臺灣高等法院 臺中分院97年度再易字第62號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 12 月 22 日
• 當事人: 利奇機械工業股份有限公司

臺灣高等法院臺中分院民事判決　97年度再易字第62號
再 審原 告　利奇機械工業股份有限公司
法定代理人　甲○○
再 審被 告　彥豪金屬工業股份有限公司
法定代理人　乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國97年9
月24日本院94年度智上易字第4號確定判決提起再審，本院判決
如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。經查， 本院94年度智上易字第4號確定判決（下稱原確定判決） 因不得上訴第三審，故於97年9月24日宣判後即告確定，而其判決正
本於民國（下同）97年10月3日送達於再審原告，有送達證
書附原審卷可稽（見該卷三第161頁），則再審原告於97年
11月3日提起本件再審之訴，並未逾30日之不變期間，於法
尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、再審原告提起本件再審之訴主張略以：原確定判決駁回再審原告之上訴，係以再審原告（即上訴人）未能證明再審被告（即被上訴人）之產品有侵害再審原告之專利權，復未能證明再審原告所流失之客戶訂單，係因該客戶轉向再審被告購買再審被告之侵權產品，而致再審原告有損失事實為理由。惟查：
（一）原確定判決，有民事訴訟法第496第1項第1「適用法規顯
有錯誤」之再審理由：
１、以律師文書用語講求精準、嚴謹之經驗法則觀之，再審被告就再審原告於本件起訴前，去函要求渠停止侵害專利權並出面協商，所函覆內容係謂「TEKTRO930AL夾器系列商
品」、「重新改變設計，、、、是以新產品已無專利方面之問題」，非明確回覆「930AL型號產品僅係樣品，並未
生產」，復佐以再審被告負責人於勘驗時，自承已重新設計、不再生產等語，可知再審被告之930AL型號係業已生
產之產品，並包括系列商品。原審於明久捷安特車行扣得之自行車內零件，經鑑定認有侵害再審原告專利之事實，亦可知再審被告仍繼續製造、販售侵害再審原告專利權之商品，且除930AL型號，尚有系列商品，再審被告於接獲
警告函或起訴狀後，並改變其侵權產品之型號。而由證人張聰育於原審稱：「我們採購是直接以公司名稱型號，向彥豪公司詢問產品」之證詞，930AL型號係再審被告已編
有型號之產品，即其原有產品；依商業習慣，買方大量訂購前，向賣方索取極少量成品，即業已量產之產品，待確定後始正式下單，屬平常之事，不能依此即逕謂再審被告提供之該項成品，係僅止於製造前之開發階段。故由上可知，原審依自由心證判斷事實真偽，認定再審被告尚未達製造販售行為，顯有違經驗法則，即屬消極不適用民事訴訟法第222條之情形。
２、又原審於明久捷安特車行扣得之自行車內零件，已鑑定認有侵害再審原告專利，如前所述，再審原告即已舉證證明受侵害之事實，且再審被告應已改變其侵權產品之型號，詎原審仍拘泥於930AL型號謂：「惟送鑑定者並非上開930AL夾器樣品，已為兩造所不爭執、、、，故上訴人此部分主張，尚不足資為有利於其之證明。」，而未對再審原告行使闡明權，諭知為聲明或陳述上之敘明或補充，亦未調查該待鑑定物品與930AL夾器是否為實質上相同產品，即
逕以再審被告可隨時改變之產品型號之不同，而不採納有利於再審原告之證據與主張，顯有不適用民事訴訟法第
199條第2項、第222條第3項、第286條等規定。
３、再審原告曾提出銷售明細單等資料證明所受損害數額，並依專利法第85條第3項規定請求新臺幣100萬元之損害額。再審原告並曾於原審依民事訴訟法第344條第1項第4款規
定，請求命再審被告提出商業帳簿，以計算所受損害額，惟遭其所拒絕。嗣再審被告之產品經鑑定，證實確有侵害再審原告專利，原審無視於此，而認再審原告主張為真，亦未依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況，依其心證定數額，逕謂再審原告未能舉證而駁回再審原告之上訴，亦顯有未適用上開法規之情形。
（二）原確定判決有民事訴訟法第496第1項第2款「判決理由與
主文顯有矛盾」之再審理由：
查原確定判決第15頁倒數第5行明載：「至於上訴人於本
審請求其自明久捷安特車行扣得之自行車內零件送鑑定，雖有部分落入上訴人專利範圍內，有專利侵害鑑定報告書附卷足憑」，可知所指之待鑑定物業經法院送鑑定，依鑑定結果可認對再審原告之專利構成侵害，且該待鑑定物既經原審送請鑑定，則顯屬再審被告之產品（否則即於本案無關，原審何會同意送鑑定），且係再審被告販售，直接或間接供貨給上開車行而遭扣得，再審被告自就此產品販售得利。該扣得產品即待鑑定物品縱非930AL夾器樣品，
或屬再審被告其他型號之侵權商品，或為同一產品，僅係更改型號，均難掩再審被告侵權獲利之事實，再審原告請求損害賠償，自有理由。未料，原審於判決理由中據鑑定報告認再審被告構成侵權，卻以再審原告未證明有損害而於主文駁回上訴，可見原確定判決理由與主文之顯然矛盾云云。
三、本件再審原告提起再審之訴，係以原審依自由心證判斷事實真偽，認定再審被告尚未達製造販售行為，顯有違經驗法則，即屬消極不適用民事訴訟法第222條之情形；再審原告另
主張其已舉證證明受侵害之事實，且再審被告應已改變其侵權產品之型號，原審仍拘泥於930AL型號，未對再審原告行
使闡明權，亦未調查待鑑定物品與930AL夾器是否為實質上
相同產品，即逕以再審被告之產品型號不同，而不採納有利於再審原告之證據與主張，顯不適用民事訴訟法第199條第2項、第222條第3項、第286條等規定；再審原告且稱原審未
依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況，依其心證定再審原告之損害數額，逕謂再審原告未能舉證而駁回再審原告之上訴，亦顯有未適用上開法規之情形；均構成民事訴訟法第496條第1項第1款所規定之再審事由云云。
四、按民事訴訟法第496條第l項第l款所謂適用法規顯有錯誤，
係指確定裁判就事實審法院所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形，即所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言。至事實審法院認定事實之職權、漏未斟酌證據及認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形，究與所謂適用法規顯有錯誤之再審事由有間，自不得以其適用法規顯有錯誤為由，對確定裁判提起再審之訴或聲請再審（參見最高法院60年臺再字第170號、
63年台上字第880號、63年台再字第67號判例、87年度台上
字第1936號判決及司法院釋字第177號解釋意旨）。
（一）本件原確定判決就再審原告之系爭新型專利權是否確遭再審被告侵害之爭點，已於原確定判決事實及理由欄四㈠至㈢審酌各項事證，詳細論述：「
１、上訴人（即再審原告）自行送請國立中興大學及陳天賜技師鑑定之產品僅為一個『彥豪９３０ＡＬ夾器』，其他部分系列產品則闕如，為上訴人所是認，又該只送鑑定之９３０ＡＬ剎車夾器為再審原告公司向達陸公司所購得，有上訴人提出九十二年十一月十二日達陸公司發票及銷貨憑單各一份為證；並參酌證人張聰育即達陸公司經理之證述，認上訴人所送請鑑定之彥豪９３０ＡＬ剎車夾器，係上訴人先主動向達陸公司要求詢價索樣，達陸公司再向被上訴人公司無償取得該樣品後轉售上訴人，數量僅為一個，而該剎車夾器之主體確實為被上訴人所製造，依常情如欲鑑定該剎車夾器中之微調裝置與上訴人之剎車臂彈力微調構造有無相同，則必需予以拆解待鑑之整組夾器，因此除非有積極事證可認被上訴人交予達陸公司之該只彥豪９３０ＡＬ剎車夾器中之微調裝置確實有遭人換置他品之情事，否則上訴人向達陸公司所購買送鑑之整組９３０ＡＬ剎車夾器應係被上訴人所製造，惟被上訴人所交付予達陸公司之上開一只９３０ＡＬ型剎車夾器，乃係基於上訴人之要求而製造給付此型樣品，且據證人張聰育於作證後，經其查證上訴人提出之發票上達陸公司售予上訴人之彥豪９３０ＡＬ剎車夾器，證實為彥豪公司產品，達陸公司係依樣品訂單處理，並未付款予彥豪公司，有達陸公司查證說明書一份在卷可稽（見原審卷第二六八頁），此部分事實，並為兩造不爭執，顯見被上訴人所交付予達陸公司之上開一只９３０ＡＬ型剎車夾器樣品，僅屬製造前之開發階段而已，自難遽此謂被上訴人已達到製販售行為。
２、本件中興大學、陳天賜技師之鑑定係私下受上訴人之委託鑑定，非由法院選任，為上訴人所自承，是上訴人提出之中興大學、陳天賜技師鑑定報告，僅能認為是上訴人所提用以證明其主張之證據資料，尚非民事訴訟法所稱之鑑定，其真實性，尚屬可疑。況且，上訴人僅將一只被上訴人所製造之彥豪９３０ＡＬ此類型剎車夾器之樣品送請鑑定，縱其所稱之鑑定結果該只樣品所用之微調裝置與上訴人系爭微調構造專利權有實質相同之情形係屬為真，亦僅為一只９３０ＡＬ之樣品，尚無法即此證明上訴人主張由被上訴人製造生產之『彥豪（ＴＥＫＴＲＯ）９３０ＡＬ夾器』及其系列產品、、、等全部產品，均有侵害上訴人系爭專利權之情事存在。至於被上訴人在本院九十三年度聲字第四六九號保全證據事件中，於九十三年八月三十日到被上訴人公司施行勘驗時，其法定代理人表示上訴人起訴主張之夾器，因已重新設計不在生產，無法提供相關資料等語，已據本院調取該案卷宗核閱屬實，復為被上訴人所不爭執，依上開勘驗筆錄中被上訴人法代之陳述內容，僅可認定被上訴人公司曾生產上訴人主張之產品（如上之樣品），於本院至現場勘驗時因該等產品已不再生產，故無法提供予以扣押，就以『產品已重新設計』一語，尚無法作為被上訴人已承認其原來生產之產品有侵害上訴人系爭專利權事實之意思存在。
３、上訴人又以伊於起訴前曾去函要求被上訴人停止侵害並出面協調善後，被上訴人委請律師函覆內容及被上訴人公司型錄目錄上已將系爭「９３０ＡＬ」刊登其上，有上訴人提出雜誌目錄一份為證，依專利法第一百零六條之規定，販賣之要約亦屬侵害專利權之行為，可見被上訴人並不否認曾生產侵害上訴人專利權之產品等語；被上訴人就型錄之真正及有出產系爭夾器固不爭執，惟否認有製造販售，辯稱系爭９３０ＡＬ夾器僅為樣品等語。按『價目之寄送，不視為要約』，民法第一百五十四條第二項但書定有明文，故縱被上訴人之公司型錄目錄上已將系爭『９３０ＡＬ』刊登其上，亦僅屬要約引誘行為，尚難認為販售之要約。再者，被上訴人所交付予達陸公司之上開一只９３０ＡＬ型剎車夾器樣品，僅屬製造前之開發階段而已，已如前述，故上訴人上開主張，被上訴人有製造或販賣之要約而侵害其專利權之行為云云，為不可採。」等語。
是原確定判決已明確認定再審被告交付予訴外人達陸公司之930AL型剎車夾器樣品，僅屬製造前之開發階段；中興
大學、陳天賜技師之鑑定係私下受上訴人之委託鑑定，該證據資料，非民事訴訟法所稱之鑑定，其真實性，尚屬可疑；且無法證明被上訴人製造生產之「彥豪（ＴＥＫＴＲＯ）９３０ＡＬ夾器」及其系列產品，均有侵害上訴人系爭專利權之情事存在。
（二）就再審原告請求損害額之主張，原確定判決並於事實及理由欄四㈣中，加以審認說明：「、、、惟查，上訴人稱其將該公司生產使用系爭專利權微調構造之產品ＴＸ－２２、ＴＸ２２Ｅ、ＴＸ－３２、ＴＸ－１０５Ｌ、ＴＸ２１８Ｔ等系列產品，分別售予美國客戶ＴＲＥＫ　ＢＩＣＹＣＫＥ　ＣＯＲＰ. 及台灣客戶巨大公司、愛地雅公司，九十二年度之出貨量為二千餘萬元云云，所提出之資料為其自行繕製之銷貨明細表，全無客戶之買賣收貨簽章，難據以認定該等客戶確實有向上訴人購買系爭專利權之產品，且資料中之數據僅為出貨量，並非其所獲得之利潤，復無法作為其損害之計算依據。又上訴人並未提出上開美國客戶及台灣客戶有向被上訴人購買上訴人所稱之產品等任何事證，其又僅取得一只被上訴人所生產之９３０ＡＬ夾器樣品送請鑑定，而此類９３０ＡＬ夾器經原審法院向巨大公司及愛地雅公司查詢有無於九十二年、九十三年間向被告購買該類夾器，經該二家公司均函覆稱『無』，、、、證人即巨大公司職員傅俊貿於本審亦到庭稱就９３０ＡＬ夾器部分，從電腦查無與被上訴人有交易資料等語（見本院卷第二宗第一四五頁背面），況上訴人亦已自承被上訴人本身亦有剎車器彈簧微調裝置之專利權無訛，是縱使依上訴人之請求向上開二家公司查詢渠等曾向被上訴人公司購買具有剎車彈力微調構造夾器之全部數量及價格（無論任何類型），亦無法據此證明該二家公司向被上訴人所購買之具有剎車彈力微調構造夾器，均為侵害上訴人系爭專利權之產品、、、。又被上訴人交予達陸公司之該只彥豪９３０ＡＬ夾器樣品並未收取任何報酬，即被上訴人並未因該只樣品獲得任何利益，是上訴人所稱之上開損失係因被上訴人之侵害行為所致，其所提出之證據，自難採信。至於上訴人於本審請求其自明久捷安特車行扣得之自行車內零件送鑑定，雖有部分落入上訴人專利範圍內，有專利侵害鑑定報告書附卷足憑（見本院卷第一宗第一一七至一三三頁），惟送鑑定者並非上開９３０ＡＬ夾器樣品，已為兩造所不爭執（見本院卷第二宗第八十三頁），故上訴人此部分主張，尚不足資為有利於其之證明。」等語。是原確定判決亦已明確認定，再審原告就系爭新型專利權受損害之事實，舉證不足；上訴人就所稱損失係因被上訴人之侵害行為所致，依其所提出之證據，亦難採信；再審原告向再審被告主張請求系爭新型專利權遭侵害之損害額，為無理由。
（三）按民事訴訟採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料均應以當事人所聲明及所主張者為限。審判長之闡明義務或闡明權之行使，亦應限於辯論主義之範疇，不得任加逾越，故審判長尚無闡明令當事人提出新訴訟資料之義務。且法院有無不能得心證或有無其他必要情形，非依職權調查證據不可，乃一種事實，法院未為職權調查證據，究不生違背法令問題，非得據為第三審上訴理由；最高法院85年度台上字第556號裁判意旨可資參照。本
件再審原告雖指稱原確定判決有消極不適用民事訴訟法第222條、第199條第2項、第286條等規定之上開情形，然事實審法院之自由心證如何形成，既業據原確定判決參酌兩造所聲明、主張之各項事證論述碁詳，已如前述，原確定判決縱應行使闡明權，亦不得逾越兩張所主張之範圍。揆諸前開最高法院裁判意旨，原確定判決既無闡明令再審原告再為提出新訴訟資料之義務，有無不能得心證，或有無必要情形應依職權調查證據，尚屬一種事實，從而，原確定判決前開就再審被告有無侵害再審原告系爭新型專利權之行為，及再審原告就損害情形舉證不足等情形所為之認定，即核屬事實審法院認定事實、取捨證據之職權。參照上揭最高法院判例、判決與司法院解釋意旨，原確定判決前開認定，縱有認定事實錯誤、取捨證據失當之情形，仍與所謂適用法規顯有錯誤之再審事由有間，再審原告自不得以原確定判決適用法規顯有錯誤為由，對之提起再審之訴。則再審原告執前詞主張原確定判決有消極不適用民事訴訟法第222條、第199條第2項、第286條等規定，構成民事訴訟法第496條第1項第1款所定之再審事由，即無理由
。
五、次按「民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。茲確定判決於理由項下，認定再審原告對於再審被告部分之上訴，為無理由，而於主文諭示駁回再審原告此部分之上訴。依上說明，並無判決理由與主文顯有矛盾之情形。」業經最高法院80年台再字第130號
判例意旨揭示在案。本件再審原告謂原審於判決理由中，據鑑定報告認再審被告構成侵權，卻以再審原告未證明有損害而於主文駁回再審原告之上訴，可見原確定判決理由與主文之顯然矛盾等語。經查，原確定判決於事實及理由欄第四項中，已分別就再審原告主張再審被告侵害系爭新型專利權等情，逐項審酌而認定為無理由，並認定再審原告就受損情形與損害額計算依據之舉證不足，且於事實及理由欄第五項綜合論述：「綜上所述，上訴人僅以一只其向第三人達陸公司取得被上訴人製造之彥豪９３０ＡＬ夾器樣品，實難證明其所稱被上訴人生產之「彥豪（ＴＥＫＴＲＯ）９３０ＡＬ剎車夾器」及其系列產品「８２９ＡＬ、８６２ＡＬ、８３７ＡＬ、８４５ＡＬ、８５７ＡＬ、８５７ＡＬ（Ｓ）、８５５ＡＬ（Ｓ）、８９３ＡＬ、９２０ＡＬ、９２４ＡＬ、９２６ＡＬ、ＲＸ１、ＳＵ１１、ＳＵ１２等產品，有仿冒使用上訴人系爭專利權之彈力微調構造，侵害其系爭專利權，且其亦未舉證證明其所流失之美國ＴＲＥＫ　ＢＩＣＹＣＫＥ　ＣＯＲＰ. 及台灣巨大公司、愛地雅公司等客戶之訂單，係因該等客戶轉向被上訴人購買有侵害上訴人專利權產品之剎車夾器，並因而導致上訴人有損失之事實，是此上訴人主張被上訴人侵害其系爭專利權，並依專利法第八十五條第一項第一款之規定請求被上訴人賠償損害，即於法無據，不應准許。」等語；核與原確定判決主文所諭知：「上訴駁回」係屬一致，並無主文與判決理由間有相反之諭示。參照上開最高法院判例意旨，再審原告以原確定判決有主文與理由矛盾之再審事由云云，自無足採。
六、綜上所述，本件再審原告主張本院94年度智上易字第4號確
定判決有適用法規顯有錯誤及判決理由與主文顯有矛盾之情事，顯非可採，已如前述。從而，再審原告執前詞而依民事訴訟法第496條第1項第1、2款之規定提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依民事訴訟法第502
條第2項、第78條判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　22　　日民事第二庭 審判長法　官 邱森樟
法　官 蔡秉宸
法　官 翁芳靜
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳桂芬
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　22　　日Ｍ