訴人於原審起訴請求被上訴人甲○○、丙○○應連帶給付上訴人676,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原審為上訴人敗訴之判決；上訴人就其中56
萬元本息部分，提起上訴；超過56萬元本息部分，未據聲明不
服，已告確定。另上訴人請求原審被告何亮妘給付253,500元本息部分，經原審為上訴人勝訴之判決，原審被告何亮妘未提起
上訴，亦告確定。）
二、被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）上訴費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、上訴人於原審主張：
（一）上訴人為「永慶不動產市政加盟店」，於民國95年6月24
日與被上訴人甲○○、丙○○就其所有坐落台中市○○區○○段47-3、47-16等二筆地號之土地及其上233建號，即門牌號碼為台中市○○區○○街168號之建物（下稱系爭
不動產），簽定「銷售同意書」，由被上訴人甲○○、丙○○委託上訴人居間仲介，約定以2,180萬元銷售系爭不
動產，委託期間自95年6月24日至95年8月31日止，並約定於買賣契約成立生效時，賣方即被上訴人甲○○、丙○○應給付成交總價4%之服務報酬予上訴人。惟嗣因前揭委託銷售之期間屆滿，而系爭不動產並未買賣成交，被上訴人甲○○、丙○○於上訴人雇員賴建佑要求繼續銷售下，復於95年12月中旬，延續前約之條件（僅委託售價不同），先以口頭就系爭不動產再次委託上訴人銷售，經上訴人承諾，委託售價為1,880萬元，而服務報酬仍應給付上訴人
成交總價4%之服務報酬。嗣在上訴人居間仲介之下，尋得買主即原審被告何亮妘，於96年2月4日何亮妘與被上訴人甲○○、丙○○，就系爭不動產，以1,690萬元之成交價
格簽立不動產買賣契約書，買賣契約成立並同時生效，被上訴人甲○○、丙○○自應依法律規定與兩造居間仲介之契約關係，連帶給付上訴人成交總價4%之服務報酬676,000元。
（二）按「民法第565條所定之居間有二種情形，一為報告訂約
機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因報告已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付」（最高法院56年台上字第2675號判例、最高法院52年台上第568號判例可資參照）。次按「依一般買賣土地習慣，
介紹人得按買賣價額百分之五之標準請求報酬，由買主給付百分之三，賣主給付百分之二。」（最高法院56年台上字第471號判例參照），末依內政部89年5月2日台（89）
內中地字第8979087號函訂定及89年7月10日台（89）內中地字第8979517號函修正之不動產仲介業報酬計收標準規
定「不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六」，可資為本案請求報酬之參考依據。上訴人於本案主張，依仲介契約之約定，各向賣方即被上訴人甲○○、丙○○請求連帶給付成交總價4%之服務報酬，及買方何亮妘請求給付成交總價1.5%之服務報酬，合計僅佔成交總額5.5%之服務報酬，尚未超過本件不動產之實際成交價金6%，並符合法律規定、前揭最高法院判例、判決及內政部前揭函之收費標準，且亦合一般仲介不動產之價目表及習慣，故應予准許。
（三）按「鑰匙為開啟房屋之工具，交付鑰匙予他人，他人即得隨時進入室內，觀看室內情狀，倘被上訴人未委請上訴人仲介房屋，上訴人即無冒無法受屋之風險，自行花費刊登廣告之可能，被上訴人亦無交付鑰匙予房屋仲介業者，任由上訴人引導外人進出訟爭房屋之理。末按「債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之變更，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為變更，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改。」（最高法院86年度台上字第2753號裁判參照）。被上訴人甲○○、丙○○確有將系爭房屋之鑰匙交付予上訴人，並任由上訴人憑交付之鑰匙進入屋內，再行佈置現場、派駐人員駐點，且製作系爭不動產之廣告銷售傳單等相關事宜，被上訴人等自應依法律規定與兩造居間仲介之契約關係，連帶給付上訴人成交總價4%之服務報酬。
（四）被上訴人甲○○、丙○○於所提民事答辯狀中亦部分自認「…本件因實際售屋金額並未達原先約定底價1,880萬元
，故上訴人依約定至多亦僅能收取1,690萬元之2%即33萬
8000元…。」可見上訴人與被上訴人甲○○、丙○○確有另行成立居間仲介之契約關係，並應有給付服務報酬之約定，自得資為有利上訴人主張事實之認定。
（五）被上訴人甲○○、丙○○另於民事答辯狀中陳稱「…上訴人同時放棄對被上訴人甲○○、丙○○之任何權利請求…」云云，與實情不符。被上訴人所提出之承諾書，係被上訴人甲○○、丙○○當時與何亮妘間互有違約爭議情形存在，上訴人同意可由被上訴人甲○○、丙○○再自行出售，然上訴人之前已發生對被上訴人甲○○、丙○○與何亮妘居間成立服務報酬權利，並無放棄之理。
二、上訴人於本院補充陳述如下：
（一）按系爭承諾書末段記載：「為維護賣方丙○○、甲○○對標的自由處置權利，公司承諾放棄對賣方再售屋之任何權利請求」等語，通觀上下文，可見該記載係針對被上訴人下一次出售而言，絕非就本件（次）買賣而言。況該屋亦僅有本次出售成交而已，並無前次之出售成交發生。實則「賣方售屋」與「賣方委託銷售房屋」，實屬二事，迥然不同，自字義上即可明顯區別，原判決認其係拋棄本件仲介費之請求云云，顯有違誤。
（二）系爭承諾書係於96年3月13日簽交予被上訴人；另被上訴
人復於96年4月16日對上訴人寄發存證信函，主張上訴人
代為處理本票強制執行時，只能取償仲介費金額，餘額則與上訴人無關云云，而非主張上訴人已拋棄仲介費之權利。由此足證，上開承諾書之記載並非拋棄本件仲介費之請求。蓋上開承諾書倘係拋棄本件仲介費之記載，則被上訴人絕無可能逾一個月後尚發函表示上訴人可取償仲介費，並主張上訴人尚未開立該所謂餘額與上訴人無關等語之承諾書。
（三）原判決已判認被上訴人就仲介費約定以成交價之百分之二計算部分業已自認，上訴人就此無須負舉證責任，又證人吳雄一、賴建佑均於原審證稱被上訴人確有同意給付上訴人仲介費60萬元等語：其二人證詞均甚詳盡，且相符合，並無瑕疵，實為可採，是上訴人與被上訴人確有約定仲介費係為60萬元，洵堪認定。
（四）本件買方表明調度資金需一段時日而開立本票，係經被上訴人所同意，且被上訴人亦將該事項以手寫方式載明於上開契約書特約事項中，在在為被上訴人所明知並同意，實不得推諉予上訴人。蓋若委託人就訂立買賣契約之獲利與風險，自行評估而為訂約，縱因此受有損害，則其損害即非居間人所致，即不得課予居間人責任，故就委託人已知之事項，自無不測可言，居間人自無責任義務。系爭買賣契約迄今仍為有效存在，本票則因買賣陷於僵局而未經聲請裁定強制執行，且上訴人均已依法履行義務，並無債務不履行之情事，買賣陷於僵局，係因被上訴人反悔惜售所致，故被上訴人主張上訴人債務不履行致其受有損害云云，已屬無據，其抵銷之主張，尤無理由。
（五）僑馥建經公司簽立予被上訴人之履約保證證書，並非兩造之約定。該履約保證書係由買賣雙方共同委任僑馥建經公司辦理，且於簽訂買賣契約之同時共同簽立「不動產買賣價金信託履約保證申請書」，並收執「買賣價金信託履約保證證書」，此載明於買賣契約書第五條第一款，實無所謂經上訴人之建議，乃委由上訴人代辦履約保證程序云云。況該履約保證證書第二條第一款所定者，係就發生買方若未能依契約履行義務之情形時，如何處理信託專戶內款項而定，文義上並無所謂「本件契約若有買方違約情事發生時，上訴人之服務費亦應待被上訴人收得定金後，始負給付之義務」之意思。即言之，該條款並非支付報酬之條件或限制約款，文理甚明。
（六）按民法第572條上段規定，必係約定之報酬始有其適用，
若屬按價目表或習慣計付者，即無該條之適用，不在得依請求而酌減報酬數額之列。準此，倘認兩造未約定報酬數額，而依價目表准許上訴人之報酬請求數額者，當無依被上訴人請求而為酌減之餘地。又民法第572條之規定要件
，尚須約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者。況本件約定報酬與通常報酬或價目表對比，並未過高（實際上較低），據此而論，上訴人所任勞務之價值甚高，而且約定之報酬為數並「未過鉅」，亦「未失其公平」，是被上訴人之酌減請求，非有理由。
三、被上訴人甲○○、丙○○則抗辯如下：
（一）被上訴人甲○○、丙○○2人，於95年6月24日，就系爭不動產與上訴人簽定「銷售同意書」，約定被上訴人甲○○、丙○○將上開房地以2,180萬元之價格，委任上訴人代
為仲介銷售，委任期間自95年6月24日起至同年8月31日止，另於買賣契約成立生效時，被上訴人應給付上訴人以成交總價4%計算之服務報酬；然於上開委任銷售期間，均無人聞問。嗣於95年12月中旬，上訴人公司職員賴建佑向被上訴人甲○○、丙○○陳稱伊有客戶要購買系爭不動產，要求被上訴人甲○○、丙○○同意由上訴人銷售。依此，被上訴人同意將委託銷售售價格降為實拿1,880萬元，而
上訴人之報酬則由其自行在1,880萬元以上加價，亦即銷
售價格在超過1,880萬元以上之部分即為上訴人之報酬，
惟若被上訴人最終同意售價在1,880萬元以下者，被上訴
人至多僅支付2%之報酬。
（二）迄至96年初時，上訴人職員賴建佑表示何亮妘有意願向被上訴人甲○○、丙○○購買系爭不動產，雙方遂於上訴人居間仲介下，於96年2月4日簽訂不動產買賣契約，買賣價金為1,690萬元，雙方約定何亮妘應分三期給付，第一期
給付簽約金170萬元，第二期給付備證用印款170萬元，第三期則給付剩餘尾款1,350萬元，其中第一期簽約金應於
96年2月12日給付，何亮妘於乃於簽約當日簽發等額之170萬元本票1紙，以為第1期簽約金之擔保給付。惟本件因實際售屋金額並未達原先約定底價1,880萬元，故上訴人依
約定至多僅能收取1,690萬元之2%即33萬8仟元之報酬。況本件因何亮妘未於96年2月16日兌付簽約金，被上訴人甲
○○、丙○○乃於96年2月16日以存證信函催告何亮妘應
於96年3月5日前支付第一期簽約金170萬元，否則將解除
系爭不動產買賣契約，然何亮妘仍未依通知履行，被上訴人甲○○、丙○○遂再以存證信函方式為解除買賣契約之意思表示，故系爭買賣契約經解除而溯及消滅。
（三）上訴人與被上訴人甲○○、丙○○第二次95年12月中旬再售屋時，是以口頭約定以底價1,880萬元加上2%、3%、4%
為銷售價出售，如未達底價，在買賣完成且取得全部價金後，才能拿2%之報酬，而非未拿到定金就要付4%之報酬。96年2月簽訂買賣契約時，上訴人雇員賴建佑有拿報酬4%
之文件要求被上訴人甲○○、丙○○簽名，然應當初約定是2%之報酬非4%；且2%報酬應在買賣完成，被上訴人甲○○、丙○○收受全部價金後才給付，故被上訴人甲○○、丙○○未簽名於上開文件。在本案中上訴人與被上訴人甲○○、丙○○間之仲介契約之報酬究竟為何，仍應以當事人合意之數額為準，上訴人雖主張雙方間之仲介報酬約定為成交價格4%，然既已為被上訴人所否認，上訴人自應就當事人合意負舉證責任，而非僅以實務上認定不動產買賣之仲介報酬上限為成交價格6%，遽認上訴人之主張有理。（四）上訴人與被上訴人甲○○、丙○○簽立之「銷售同意書」，性質亦應屬委任與居間之混合契約，而非單純之居間契約（最高法院80年台上字第1260號判決參照），故為兼顧誠信原則，預防惡意仲介，其就報酬之給付乙節，自應解釋須履行完畢始得請求。依此，本件契約既因何亮妘未依約履行，而被上訴人甲○○、丙○○依法解除契約，顯然本件上訴人之義務並未履行完畢，自不得向被上訴人請求給付仲介報酬。
（五）本件何亮妘違約後，上訴人知悉違約責任在何亮妘一方，乃與被上訴人甲○○、丙○○達成協議，上訴人將所有權狀還給被上訴人甲○○、丙○○，雙方同意由上訴人執本票向何亮妘追索其應負之責任，而上訴人則同時放棄對被上訴人甲○○、丙○○之任何權利請求，此為雙方分別簽立授權書及承諾書在案，從而上訴人既已放棄其對被上訴人甲○○、丙○○之權利，自不能再行訴請被上訴人負給付報酬義務，且何亮妘簽發之本票至今仍在上訴人處。
（六）本件買買契約簽訂時，經上訴人之建議，被上訴人甲○○、丙○○乃委由上訴人代辦履約保證程序，嗣有第三人僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）於96年2月4日書立買賣價金信託履約保證書予甲○○、丙○○。依該保證書第2條：「買方（即何亮妘）若未能依買賣契約履行
義務，經台端（即甲○○、丙○○）合法催告並依約解除買賣契約，通知買方沒收已付價金時，由本公司就前開事實認證後，將屆時信託專戶所餘價金扣除台端依約應給付之服務報酬及相關費用後，轉交台端」之約定，可證本件契約若有買方違約情事發生時，上訴人之服務費亦應待被上訴人甲○○、丙○○收得何亮妘之定金後，始負給付之義務。因此，被上訴人甲○○、丙○○聽從上訴人之建議而同意進行履約保證契約，並由上訴人代辦相關手續。職是以觀，上訴人既推薦並代辦履約保證程序，則上訴人與身為賣方之甲○○、丙○○間，就上訴人應得之報酬，即有應由上訴人自履約保證專戶取償之約定，繼而本件買方何亮妘應付至履約保證專戶之定金，在上訴人之慫恿下而以本票替代，則在該紙本票兌現前，被上訴人甲○○、丙○○當無給付報酬之義務，否則即失兩造約定採行履約保證之意旨。是故，被上訴人甲○○、丙○○至今尚未自何亮妘取得定金，自無給付報酬之義務。
（七）上訴人為不動產仲介經紀公司，本為以居間為營業之人，依民法第567條第2項規定，上訴人對於何亮妘之履約能力，本有調查義務。然上訴人對於何亮妘之履約能力，全未調查，導致被上訴人甲○○、丙○○於簽訂不動產買賣契約書後，因何亮妘無法依約給付買賣價金，被上訴人甲○○、丙○○僅能依法解除契約，故上訴人對被上訴人甲○○、丙○○有債務不履行之情事，導致被上訴人甲○○、丙○○除無法順利出賣房屋之外，甚至連因何亮妘違約所應支付之違約金亦無法取得，因此受有損害，被上訴人甲○○、丙○○自得依民法第227條規定，向上訴人請求損
害賠償。故縱認上訴人對被上訴人甲○○、丙○○具有居間報酬請求權，被上訴人甲○○、丙○○亦得以上述之損害賠償請求債權，依民法第334條之規定對上訴人主張抵
銷。況被上訴人甲○○、丙○○早已於本案起訴前，即與上訴人之員工即訴外人吳雄一達成協議，內容為被上訴人甲○○、丙○○願將彼等對於何亮妘擁有之170萬元本票
讓予上訴人，以此債之更改之方式，消滅被上訴人甲○○、丙○○原應對上訴人負擔之服務報酬債務，上訴人應就本票取償，而非再興訟向被上訴人甲○○、丙○○請求給付報酬。
（八）不動產仲介業者所收取之居間報酬，非僅在協助當事人完成不動產契約之簽訂，尚應包括契約後續履約事宜之協助。然本件被上訴人間之不動產買賣契約書，因何亮妘違約未給付價金，被上訴人甲○○、丙○○已依法解除契約，故上訴人即無提供契約後續處理事宜之服務，上訴人訴請被上訴人甲○○、丙○○給付全額之居間報酬，亦顯較其所任勞務之價值為數甚鉅，爰依民法第572條規定，請求
酌減居間報酬給付之數額。
（九）被上訴人甲○○、丙○○於96年2月4日早上到上訴人營業所，上訴人雇員賴建佑跟被上訴人甲○○、丙○○說何亮妘最高出價1,600萬元，之前有人出價都在1,600萬元以下，如不降價出售（底價1,880萬元），就會失去機會，且
何亮妘是善變的人可能不買，被上訴人甲○○、丙○○說不賣，後來上訴人在上訴人營業所2樓與買方談妥後，訴
外人吳雄一下樓跟被上訴人甲○○、丙○○說價錢已講好1,690萬元，請被上訴人甲○○、丙○○跟何亮妘簽約，
上訴人造成被上訴人甲○○、丙○○心理壓力，引人錯誤，誤導被上訴人甲○○、丙○○降價簽約，為足以影響交易秩序之欺罔行為，違反公平交易法第24條規定。
（十）證人吳雄一除受雇於上訴人公司外，更為上訴人公司負責人乙○○之配偶，為上訴人公司之實際負責人，則其到庭作證陳述之內容應僅是為上訴人單方之主張，尚不得據以證明上訴人之主張為真實。又證人賴建佑現仍受雇於上訴人公司，其證詞縱經具結，可信度仍非無疑，況證人賴建佑已自承，本件成交可以拿到佣金，可知本件訴訟之結果對證人賴建佑有相當之利害關係，顯難期待期能毫無偏頗的陳述相關事實，是證人賴建佑之證詞亦非可採。且證人吳雄一與證人賴建佑說詞有矛盾，證人吳雄一與賴建佑說詞顯不足採信。
四、被上訴人於本院補充陳述如下：
（一）上訴人從原審至鈞院自始至終皆無法提出有調查買方何亮妘之履約能力之文件或資料，益證上訴人未盡調查義務，已是明確。上訴人對於買方何亮妘之履約能力，全然未為調查，導致被上訴人於簽訂不動產買賣契約書後，因何亮妘無法依約給付買賣價金，且其為支付第一期價金所簽發之本票亦遭跳票，故被上訴人甲○○、丙○○只好依法解除契約，足見上訴人顯未盡調查義務，而對被上訴人甲○○、丙○○有債務不履行之情事，導致被上訴人甲○○、丙○○除無法順利賣出房屋之外，甚至連因何亮妘違約所應支付之違約金（即何亮妘所給付之170萬元本票債權）
亦無法取得，被上訴人甲○○、丙○○當然受有損害，上訴人指稱被上訴人未受損害云云，顯非可採。
（二）依上訴人所出具承諾書已買方何亮妘嚴重違反買賣契約應負責任，在何亮妘違約後，被上訴人自得依約沒收簽約金，取得系爭本票170萬元債權，被上訴人則於96年3月6日
出具承諾書、授權書、授權上訴人之員工吳雄一代理人，對買方採取法律行為，包括聲請本票裁定，查詢財產，及強制執行，上訴人在知悉何亮妘違約後，雙方同意由上訴人執本票向何亮妘追索其應付責任，上訴人則放棄對被上訴人之任何請求權利，並不得再對被上訴人收取服務報酬，方由被上訴人出具授託書給上訴人，上訴人於同年月13日出具承諾書給被上訴人。準此，上訴人既已放棄對被上訴人報酬請求權，上訴人事後再行反悔，實屬不該。
參、本院之判斷：
一、上訴人主張於95年6月24日與被上訴人甲○○、丙○○就其
所有系爭不動產，簽定「銷售同意書」，由被上訴人甲○○、丙○○委託上訴人居間仲介，約定以2,180萬元銷售系爭
不動產，委託期間自95年6月24日至95年8月31日止，並約定於買賣契約成立生效時，賣方即被上訴人甲○○、丙○○應給付成交總價4%之服務報酬予上訴人。惟嗣因前揭委託銷售之期間屆滿，而系爭不動產並未買賣成交，被上訴人甲○○、丙○○於上訴人雇員賴建佑要求繼續銷售下，乃復於95年12月中旬，先以口頭就系爭不動產再次委託上訴人銷售，經上訴人承諾，委託售價為1,880萬元，而服務報酬仍應給付
上訴人成交總價4%之服務報酬。嗣在上訴人居間仲介之下，尋得買主何亮妘，於96年2月4日何亮妘與被上訴人甲○○、丙○○，就系爭不動產，以1,690萬元之成交價格簽立不動
產買賣契約書，買賣契約成立並同時生效，被上訴人自應依法律規定與兩造居間仲介之契約關係，連帶給付上訴人成交總價4%之服務報酬云云。被上訴人甲○○、丙○○就第一次之委託契約不爭執，惟辯稱第二次95年12月中旬再委託上訴人售屋時，兩造是以口頭約定以底價1,880萬元加上2%、3%
、4%為銷售價出售，如未達底價，在買賣完成且取得全部價金後，才能拿2%之報酬，而不是未拿到定金即須給付4%之報酬。系爭買賣契約因何亮妘違約，被上訴人甲○○、丙○○並未取得全部買賣價金，依兩造之第二次委託售屋之約定，上訴人自不得請求仲介費；又上訴人於何亮妘違約後，曾簽承諾書予被上訴人甲○○、丙○○，表明拋棄再售房屋之全部權利，是上訴人亦不得再請求服務費等語。是本件兩造間之爭執，首應審究者為：兩造於95年12月中旬第二次之委託銷售契約有關仲介費之約定其內容為何？96年3月13日承諾
書有關「公司承諾放棄對賣方再售屋之任何權利請求」之意義為何？
二、兩造於95年12月中旬第二次之委託銷售契約有關仲介費之約定其內容為何？查：
（一）兩造於95年12月中旬第二次之委託銷售契約有關仲介費之約定，上訴人主張有關仲介費之約定為：委託售價為
1,880萬元，而服務報酬仍應給付成交總價4%之服務報酬
；被上訴人甲○○、丙○○則主張售屋時，兩造是以口頭約定以底價1,880萬元加上2%、3%、4%為銷售價出售，如
未達底價，在買賣完成且取得全部價金後，才能拿2%之報酬，而不是沒拿到定金就要付4%。依上兩造之陳述，足見兩造確有於95年12月中旬成立委託銷售房屋之契約，且有約定仲介費，僅兩造對仲介費之數額有所爭執而已。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，又當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第277條前段、第279條第2項分別定有明文。本件被
上訴人甲○○、丙○○之訴訟代理人於原審審理時略稱：「被告甲○○、丙○○委託原告賣屋的時間在95年8月31
日就已期滿，在95年底，原告的職員說有人對系爭不動產有興趣，所以要求被告甲○○、丙○○是否再讓原告賣，當時之約定是把委託價格降到實拿1,880萬元，原告委託
費用在1,880萬元上面自行增加居間報酬，後來因為居間
的結果售價一直沒有辦法達到1,880萬元，是以1,690萬元成交，因為沒有達到1,880萬元，所以當時約定只能以
1,690萬元的百分之2即338,000元為仲介費，原告本件請
求仍然依早已經期滿的契約請求4%的報酬沒理由等語（見原審96年7月9日言詞辯論筆錄，原審卷第48頁）。被上訴人甲○○、丙○○於原審96年7月9日所庭呈之民事答辯狀亦為相同之陳述（見被上訴人甲○○、丙○○所提出之民事答辯狀第2、3頁，原審卷第56、57頁），足認被上訴人甲○○、丙○○就仲介費約定以成交價1,690萬元的2%即
338,000元部分業已自認。雖被上訴人甲○○、丙○○嗣
後補稱，上開仲介費之約定是附有條件（即需拿到全部買賣價金始給付仲介費），因訴訟代理人與被上訴人溝通不良，所以未在第一次開庭時陳述云云。然查上開仲介費附有條件之約定，是兩造本件約定仲介費可否請求之重要之點，而此重要之點，被上訴人甲○○、丙○○於委託律師時，竟未向律師提及，顯無可能，本院因而認被上訴人甲○○、丙○○之代理人於開庭所為之陳述及民事答辯狀所述就仲介費為成交價1,690萬元的2%即338,000元部分已自認，依上開法條之規定，上訴人就被上訴人甲○○、丙○○自認之部分已無須負舉證責任。
（三）上訴人雖主張仲介費為成交價之4%部分，然為被上訴人甲○○、丙○○所否認，上訴人對此部分自應負舉證責任。上訴人所舉證人賴建佑、吳雄一雖於原審審理時證述兩造有約定仲介費為成交價之4%，惟查證人吳雄一於原審證述略以：伊於約定仲介費時並未在場，經紀人賴建佑跟伊報告的時候並沒有說服務費的給付條件有另外約定，簽訂買賣契約時伊在場，賣方也沒有另外提到在什麼條件下才願意支付服務費，原本我們仲介服務費是成交價4%，那天買賣雙方見面談，買賣價金有差距，被告甲○○同意實拿
1,634萬元，授權給被告丙○○，甲○○就到公司外面散
步，最後丙○○同意實拿1,630萬元，給公司60萬元服務
費，公司因考量買方很有誠意要買，所以就吸收4%的差額，就以60萬元為賣方服務報酬，簽完約之後，承辦人賴建佑依原先賣方承諾要補委託書，賣方針對60萬元表示希望公司能少收10萬元，因為公司不同意，所以委託書只簽一半，後面就沒有簽了，因為條件是簽約前跟簽約後賣方意思表示不一致，所以公司才依原委託條件4%為請求等語。另證人賴建佑於原審審理時證稱略以：第二次仲介對於服務報酬沒有特別約定，但是大家都是照原來第一份的銷售合約，本件買賣雙方對於價格有落差，開始時是三方面當面談，賣方最後以1,630萬元實拿，後來買方拉到最高
1,690萬元，並同意服務費60萬元給我們，因為賣方後來
反悔，只同意給56萬元，後來甲○○打電話給伊不給56萬元，只同意給50萬元等語（見原審96年12月4日言詞辯論
筆錄，原審卷第137至139頁）。依上開證人之所述，尚無法證明兩造就仲介費係約定依成交價之4%計算，此外上訴人就仲介費超過成交價2%部分，並未提出其他證據以資證明，則其主張自不足採。
三、96年3月13日承諾書有關「公司承諾放棄對賣方再售屋之任
何權利請求」之意義為何？
上訴人稱因何亮妘簽約款所交付之本票到期未兌現違約，所以出具承諾書同意被上訴人甲○○、丙○○再自行出售房屋，然上訴人之前已發生對被上訴人甲○○、丙○○之報酬給付請求權利，並未放棄云云。經查：
被上訴人經上訴人仲介下，於96年2月4日與何亮妘簽訂不動產買賣契約，買賣價金為1,690萬元，雙方約定何亮妘應分
三期給付，第一期給付簽約金170萬元，第二期給付備證用
印款170萬元，第三期則給付剩餘尾款1,350萬元，其中第一期簽約金應於96年2月12日給付，何亮妘於乃於簽約當日簽
發等額之170萬元本票1紙，以為第1期簽約金之擔保給付。
因何亮妘未於96年2月16日兌付簽約金，被上訴人甲○○、
丙○○乃於96年2月16日以存證信函催告何亮妘應於96年3月5日前支付第一期簽約金170萬元，否則將解除契約。屆期，何亮妘仍未支付第一期簽約金170萬元；被上訴人遂於96年
3月6日出具授權書載明：「授權人甲○○、丙○○辦理九十六年二月四日與何亮妘所簽訂不動產買賣契約之第一期款，其中本票一百七十萬元向法院聲請本票裁定乙事，暨地方法院民事裁定與相對人何亮妘申請財產清單、綜合所得稅申報書、強制執行等事務，茲因事務冗繁，不克親自到場。特授權吳雄一君為代理人，代理本人辦理上項諸事宜及文件收受」並同時出具承諾書載明：「授權人甲○○、丙○○授權吳雄一君為代理人，辦理九十六年二月四日與何亮妘所簽訂不動產買賣契約之第一期款，其中本票一百七十萬元向法院聲請本票裁定乙事，暨地方法院民事裁定與相對人何亮妘申請財產清單、綜合所得稅申報書、強制執行等事務，授權人承諾配合代理人辦理上項諸事宜等相關文件供給和協助」。上訴人則於九十六年三月十三日出具承諾書與被上訴人，上開承諾書載明：「永慶不動產市政加盟店於九十六年二月四日居間仲介成交「台中市○○區○○路168號」案件，茲因買
方何亮妘未能依約定期限完成給付賣方第一期款，經存證信證信函書面通知買方履約至今已超出寬限期7天，買方仍未
能給付期款，嚴重違反買賣契約應負責任。本公司得見證事端本末，為維護賣方丙○○、甲○○對標的自由處置權利，公司承諾放棄對賣方再售屋之任何權利請求」等語（見原審卷第126至128頁）。再參酌被上訴人復於96年4月16日對上
訴人寄發存證信函內載：「台端於九十六年二月四日仲介本人與何亮妘就本人坐落台中市○○區○○街一六八號買賣乙節，何亮妘因違約，本人已解除認買賣契約，依約台端之仲介費用與本人並不相干，本人於九十六年三月六日並簽承諾書授權吳雄一先生辦理何亮妘所簽發本票一百七十萬元向法院聲請裁定乙節，台端當時並同意開立承諾書，承諾上揭本票台端聲請執行只能取得仲介費用金額，餘額與台端無關，惟台端至今尚未開立上揭承諾書與本人，為表慎重特以此函告知台端，本人九十六年三月六日所授權有關處理何亮妤壹佰柒拾萬本票乙節，台端惟有仲介費用金額受償之權利，餘額與台端並不相干」（見原審卷第130、131頁）。足證上訴人出具本件承諾書之原因，係因何亮妘經延期後，仍未依約定期限給付第一期簽約金，其嚴重違約情節致被上訴人甲○○、丙○○未取得簽約款170萬元；且被上訴人已授權上訴
人就買受人何亮妘為支付第一期簽約金170萬元所簽屬之本
票行使權利，上訴人始出具系爭承諾書，而上訴人出具系爭承諾書既載明係為維護賣方即被上訴人丙○○、甲○○對標的自由處置權利，即無上訴人所指委託上訴人為第三次銷售可言；且系爭不動產被上訴人甲○○、丙○○亦未再委託上訴人為第三次銷售，是上訴人主張系爭承諾書上記載「公司承諾放棄對賣方再售屋之任何權利請求」，係指第三次之售屋權利，顯與常情事理不符。是該承諾書所謂放棄再售房屋之任何權利請求，應係指系爭第二次委託銷售房屋之權利（包括此次仲介費請求），甚明。故被上訴人甲○○、丙○○抗辯稱上訴人已拋棄本件仲介費之請求，應堪採信。
四、綜上所述，被上訴人甲○○、丙○○抗辯上訴人已拋棄本件仲介費之請求，為可採信。則上訴人依契約法律關係，請求被上訴人甲○○、丙○○應連帶給付仲介費56萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬無據，應予駁回。原審駁回上訴人此部分之請求及假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　2 　　日民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸
法 官 翁芳靜
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳桂芬
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　2 　　日Ｍ