臺灣高等法院臺中分院97年度建上字第20號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　97年度建上字第20號上訴人即附帶被上訴人　臺灣中國工程建設股份有限公司法定代理人　　甲○○ 訴訟代理人　　劉雅洳律師被上訴人即附帶上訴人　　交通部公路總局西部濱海公路中區工程處法定代理人　　丙○○ 訴訟代理人　　徐文宗律師複　代理人　　林雅儒律師乙○○ 上列當事人間請求給付追加工程款事件，上訴人對於中華民國97年 1月18日臺灣台中地方法院94年度建字第33號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於中華民國97年 9月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰參拾捌萬陸仟壹伍拾肆元，及自民國九十四年八月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；另應再給付上訴人營業稅新臺幣陸萬玖仟參佰零捌元。上訴人其餘上訴、被上訴人附帶上訴均駁回。本判決所命給付，於上訴人以新台幣肆拾陸萬貳仟元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣壹佰參拾捌萬陸仟壹佰伍拾肆元為上訴人供擔保後，得免為假執行。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十八，餘由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：被上訴人即附帶上訴人之法定代理人於民國97年7月16日起變更為丙○○，並於97年9月22日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀一份在本院卷為證（見本院卷第144-146頁），合先敍明。乙、實體方面：壹、聲明部分：一、上訴人方面即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：㈠上訴部分：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）7,652,025元，及自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並於給付時加計百分之5營業稅。⑶上訴人願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。㈡附帶上訴部分：駁回附帶上訴。二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）方面：㈠上訴部分：⑴駁回上訴。⑵如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。添添㈡附帶上訴部分：⑴原判決不利於附帶上訴人部分應予廢棄。⑵上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴應予駁回。 ⑶訴訟費用由附帶被上訴人台灣中國工程建設股份有限公司負擔。貳、陳述及理由部分：一、上訴人主張： ⒈「西濱快速公路（WH48-1標）崙背灣～鹿港段（176K+900～180K+687）新建工程」（下稱系爭工程），原係由九泰營造工程股份有限公司（下稱九泰公司）與臺灣省交通處公路局西部濱海公路中區工程處於民國88年 1月30日簽訂工程合約（下稱系爭工程合約）。工程施作期間，臺灣省交通處公路局改制為交通部公路總局，原承包商九泰公司已於90年 8月16日及同年月29日與台崧混凝土有限公司、彰鹿預拌混凝土有限公司、物格股份有限公司、昌裕營造有限公司（下稱台崧等 4家公司）及上訴人簽訂債權讓與同意書、債權讓與同意書補充條款，依第1條、第3條之約定，九泰公司將已施作尚未請領之工程款債權、後續施作完成可得之所有工程款債權讓與台崧等4家公司及上訴人，並經法院公證，且於90年8月17日依合約附件「公路局監督付款實施要點」檢附協議書（內含債權讓與同意書）通知被上訴人，被上訴人於90年10月18日函覆九泰公司表示應予存查。嗣於94年 1月24日，台崧等 4家公司復與上訴人簽訂債權讓與同意書，約定將上述90年 8月16日及同年月29日債權讓與同意書、債權讓與同意書補充條款，所受讓之債權，全部轉讓與上訴人，上訴人並於94年3月7日發函通知被上訴人，被上訴人於94年 3月23日函請上訴人提出債權讓與同意書正本，並副知台崧等 4家公司，對於債權讓與同意書內容如有異議請於文到 5日內提出異議，否則以無異議同意債權內容。則被上訴人對上訴人已受讓九泰公司對被上訴人就系爭工程已施作尚未請領之工程款債權、後續施作完成可得之所有工程款債權，並不爭執。又90年8月16日債權讓與同意書第6條約定：九泰公司同意有本工程尚未完成之後續工程，由上訴人等人接續完成，工程款由上訴人等人領取等語，就上訴人與九泰公司而言，係債務承擔契約，被上訴人已於90年10月18日函覆九泰公司表示應予存查，依民法第301條之規定，該債務承擔契約對被上訴人亦發生效力。系爭工程原訂工期為1080日曆天，於88年2月19日開工，施工期間經被上訴人核准免計工期92天及展延工期605天，而於92年12月30日如期竣工，並經被上訴人於93年4月22日驗收合格。 ⒉全套管基樁「廢土處理」費用5,529,180元部分： ⑴系爭工程橋工部分「1.5m∮全套管場鑄基樁」、「2.0m∮全套管場鑄基樁」等工程項目，因其基樁施工產生之剩餘土方，應可供作路基回填土之用，為求土方資源再生利用，並達成減少土方運棄對週遭環境汙染衝擊之機會，原承包商九泰公司於88年 8月11日函請被上訴人同意全套管基樁施工餘土，移撥作為路基回填用土，並經被上訴人於88年11月16日函覆同意。依工程合約全套管基樁施工所生廢土處理單價為每立方公尺48.26元，即單價分析表之第301-1、301-2、301-3、301-4項次、第302-1、302-2、302-3、302-4項次，其處理流程：第1項「全套管基樁」、第2項「海上施工」、第 3項「廢土」、第4項「運棄（經海上便橋）」、第5項「場外（未指定地點）」，無個別單價，每立方公尺48.26元之單價含項目為第3、4、5項部分。工程合約並未指定棄土場，不論棄土於何處，只要上訴人完成「廢土處理」之項目，依施工補充說明書第35條及民法第490條第1項之規定，被上訴人即應給付「廢土處理」費用。「廢土處理」費用係隨「全套管場鑄基樁」單價於第50期（含）前曾依照合約第7條規定每月辦理估驗計價，但於第1次工程變更經費，於90年11月 5日第51期估驗時，扣除以前已計價費用，之後被上訴人就「全套管場鑄基樁」單價計價時，均係以扣除其中之「廢土處理」費用後之單價計價。惟全套管基樁單價分析表內之「廢土處理」尚難認即屬含運棄之「廢方處理」，且依據補充說明書第35條所載，原合約並未提供基樁餘土所需棄土場之水土保持費與土地使用補償費，是被上訴人逕自刪減單價分析表內之「廢土處理」費用，並無理由，再此部分由九泰公司施作部分之金額為5,060,912元，上訴人施作部分之金額為468,268元，共計5,529,180元。 ⑵被上訴人引89年 9月26日、89年12月28日協調會結論，主張其與原承包商九泰公司已合意廢土處理費用應予以扣除云云，並不可採，上訴人否認之。因該會議結論係一打字稿，並無任何人之署名，更無任何九泰公司表示同意之文字出現，其係被上訴人片面作成，並非九泰公司與被上訴人之合意。且由被上訴人92年1月29日濱中工字第0920003319號函：「本處辦理第 1次變更預算時，將該工作項目單價分析之『廢土處理』於予扣除，經陳報並奉准在案，惟承包商雖曾表示異議，本處均未予同意，因此承包商將本標其他有關土方各項異議部分，彙總向工程會要求調解，本處申訴詳附件三」等語即明。 ⑶本件於行政院公共工程委員會調解時，建議被上訴人不應扣除「廢土處理」費用5,529,180元，被上訴人亦同意不扣除該「廢土處理」費用5,529,180元。然被上訴人報請上級主管機關交通部公路核定後，卻函覆行政院公共工程委員會不同意接受該調解建議，致雙方調解不成立。由此可證明九泰公司與被上訴人並未達成「廢土處理」費用應予扣除之合意。 ⑷對於行政院公共工程委員會96年 1月25日之工程技術鑑定委員會鑑定書之意見：關於廢棄土費用是否應予扣除，兩造有爭議，且為法律上爭議，亦非送請鑑定之事項，則鑑定書關此意見非為妥適。 ⒊全套管基樁施工剩餘土供作路基回填土方增加二次處理（下稱二次處理）費用2,195,800元部分： ⑴所謂「供路基回填土方」係指合約附件詳細價目表第105項次（路工工程）及第205項次（交流道路工工程）。全套管基樁施工剩餘土數量為109,790立方公尺，全數均二次處理供作路基回填土方，其流程為第6項「運到工地內堆置場」、第7項「瀝乾（抽水）」、第8項「翻曬」、第9項「試驗合格」、第10項「運入路基填土處」、第11項「滾壓」，並未節省廢土處理費用，反而增加二次處理費用。上訴人為使該廢土作為路基回填材料，已施作上開處理步驟，亦經被上訴人92年1月29日濱中工字第0920003319號函承認上訴人有施作。 ⑵系爭工程原設計係標外購土並依合約第105 「填土購運及舖壓」項次計價，該項次之單價為86元/立方公尺，單價分析為購土費18.28元/立方公尺、運土費36.56元/立方公尺、滾壓費30.71元/立方公尺，共計86元/立方公尺。變更施工方法後改採標內全套管基樁施工剩餘土方工作路基回填土方，須經二次處理，其合理之單價為每立方公尺46元，被上訴人僅以合約項次111 利用土填方舖壓之單價每立方公尺26元辦理估驗計價，惟每立方公尺26元，僅相當於滾壓之費用，少於合約第105填土購運及舖壓之滾壓費每立方公尺30.71元，且未含瀝乾（抽水）、翻曬等費用，顯不合理。而該單價每立方公尺26元（運距466公尺），亦未考量實際運距增加（ 1,894公尺）所需之費用，上訴人因此額外負擔之成本為每立方公尺46元（實際運距增加1,894公尺），此部分依工程合約第10條工程變更之規定，被上訴人應再給付2,195,800元｛109790×20（46－26＝20）＝0000000｝。 ⑶對於行政院公共工程委員會96年 1月25日之工程技術鑑定委員會鑑定書之意見： ①鑑定書謂「中近距離運費與壓實費用21.48元」，惟依鑑定書附表「新增111a單價分析表」第4欄所示，其為「餘土近運費（壓實方）」單價21.48元，備註：「已運距1.89Km，車速30Km/時計算」（鑑定書第7頁），而壓實方係運費之計價時之體積單位，亦即此處運費之計價數量係以運至路提填築後之體積（實壓方）計付。換言之，該21.48元僅為新工法中之第10項「運入路基填土處」。 ②鑑定書附表第1至3欄之工料名稱、單位、數量、單價、總價、備註等均與合約111項目「利用土填方舖壓」完全一致。惟合約111項目「利用土填方舖壓」係指第111項「滾壓」之費用，並不包括：第6項「運至工地內堆置場」、第7項「瀝乾（抽水）」及第8項「翻曬」等費用。 ③上訴人提出基樁餘土利用為填方之現場處理，近運，舖壓施工步驟及單價分析，其中第11項「滾壓」（即「利用土填方舖壓」）採納鑑定意見，單價為17.81元：第10項「運入路基填土處」（即「近運填土區（1.89Km）」）採納鑑定意見，單價為21.48元。尚須加計第6項「運至工地內堆置場」、第7項「瀝乾（抽水）」及第8項「翻曬」等費用，始為完整之單價。 ⒋依工程合約第15條第1項約定，正式驗收時，工作始行交付，另依第5條約定，合約金額按照實際驗收數量結算。驗收結算為確定工程款報酬數額之重要條件，且在驗收合格後，業主即有義務結算支付所有款項，故工程款之請求權時效應自驗收合格後始起算。本工程於93年 4月22日始驗收合格，此有被上訴人出具之營繕工程結算驗收證明書可資為證，是以上訴人就本工程之承攬報酬請求權自93年 4月23日起算，迄今尚未超過2年，並未罹於時效。 ⒌爰求為命被上訴人給付7,724,980元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並於給付時加計5%營業稅，及供擔保宣告假執行之判決（原審判決被上訴人應給付上訴人72,955元，及自94年 8月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回其餘之訴。上訴人就原審判決駁回就72,955本息應於給付時加計5%營業稅部分，並未聲明不服，該部分業已確定，上訴人另就其餘受敗訴部分提起上訴，被上訴人亦就敗訴部分提起附帶上訴，是本件審究範圍不包括上訴人請求72,955元本息於給付時加計5%營業稅部分，核先敍明）。㈡、在本院補充陳述： ⒈全套管基樁「廢土處理」費用5,529,180元部分：合約所謂全套管基樁單價分析表之「廢土處理」費用，其工作項目內容範圍：廢土處理係將廢土清理掉，未就具體之工作內容約定，合約亦無單價分析。惟兩造於95年04月26日於一審協商室協商時有確認流程，如上訴人一審95年5月4日（筆錄誤繕為95年4月5日）準備書㈤狀提出附圖一左半部所示。「廢土處理」工作項目為⑴廢土裝上車、⑵廢土運送、⑶棄置。廢土處理工作，上訴人實際上有施作第一、二步驟，僅第三步驟未施作，非如一審判決認定全未施作：全套管基樁單價分析表之「廢土處理」實際僅施作⑴廢土裝上車及⑵廢土運送，並未施作⑶棄置部分，未施作⑶棄置，原因係該廢土適合作為路基回填材料，可做土方資源再生利用。為使該廢土作為路基回填材料，原告另施作「運到工地內堆置場」、「瀝乾（抽水）」、「翻曬」、「試驗合格」、「運入路基填土處」、「滾壓」等處理步驟，即如上訴人一審95年5月4日準備書㈤狀附圖一右半部（第6～11步驟）所示。上訴人實際上有施作第一、二步驟，僅第三步驟未施作。被上訴人應給付第一、二步驟之費用。另，一審行政院公共工程委員會鑑定書案情分析三、本會分析：(A) 「…又依據台灣台中地方法院民事通常訴訟程序第一審卷宗之原證六，有關全套管基樁施工餘土，凡可符合路基回填土試驗標準之數量，同意移撥做為路基回填土，故全套管基樁計價項目之廢棄土費用應予扣除。」（參鑑定書第2頁倒數第3行至第3第2行）。惟，廢棄土費用是否應予扣除，為法律上之爭議，亦非送請鑑定之事頂，此為法院審判範圍，鑑定書未針對鑑定事項表示意見，反而逾越鑑定範圍表示意見，侵犯法院之審判權。 ⒉全套管基樁施工剩餘土供作路基回填土方，增加二次處理費用2,195,800元部分：系爭工程合約書第7條第1款就付款辦法約定：本工程不預付工程款，開工後每月5日及20日各估驗一次，每月5日估驗計價至上月底完成數量，每月20日估驗計價至該月15日完成數量，按已完成數量計價付款95%，其餘百分之5 保留至全部工程完工經被告正式驗收合格後一次付清；春節前得增加估驗一次。惟業主之所以就各階段估驗工程數量，預付95%工程款，是期包商有足夠資力履行契約，完成工作，並非將整個工程分成幾部分交付，就各該部分約定之報酬請求給付。兩造尚約定百分之5保留款於整個工程完工驗收合格始為給付，是系爭工程須至全部完工驗收合格始算交付，是基於債權之整體性，本於一個承攬契約所生承攬報酬請求權，不因各期按進度估驗施作工程數量預付九成工程款而分別起算其時效期間，應自全部工程完成，正式驗收合格日起算其時效。現今公共工程實務，雖有分期估驗計價之程序，然整體工程完工時，仍須進行工程結算，非謂各期估驗工程款債權即為可分。因此，承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已，工程實務上分期估驗計價並非逐次發生之分期債權，工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，究其目的，無非係對於承包商財務之融資，蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先行估驗計價，經驗收合格後，分期請求估驗計價款之設計。定作人按工程進度付款予承攬人之目的，僅係財務上融資，即以每一期估驗計價款而言，上訴人僅得請求該次計價款之95%，餘額則須俟全部工程完工經被上訴人正式驗收合格後一次付清。估驗計價款，並不涉及已完成工程之交付、檢驗合格或所有權移轉之問題，且係以該期內完成之工程價值為對象，並非以某特定分項工作之完成為估驗之對象。工程款應自驗收合格及結算完成之日起始得起算。原審認為：「如被告有未依約給付已估驗數量款項95%情事，其各期估驗款於估驗完成後既可請求，其請求權應自斯時起算」云云，顯有誤解。 ⒊原承包商九泰公司於88年 8月11日函請被上訴人同意全套管基樁施工餘土，移撥作為路基回填用土，並依據合約有關規定辦理相關項目單價調整事宜。被上訴人於88年11月16日函覆原承包商九泰公司：「有關全套管基樁施工餘土，…同意移撥作為路基回填用土，並依據合約有關規定辦理相關工程項目之單價調整」。九泰公司於收受函文後，曾提出二次處理之單價分析表，單價為54.6元/立方公尺，本工程設計單位林同棪工程顧問股份有限公司於89年12月12日以棪字第89-12121351號函，函覆被上訴人：「有關承商提供之『基樁餘土利用填方遠運舖壓』之單價分析表審查意見如后： 1.單價分析表名稱『基樁餘土利用填方遠運舖壓』因基樁餘土之搬運均在工區內，建議改為『基樁餘土利用填方近運舖壓』較為合理。其中『餘土遠運費』建議改為『餘土近運費』。」。九泰公司再提出修正後之單價分析表，單價為46元/ 立方公尺。嗣後，本工程自力救濟委員會於91年5月2日函請被上訴人回復原合約單價辦理並建請被上訴人採行設計單位意見新增「基樁餘土利用填方近運舖壓」項目辦理較為合理適切。被上訴人於91年5月8日以（91）濱中六段字第9100408號函謂：「有關全套管基樁施工剩餘土供作路基回填土方，辦理該工程項目單價調整並增加利用土填方舖壓數量案，業已依八十九年十二月二十八日召開設計圖說部分疑義協調會會議結論十，辦理第一次工程變更經費預算書（修正版）核陳公路總局核定。」。惟查，原承商及上訴人自始至終未曾同意「八十九年十二月二十八日設計圖說部分疑義協調會會議結論十」，而被上訴人於工程會調解時，亦自承：「本處辦理第一次變更預算時，將該工作項目單價分析之『廢土處理』於予扣除，經陳報並奉准在案，惟承包商雖曾表示異議，本處均未予同意，因此承包商將本標其他有關土方各項異議部分，彙總向工程會要求調解，本處申訴詳附件三。」。被上訴人逕行扣除「廢土處理」費用5,529,180元，僅以原合約項次111利用土填方舖壓之單價26元/立方公尺辦理估驗計價（運距466公尺），給付部分二次處理費用，並無理由。被上訴人應給付上訴人「廢土處理」費用5,529,180元及二次處理費用。二、被上訴人則以： ⒈監督付款制度乃指由業主介入承包廠商與分包廠商間之請款關係，用以協調工程之進行，即將原來應由業主給付承包廠商工程款，再由承包廠商給付予分包廠商工程款之流程，為期避免承包廠商將受領之工程款流用他處，致影響系爭工程之順利進行，乃在經三方同意之下，縮短為於承包廠商向業主提出請求後，業主得逕給付予分包廠商，至於原契約之主體並未因此變更，是就分包廠商之法律地位而言，分包廠商並不因此與業主產生契約關係，成為契約當事人，其法律性質應僅係「縮短給付」之約定，是依法分包廠商尚不因業主允諾監督付款而因此取得直接請求權。系爭工程原承包商九泰公司因履約期間發生財務困難，乃與分包廠商達成協議後，檢附協議書函請被上訴人辦理監督付款，經被上訴人同意將原應給付其公司之工程款，直接撥入自力救濟委員會之戶頭。上訴人請求被上訴人給付全套管基樁廢土處理費用及基樁餘土利用填方近運舖壓費，惟上訴人並非契約之當事人，此觀營繕工程結算驗收證明書係出具予九泰公司及相關工程發票係由九泰公司出具，即明契約主體並不因監督付款而有所變動，是上訴人得否本於契約關係而為請求，已非無疑。另上訴人請求之項目已經扣除，九泰公司無從讓與上訴人，上訴人請求之該二筆款項並無債權讓與之情形。 ⒉全套管基樁「廢土處理」費用5,529,180元部分： ⑴系爭工程關於全套管基樁工程項目計有「第301-1項1.5m∮全套管場鑄基樁（L=45m）」、「第301-2項1.5m∮全套管場鑄基樁（L=50m）」、「第301-3項1.5m∮全套管場鑄基樁（L=50m）」、「第301-4項1.5m∮全套管場鑄基樁（L=50m）」、「第302-1項2.0m∮全套管場鑄基樁（L=45m）」、「第30 2-2項2.0m∮全套管場鑄基樁（L=50m）」、「第302-3項2.0 m∮全套管場鑄基樁（L=60m）」、「第302- 4項2.0m∮全套管場鑄基樁（L=45m）」八項，而前述全套管基樁工程項目原編列單價皆內含「廢土處理」費用每立方公尺48.26元。此廢土處理費用之編列係因施作基樁工程所產生之剩餘土方，依合約約定承商須全數外運至合法棄土場予以處理，不得挪為他用，方有此上開「廢土處理」費用之編列。惟系爭工程施工期間承包商表示為求土方資源再利用，建議對於鑽掘產生之餘土，若合乎路基填土試驗標準之土壤，請求被上訴人同意移作路基回填土使用，而因上開剩餘土方若經被上訴人同意移作路基回填土使用，即無須依合約約定外運至合法棄土場予以處理，承包商亦無支出「廢土處理」費用之必要，則合約所編列之「廢土處理」費用即須刪除，並辦理單價調整，此乃為原承包商九泰公司所明知，此觀其所發88年8 月11日泰西字第880811-2號函文內容表示建請同意「對於全套管基樁施工餘土，凡可合乎路基回填土試驗標準之部分數量，移撥作為路基回填土之建議方案，並依據合約有關規定『辦理相關項目單價調整事宜』。」等語即明，且上訴人訴訟代理人於庭訊時亦自承「原來的施工方法挖出來的土要運往場外處理，後來發現挖出來的土可以做路基回填，所以經過被告同意就全部供作路基回填…，所以並沒有將廢土運往場外處理。」此部分既未施作，即無報酬請求之問題。⑵89年 9月26日協調會議，係於九泰公司崙尾灣工地會議室召開會議，當時九泰公司派有張榮田、洪國峰、吳清裕參與，並就「全套管基樁施工剩餘土供作路基回填土方料案，全套管基樁原合約單價分析表含廢土處理，是否須辦理合約單價調整」此一討論事項，與被上訴人達成「廢方處理費用應予扣除」之結論，而89年12月28日協調會議，九泰公司亦派有洪國峰、吳清裕、關艷霞參與，而就討論事項十所提全套管基樁施工剩餘土供作路基回填土方案，廢方處理費用應予扣除乙事，九泰公司亦因前已同意而未爭執。至上訴人主張該會議紀錄並未有九泰公司人員於其後簽名，故九泰公司並未與被上訴人達成扣除之合意云云。惟查，系爭工程迭次開會皆係由雙方於會中就討論事項達成結論，事後再將會議紀錄函送與會公司，並無上訴人所稱須於結論後再為簽名情事，此觀系爭工程迭次會議紀錄及證人陳榮祥於原審95年3月8日庭訊時證述即明。 ⑶此部分「廢土處理」費用，於行政院公共工程委員會96年 1月25日函送之工程技術鑑定委員會鑑定書（編號：04-025）鑑定分析意見（A）亦說明：「依據系爭工程施工計劃書四：橋樑工程⒈基樁工程C.鑽掘h.施工中所挖掘之廢土，先堆置於樁位附近，隨時以挖土機將廢土置於待命一旁之傾卸車運至棄土場。壹拾、棄土計畫四、棄土路線…如為沈淤泥之運棄，則需於工區範圍內先行沉澱瀝乾後再行運送…又依據臺灣臺中地方法院民事通常訴訟程序第一審卷宗之原證6 ，有關全套管基樁施工餘土，凡可符合路基回填土試驗標準之數量，同意移撥作為路基回填土，故全套管基樁計價項目之廢棄土費用應予扣除。」。 ⒊二次處理費用2,195,800元部分： ⑴九泰公司於89年12月28日協調會議，就「全套管基樁施工剩餘土供作路基回填土方案，廢方處理費用應予扣除，擬新增工程項目『基樁餘土利用填方近運舖壓』」討論事項與被上訴人達成結論「擬新增工程項目『基樁餘土利用填方近運舖壓』案，仍以原合約工程項目『利用土填方舖壓』辦理」。此部分本即應為施作工程，非屬新增工作內容，亦不涉及工程項目變更，為兩造所不爭執。何況兩造合約書中111工程項目利用土填方舖壓工程項目運費單價為160元，並未有任何運距之編列，上訴人援引合約第10條再為請求，自無足採。又依施工補充說明書第26條明訂「所有填舖項目為實方計價，且依兩造合約書第5條之約定，係實作作實算」，是本件工程完工時，依竣工圖計篇目填方舖壓，並未有主張應再給2,891,610元問題。原證12單價分析表並非系爭工程契約之附屬文件，且契約詳細價目表亦無111a項次，上訴人本於契約關係而為請求，實屬無據。 ⑵系爭工程因施作全套管基樁所產生之剩餘土方計109,790立方公尺，經辦理土壤試驗結果，係全數移作路基回填土方使用，然承包商回填時實未經所謂二次處理。上訴人雖稱基樁餘土利用舖壓之過程須經歷泥漿沉澱、運輸、曝曬等餘土處理步驟、惟實際上承商僅將餘土堆置於工區範圍內，任其自然濾水致泥漿沉澱及曝曬，此均為自然過程，並未經機具舖壓、預壓及翻曬之過程，亦無須租地堆置，此與一般土方工程作業慣例並無二致，且上訴人亦未提出其實際確有支出處理費用之證明，自難認其主張有據。 ⑶縱上訴人有所支出，然參照行政院公共工程委員會96年 1月25日函送之工程技術鑑定委員會鑑定書（編號：04-025）鑑定分析意見（B）：「囑託鑑定之各工作單元，為土方工程之施工項目，其單價均編含在廢土棄置處理或回填方舖壓之單價分析表內，在本系爭工程之中有關瀝乾（抽水）、翻曬等工作單價，均反應餘土方機具操作成本內，故相關費用應以各項機具使用數量核計，並歸納入詳細價目表中。」，此部分費用本即應為「利用土回填舖壓」工程項目單價所含括，而被上訴人亦已依合約工程項目第111項「利用土回填舖壓」項下計價並給付完畢，是上訴人顯係重複請求。 ⑷又合約工程項目「利用土填方舖壓」單價業已考量現場運輸處理費用，而有運費即26元/立方公尺之編列，是鑑定分析意見（C）稱「…尚須考量運輸處理費用，故採原告提出新增項目111a中之『餘土近運費』為計算基礎…，經本會分析單價應以39.29元/立方公尺為限」云云，此部分意見應不足採。 ⒋依工程合約第7條第1項約定，系爭工程工程款係於每月5日及20日各估驗計價一次，是依民法第128條之規定，工程款時效即應自各階段工程完成得估驗時起算，上訴人主張應自93年4月22日工程驗收合格日起算，即非可採。而上訴人受讓債權之前手自力救濟委員會於91年即向行政院公共工程委員會請求增加給付，顯見斯時上訴人所述上揭債權即得行使請求權，則時效從91年即可起算。嗣因調解建議案不為被上訴人所接受，而調解不成立，不生時效中斷事由，而上訴人遲至94年6月28日方為起訴請求，顯已罹於2年消滅時效。㈡、在本院補充陳述： ⒈查關於「廢土處理」費用之編列係因施作全套管基樁工程所產生之剩餘土方依契約規定承包商須全數外運至合法棄土場予以處理，不得挪為他用，是乃於全套管基樁相關工程項目單價編列有「廢土處理」費用，惟系爭工程施工期間承包商表示為求土方資源再利用，建議對於鑽掘產生之餘土，若合乎路基填土試驗標準之土壤請求被上訴人西濱中工處同意移作路基回填土使用，而因上開剩餘土方若經被上訴人西濱中工處同意移作路基回填土使用，即無須依原契約規定外運至合法棄土場予以處理，是承包商即無「廢土處理」費用支出之必要，則原全套管基樁工程項目單價所編列之「廢土處理」費用即須刪除，並辦理單價調整，此為原承包商九泰公司所明知，並有其所發88.8.11泰西字第880811-2號函文內容表示：「建請貴段同意本處所擬對於全套管基樁施工餘土，凡可合乎路基回填土試驗標準之部分數量，移撥作為路基回填土之建議方案，並依據合約有關規定『辦理相關項目單價調整事宜』。」等語即明。次查，系爭工程因施作全套管基樁所產生之剩餘土方計為109,790立方公尺，經辦理土壤試驗結果，前開全套管基樁所挖掘剩餘土尚符合規範規定，是乃全數移作路基回填土使用，而原承包商九泰公司並於89年9月26日協調會中與被上訴人西濱中工處就「全套管基樁施工剩餘土供作路基回填土方料案，全套管基樁原合約單價分析含廢土處理，是否須辦理合約單價調整」之第13點討論事項達成「廢方處理費用應予扣除」之結論（因無須依原契約規定外運至合法棄土場予以處理，是即無「廢土處理」費用支出之必要），是此部分「廢土處理」費用，既因承包商無須支出此費用。 ⒉查系爭工程因施作全套管基樁所產生之剩餘土方109,790立方公尺，全數皆移作路基回填土使用，是原承包商九泰公司前乃於89年12月28日協調會中與被上訴人西濱中工處就「全套管基樁施工剩餘土供作路基回填土方料案，廢方處理費用應予扣除，擬新增工程項目『基樁餘土利用填方近運舖壓』」之第十點討論事項達成「仍以原合約工程項目『利用土填方舖壓』辦理」之結論，而會後被上訴人西濱中工處於90年1月4日將上開會議紀錄函送九泰公司，原承包商九泰公司皆未曾提出任何異議，嗣被上訴人西濱中工處據此結論於契約工程項目「第111項利用土回填舖壓」項下辦理計價，並經原承包商九泰公司於工程結算明細表上簽名確認無誤後給付完畢，是上訴人中國工程公司現再提出請求自屬無據。次查，上訴人中國工程公司執其於原審所提原證十之函文記載：「惟承包商雖曾表示異議，本處均未同意」等語，主張原承包商九泰公司並未曾同意89年12月28日之協調會議結論云云，惟查，細譯該函文說明二內容記載：「本工程原承包商九泰營造工程公司承攬WH48-1工程，『全套管場鑄基樁』施工期間，對於基樁鑽掘產生餘土，曾函建議移作部份路基填方之用，經土壤試驗合格同意使用，因此本處辦理第一次變更經費預算時，將該工作項目單價分析之『廢土處理』於予扣除，經陳報並奉准在案，惟承包商雖曾表示異議，本處均未同意，因此承包商將本標其他有關土方各項異議部份，彙總向工程會要求調解」，是依說明二前後文並對照該函文主旨及說明第三、四點內容所提「承包商」乙詞可知，「惟『承包商』雖曾表示異議，本處均未同意」等語，該承包商係指承接九泰公司之「西部快速公路崙尾灣鹿港段新建工程自力救濟委員會」，並非指九泰公司，是上訴人中國工程公司執此辯稱九泰公司曾對於89年12月28日之協調會議結論表示異議，即不足採。三、本院之判斷：㈠、關於廢土處理費用5,529,180元部分： ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項。依此規定，承攬人需完成約定之工作，始可請求給付報酬。又系爭工程契約第7條第1款就付款辦法約定：系爭工程不預付程款，開工後每月5日及20日各估驗計價一次，每月5日估驗計價至上月底完成數量，每月20日估驗計價至該月15日完成數量，按已完成數量計價付款95%等語（見原審卷㈠第13頁），亦約定估驗計價付款之前揭為完成一定數量之工程。本件上訴人主張：系爭工程橋工部分「1.5m∮全套管場鑄基樁」、「2.0m∮全套管場鑄基樁」等工程項目，因其基樁施工產生之剩餘土方，應可供作路基回填土之用，為求土方資源再生利用並達成減少土方運棄對週遭環境汙染衝擊之機會，原承包商九泰公司於88年8月11日函請被上訴人同意全套管基樁施工餘土，移撥作為路基回填用土，並經被上訴人於88年11月16日函覆同意等情，此有九泰公司88年8月11日備忘錄、交通部公路局西部濱海公路中區工程處第六工務段88年11月16日及90年3月20日函文為證（見原審卷㈠第35至37頁），復為兩造不爭執之事實。其次，兩造不爭執廢土處理部分原契約之處理流程為：第1項「全套管基樁」、第2項「海上施工」、第3項「廢土」、第4項「運棄（經海上便橋）」、第5項「棄土場（未指定地點）」，而上訴人請求廢土處理費用之單價為每立方公尺48.26元，該每立方公尺單價48.26元所含之項目為前揭第3項「廢土」、第4項「運棄（經海上便橋）」、第5項「棄土場（未指定地點）」，惟上訴人前揭第5項「棄土場（未指定地點）之項目並未施作等情，此為兩造不爭執之事實（見原審卷㈠第238、239頁）。 ⒉前揭廢土處理流程第3項所謂「廢土」，依上訴人之主張為：系爭工程橋工部分1.5m∮全套管場鑄基樁、2.0m∮全套管場鑄基樁等工程項目，「因其基樁施工產生之剩餘土方」等語。被上訴人亦認：廢土處理費用之編列係「因施作基樁工程所產生之剩餘土方」，依合約約定承包商須全數外運至合法棄土場予以處理，不得挪為他用，方有此上開廢土處理費用之編列等語。足見前揭第3項「廢土」，係指基樁工程所產生之剩餘土方，並非為施作廢土處理費用該工程項目，而有刻意挖掘廢土之情形。上訴人嗣改稱：廢土處理之工作項目為「廢土裝上車」、「廢土運送」、「棄置」，其中廢土棄置並未施作等語（見原審卷㈡第51、52頁），亦將前揭處理流程之「廢土」項目改為「廢土裝上車」，足見前揭廢土處理流程第3項所謂「廢土」，並非指廢土之產生。其次，上訴人主張二次處理流程為：運到工地內堆置場、瀝乾（抽水）、翻晒、試驗合格、運入路基填土處、滾壓等語（見原審卷㈠第239頁）。惟廢土「運到工地內堆置場」之前提亦需先行將廢土裝載上車，是就二次處理流程部分「廢土裝上車」項目亦不可或缺，甚至「運到工地內堆置場」之項目亦可再細分為廢土裝上車、運送、廢土自車上卸下堆置等，可見上訴人所主張前揭二次處理之流程並不精確，其中之「運到工地內堆置場」與上訴人前揭主張廢土處理流程之「廢土運棄」，同為運送，有重複論列之情形。況上訴人在原審亦自陳：原來的施工方法挖出來的土要運往場外處理，後來發現挖出來的土可以做路基回填，經過被上訴人同意就全部供做路基回填，施工方法有變更，所以並沒有將廢土運往場外處理等語（見原審卷㈡第22頁），是上訴人主張之「廢土裝上車」、「廢土運送」有施作，目的並非將廢土運往場外棄置，而係運往供路基回填土方，上訴人就系爭工程合約約定之廢土處理部分並未施作，堪以認定，依前揭說明，自不得請求被上訴人給付工程款。是被上訴人抗辯上訴人就此分既未施作，即不得請求給付報酬，堪以採信。 ⒊再查，上訴人之前手九泰公司曾於88年 8月11日行文被上訴人，其主旨為：有關系爭工程全套管基樁施工餘土，建請同意配合土方資源再生利用予以移撥作為路基回填用土案，請查照惠覆。其說明部分則記載為：系爭工程鑽掘產生之餘土數量計有114,278立方公尺，依據土壤鑽孔柱狀圖示之資料，係屬粉土質細砂，應可供作路基回填土之用，為求土方資源再生利用並達成減少土方運棄對周遭環境污染衝擊之機會，建請同意提對於全套管基樁施工餘土，凡可合乎路基回填土試驗標準之部分數量，移撥作為路基回填土之建議方案，「並依據合約有關規定辦理相關項目單價調整事宜」等語。而上訴人前揭方案，業經被上訴人於88年11月16日函覆同意：有關全套管基樁施工餘土，請依品質管制計畫書程序辦理相關試驗，凡可符合路基回埴土試驗標準之數量，同意移撥作為路基回填用土，「並依據合約有關規定辦理相關工程項目之單價調整」等語之事實，有上訴人提出之九泰公司88年8月11日泰西字第880811-2號函文、被上訴人88年11月16日（八八）濱中六段字第8801489號函文在卷可憑（均為影本，見原審卷㈠第35、36頁）。依九泰公司與被上訴人前揭函文，雙方均同意系爭工程有關全套管基樁施工餘土移撥作為路基回填用土，並需依據合約有關規定辦理相關工程項目之單價調整，是關於原契約就廢土處理之工程項目已因雙方合意調整而無須施作。本件上訴人既主張：變更施工方法後改採標內全套管基樁施工剩餘土方工作路基回填土方，被上訴人僅以合約項次111利用土填方舖壓之單價26元/立方公尺辦理估驗計價，惟上訴人因此額外負擔之成本為46元/立方公尺，被上訴人應再給付2,195,800元等語，惟仍請求無須施作之原契約廢土處理費用，自屬重複，而無可採。至於上訴人主張在行政院公共工程委員會調解當時，該會建議被上訴人不應扣除「廢土處理」費用5,529,180元，被上訴人亦同意不扣除該「廢土處理」費用5,529,180元等語，固據其提出被上訴人92年1月29日函文為證（見原審卷㈠第60、61頁）。然依該函文說明四，係認系爭工程之「填土購運及鋪壓」購用土方費用節省達400萬，因此建議「全套管基樁」不應扣除「廢土處理」費用5,529,180元，該案被上訴人人員依合約規定辦理合約單價減價調整，而工程會考量上述因素，建議免於扣除「廢土處理」項目之單價，並要求申請人捨棄基樁餘土利用填方近運費用等語（見原審卷㈠第61頁），足見當時行政院公共工程委員會調解時建議不扣除該「廢土處理」費用5,529,180元，係因就全套管基樁施工剩餘土供作路基回填土後，可節省原先合約編列之購用土方費用之因素，且要求申請人捨棄基樁餘土利用填方近運費用所致，益見上訴人請求之廢土處理費用與二次處理費用，確有重複之處，況調解時無論是調解人或兩造當事人均是以致力成立調解為目的，在調解過程當中調解人提議之方案，或當事人所為不為請求之表示，均屬調解過程中為成立調解所為之讓步，難據以為該部分款項請求是否有理由之證據，是上訴人上開主張，亦屬無據。 ⒋兩造曾合意就施工方法變更後關於全套管基樁施工剩餘土供作路基回填土方須經前揭上訴人所主張之二次處理：運到工地內堆置場、瀝乾（抽水）、翻晒、試驗合格、運入路基填土處、滾壓等部分之流程單價為何，送請行政院公共工程委員會鑑定，該會於於鑑定分析意見說明：「依據系爭工程施工計劃書四：橋樑工程⒈基樁工程C.鑽掘h.施工中所挖掘之廢土，先堆置於樁位附近，隨時以挖土機將廢土置於待命一旁之傾卸車運至棄土場。壹拾、棄土計畫四、棄土路線…如為沈淤泥之運棄，則需於工區範圍內先行沉澱瀝乾後再行運送…又依據臺灣臺中地方法院民事通常訴訟程序第一審卷宗之原證6，有關全套管基樁施工餘土，凡可符合路基回填土試驗標準之數量，同意移撥作為路基回填土，故全套管基樁計價項目之廢棄土費用應予扣除。」等語，此有該會96年1月25日函文暨檢送之鑑定書在卷可憑（見原審卷㈡第8至15頁）。依該會之說明，亦係認兩造上訴人之前手九泰公司與被上訴人已合意全套管基樁施工餘土，凡可符合路基回填土試驗標準之數量，同意移撥作為路基回填土，原契約所編列之廢土處理費用既無須施作，實際上亦未施作，該部分費用自應予以扣除，上訴人再請求給付此部分之款項，自屬無據。 ⒋上訴人就上開廢土處理工程既未施作，被上訴人自無必要給付此部分工程款，是上訴人在本院聲請囑託財團法人台灣營建研究院或台灣省土木技師公會鑑定「廢土處理」費用每立方公尺單價48.26元合理之單價分析，核無必要，併予敍明。㈡、關於二次處理費用2,195,800元部分： ⒈上訴人主張二次處理流程為：運到工地內堆置場、瀝乾（抽水）、翻晒、試驗合格、運入路基填土處、滾壓等語（見原審卷㈠第239頁）。被上訴人雖抗辯；上訴人沒有抽水，翻曬部分未施作等語（見原審卷㈠第240頁）。惟上訴人主張前揭二次處理之流程並不精確，已如前述。且重點在於系爭工程因施作全套管基樁所產生之剩餘土方計109,790立方公尺，經辦理土壤試驗結果，全數移作路基回填土使用，上訴人或九泰公司已施完成此部分之工程，被上訴人並已以每立方公尺26元計價，並已給付此部分之工程款2,853,720元予上訴人之事實，為兩造所不爭執（見原審卷㈠第7頁、第229頁反面、原審卷㈡第23頁），兩造此部分之主要爭執在於上訴人或九泰公司完成就前揭109,790立方公尺剩餘土方移作路基回填土使用，被上訴人僅以原合約項次111利用土填方鋪壓之單價每立方公尺26元辦理估驗計價，是否合法有據？合先敍明。 ⒉經查，上訴人之前手九泰公司與被上訴人就係爭工程有關全套管基樁施工餘土移撥作為路基回填用土，並需依據合約有關規定辦理相關工程項目之單價調整達成合意，已如前述。就九泰公司與被上訴人嗣後是否有就全套管基樁施工餘土移撥作為路基回填用土之部分調整單價部分，被上訴人固抗辯稱：依九泰公司與被上訴人等人於89年10月28日「基樁餘土利用填方近運舖壓」此一討論事項，達成「擬新增工程項目『基樁餘土利用填方近運舖壓案』，仍以原合約工程項目『利用土填方舖壓』辦理。」之結論，且被上訴人就此部分已給付完畢，上訴人重複聲請無理由云云。惟查，上訴人之前手九泰公司與被上訴人等人於89年12月28日於被上訴人第六工務段會議室召開會議，當時九泰公司派有洪國峰、吳清裕等人參與，就「十、全套管基樁施工剩餘土供作路基回填土方案，廢方處理費用應予扣除，擬新增工程項目「基樁餘土利用填方近運舖壓」此一討論事項，其結論為「擬新增工程項目『基樁餘土利用填方近運舖壓案』，仍以原合約工程項目『利用土填方舖壓』辦理。」，此固有被上訴人所提出之前開二次會議紀錄暨系爭工程設計圖說部份疑義附卷可稽（見原審卷㈠第86至89頁）。惟上訴人主張該會議紀錄係被上訴人片面作成，並非九泰公司與被上訴人之合意，並提出被上訴人92年1月29日濱中工字第0920003319號函為證（見原審卷㈠第60、61頁）。經查，會議紀錄固記載會議之討論事項與結論，惟其結論係與會人全數同意或多數決不明，且代表九泰公司之洪國峰等人有無代理權，有無同意，亦無法得知。證人即九泰公司負責人在原審結證稱：89年 9月26日、89 年12月28日前揭會議記錄，九泰公司有異議，按照協調慣例，九泰公司派出參加的人，會將甲方（即被上訴人）的意見傳回公司，待公司認可後，才會授權參加的人在會議結論中簽名表示同意，被上訴人所提示的二份協調會議紀錄，都沒有九泰公司及對方的簽名，只有出席紀錄，所以這兩份會議紀錄九泰公司並沒有同意等語（見原審卷㈠第198頁）。且前揭會議紀錄所謂就「基樁餘土利用填方近運舖壓案」，仍以原合約工程項目「利用土填方舖壓」辦理，是否即表示九泰公司或上訴人施作變更工法之「基樁餘土利用填方近運舖壓案」，仍以原合約工程項目「利用土填方舖壓」之單價每立方公尺26元辦理計價，仍不明確，難認上訴人之前手九泰公司與被上訴人就爭工程有關全套管基樁施工餘土移撥作為路基回填用土達成合意後，嗣亦已依據合約有關規定辦理相關工程項目之單價調整達成每立方公尺26元之合意。 ⒊再查，兩造曾合意就施工方法變更後關於全套管基樁施工剩餘土全數供作路基回填土方須經前揭上訴人所主張之二次處理，即關於新工法第6項「運到工地內堆置場」、第7項「瀝乾（抽水）」、第8項「翻曬」、第10項「運入路基填土處」、第11項「滾壓」等部分之流程單價為何，送請行政院公共工程委員會鑑定，該會鑑定結果認：經參照合約111項目「利用土方填方鋪壓」之單價，並參酌上訴人所提原證12之「餘土近運費」合併分析，以每立方公尺之「基樁餘土利用為填方之現場處理，近運、鋪壓」等費用，以39.29元為限，方為合理單價；上述之39.29元係依合約內既有單價加以分析所得之數據，就中、近距離運費與壓實費用為21.48 元、其餘之17.81元為其他費用，包括運到工地堆置、瀝乾、翻曬等費用等語，其分析意見認此部分之單價除參考原合約工項「利用土填方鋪壓」之數量及單價給付外，尚須考慮運輸處理費用，故採上訴人所提出新增項目111a（原證12）為計算基礎，至於挖鬆方與壓實方之換算係數（1:0.72），為原契約單價分析所列，而單價折算則依原工程預算單價與該廠商投標價標比（0.73127）折算，故經該會分析其單價應以每立方公尺39.29為限等語；且前揭分析已明確表示有關瀝乾（抽水）、翻曬等工作價，該等工作若有需要均已反應於土方機具操作成本內（原契約111項單價分析表中），故相關費用應以各項機具使用數量核計，此與原契約111項單價分析表之工料名稱及上訴人提出之新增項目111a（原證12）中單價分析之工料名稱並無將運到工地內堆置場、瀝乾（抽水）、翻曬項個別列出，皆與原契約111項單價分析相同，該會鑑定書中所述每立方公尺17.81元均已充分涵蓋前揭運到工地內堆置場、瀝乾（抽水）、翻晒項之費用等情，有該會96年1月25日函文暨檢送之鑑定書、 96年8月1日補充說明函在卷可憑（見原審卷二第8至15頁、第172、173頁）。本院認前揭鑑定依其專業已就上訴人所主張二次處理之施工流程予以分析考量，並參考原合約工項「利用土填方舖壓」及上訴人所提出新增項目111a單價分析表，而上訴人所提出之111a單價分析表（見原審卷㈠第282頁）其工料名稱已編列有堆土機、壓路機、灑水車（含抽水機）及餘土近運費（壓實方），可反映出上訴人所主張前揭第6項「運到工地內堆置場」（應含廢土挖掘裝載上車）、第7項「瀝乾（抽水）」、第8項「翻曬」、第10項「運入路基填土處」、第11項「滾壓」等流程，應可採信。從而就上訴人所主張之二次處理部分，被上訴人應給付之金額為4,313,649元（109790×39.29＝0000000，元以下四捨五入，下同）。被上訴人已給付2, 854,540元，應再給付1,459,109元（0000000－0000000＝00 00000），是上訴人請求被上訴人再給付1,459,109元，核屬有據，應予准許。 ⒋上訴人請求被上訴人於給付上開工程款時應加計5%營業稅部分：上訴人主張被上訴人於給付上開款項時應加計5%營業稅，被上訴人則抗辯系爭工程合約未約定被上訴人應給付上開營業稅，被上訴人自無庸加計給付等語。經查，依系爭工程合約所附之「詳細價目表」第21頁記載，系爭工程款總額合計為1,912,907,465元，該金額係包含包商利潤管理費及稅捐，並以系爭工程所有工程項目金額合計後乘以15%計算，足認上訴人主張上開工程款總額除各工程項目之金額外，尚包含稅捐在內等語足採，本件上訴人請求調整之上開工程項目費用既尚未加計營業稅，是上訴人請求被上訴人給付上開追加工程款部分時應依上開計算標準加計營業稅，自屬有據。再按「營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少於百分之五，最高不得超過百分之十，其徵收率，由行政院定之」，加值型及非加值型營業稅法第10條定有明文，是本件上訴人請求被上訴人給付上開追加工程款時加計5%營業稅，未逾上開法條規定之稅率，核屬有據，應予准許。被上訴人抗辯原工程合約並未約定被上訴人應於給付時加計營業稅，上訴人此部分請求無理由，為無可採。 ⒌末查，上訴人主張系爭工程合約，原係由九泰公司與臺灣省交通處公路局西部濱海公路中區工程處於88年 1月30日簽訂，工程施作期間，臺灣省交通處公路局改制為交通部公路總局，原承包商九泰公司於90年8月16日、同年月29日與台崧等4家公司及上訴人簽訂債權讓與同意書、債權讓與同意書補充條款，依第1條、第3條之約定，九泰公司將已施作尚未請領之工程款債權、後續施作完成可得之所有工程款債權讓與台崧等4家公司及上訴人，並經法院公證，且於90年8月17日依合約附件「公路局監督付款實施要點」檢附協議書（內含債權讓與同意書）通知被上訴人，被上訴人於90年10月18日函覆九泰公司表示應予存查。嗣於94年1月24日，台崧等4家公司再與上訴人簽訂債權讓與同意書，約定將上述90年8月16日及同年月29日債權讓與同意書、債權讓與同意書補充條款，所受讓之債權，全部轉讓與上訴人，上訴人並於94年3月7日發函通知被上訴人，被上訴人於94年 3月23日函請上訴人提出債權讓與同意書正本，並以副本通知台崧等4家公司，對於債權讓與同意書內容如有異議，請於文到5日內提出異議，否則以無異議同意債權內容等情，業據上訴人提出90年8月16日債權讓與同意書、90年8月29日債權讓與同意書補充條款、94年1月24日債權讓與同意書、九泰公司90年8月17日函、 90年8月16日系爭工程自力救濟委員會協議書、被上訴人90年10月18日函文、上訴人94年3月7日受讓債權通知、被告94年3月23日、94年5月30日函文等為證（見原審卷㈠第18至33、130至157頁），並經證人即九泰公司負責人陳榮祥在原審到庭結證在卷（見原審卷㈠第196頁）。再查，依前揭90年8月16日債權讓與同意書第6條約定：九泰公司同意有本工程尚未完成之後續工程，由上訴人及台崧等4家公司接續完成，工程款由上訴人等人領取等語，就上訴人等人與九泰公司而言，係債務承擔契約，被上訴人已於90年10月18日函覆九泰公司表示應予存查等語，被上訴人在原審亦自認其已收受前揭債權讓與之通知，且對上訴人已受讓九泰公司對被上訴人就系爭工程已施作尚未請領之工程款債權、承擔後續施作之義務及完成後續施作部分可得請求工程款債權，亦不爭執（見原審卷㈡第49、50頁），依民法第301條規定，上開債務承擔契約對被上訴人已發生效力。是上訴人基於債權讓與及債務承擔契約請求被上訴人給付前揭二次處理費用之工程款，自屬有據。 ⒍被上訴人以時效抗辯部分：被上訴人抗辯承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，本件上訴人於91年間已聲請公共工程委員會調解，因調解不成立，時效視為不中斷，迄至本件起訴時止，已逾二年，其請求權罹於時效而消滅，上訴人自不得請求被上訴人給付等語。惟查： ⑴按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第505條固有明文。經查，系爭工程合約第6條就工程期限雖約定：「工程期限：．．㈡工程完工期限：一０八０天日曆天內完工。㈢各分段開工、完工期限規定詳如『詳細價目表補充說明』等語（見原審卷㈠第12頁），惟系爭工程合約所附「詳細價目表」（見被上訴人在原審提出之工程合約全冊，外放在案卷外）之內容係關於系爭工程各工項之規格及說明、單位、數量、單價及金額之記載，並無關於系爭工程有分段開工及分段完工期限或應分次給付之約定，至於系爭工程合約所附「施工補充說明」（見同上工程合約全冊），則係上訴人就系爭工程各個工項應如何施工及應行注意事項之補充說明，亦無關於上訴人得分次給付系爭工程之約定，況上開施工補充說明第1頁已載明：「一、注意事項：⒈本工程依工作內容及特性，路堤工程及橋梁工程承包商應自決標日起30日內開工，限1080日曆天內完工開放通車」等語，核與前述系爭工程合約第 6條約定之完工期限相同，足認系爭工程並無前開法條規定分部交付、並就各部分定報酬之約定。至於系爭工程合約第7條雖約定：「七、付款辦法：㈠本工程不預付工款，開工後每月五日及二十日各估驗一次，每月五日估驗計價至上月底完成數量，每月二十日估驗計價至該月十五日完成數量，按已完成數量計價付款百分之九十五，其餘百分之五保留至全部工程完工經甲方（按即被上訴人，下同）正式驗收合格後一次付清。春節前得增加估驗一次。㈡本工程合約以及因變更設計增加數量或新增項目部份須俟甲方完成法定手續後再行估驗付款。」（見原審卷㈠第13頁），然審酌本件工程，工程款總額高達1,912,907,465元（見原審卷㈠第12頁），工程項目繁多，規模龐大，施工期限達1080日曆天，施工期間冗長，若定作人於承攬人全部施工完畢始給付報酬，，則於施工期間工人工資、購買材料等成本將全部由承攬人負擔，恐承攬人財務壓力過重，易生違約之結果，然若定作人一次先行支付，亦恐產生承攬人不依約履行之風險，因而在一般公共工程實務上始有分期估驗計價，經估驗合格後，分期請求估驗計價款之設計，其目的無非希望工程順利進行能如期完工，避免因承包商之財務負荷過重而延宕工程所為對承包商之融資，然於整體工程完工時，仍須進行工程結算，非謂分期估驗工程款債權係為可分，是承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已，此由系爭工程合約第7 條第16款約定：「逾期責任：㈠本工程之各分段工程未能於規定期限完工時，每逾期一日按各分段結算金額千分之一罰款，如總工期能提前完工，則提前之日數乘以結算金額千分之一所得款，可抵銷分段逾期罰款，但以抵銷不罰為限」等語（見原審卷㈠第14頁），亦可證知（學者亦認此種性質之估驗款並非與工程之完工程度成報酬比例，故性質類似分期給付，必得整體工程完工，辦理結算之後，方知報酬應付之金額是否給付完畢，見林誠二著民法債編各論〔中〕第128頁）。 ⑵依前開法條規定，承攬之報酬於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；再依前述系爭工程合約第7條約定，每月5日、20日估驗計價僅按已完成數量計價付款95%，其餘5%保留至全部工程完工經被上訴人正式驗收合格後一次付清（見原審卷㈠第13頁），另系爭工程合約第17條第1項約定，本件工程自全部完工驗收合格後，上訴人於具保固切結書並繳納發包費結算金額之1.5%作為保固保證金後得請領尾款（見原審卷㈠第15頁），可知本件上訴人於工程全部竣工，並依系爭工程合約經被上訴人正式驗收合格後，上訴人始得行使本件報酬請求權，是上訴人主張系爭工程報酬請求權時效應自93年 4月23日驗收合格後始起算，而上訴人係於94年 6月29日向原審提起本件訴訟，有民事起訴狀上之收狀章為證（見原審卷㈠第4頁），自未逾二年請求權時效。被上訴人抗辯本件每次估驗計價款之請求權時效應分別起算，本件上訴人請求二次處理費用部分，應自91年上訴人向行政院公共工程委員會請求調解時起算，因本件調解不成立，視為不中斷，是迄至94年 6月28日起訴時止，已逾二年時效，被上訴人自得執以抗辯，上訴人不得請求此部分報酬等語，自無可採。四、㈠關於廢土處理部分：此部分工項既經兩造合意予以調整，九泰公司或上訴人即無須施作該部分工項，實際上該部分工項亦未經施作，已如前述。從而，上訴人基於債權讓與、債務承攬及承攬契約請求此部分報酬5,529,180元，核屬無據，不應准許。㈡關於二次處理費用部分：系爭工程因施作全套管基樁所產生之剩餘土方計109,790立方公尺，九泰公司及被上訴人合意全數供作路基回填土方使用，九泰公司與被上訴人並同意調整此部分之單價，惟嗣就單價之調整未達成合意，被上訴人逕以每立方公尺26元計價給付並無依據，仍應以每立方公尺39.29元為合理，是上訴人請求被上訴人給付1,459,109元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年8月25日起至清償日止按年息百分之5計算利息，及其中1,386,154元部分於給付時加計百分之5營業稅69,308元（計算式：0000000×0.05=69308。關於上訴人請求72,955元本金加計5%營業稅部分，業經原審判決駁回，因上訴人未聲明不服已告確定），核屬有據，應予准許，逾此金額之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上開應准許部分，原審就其中72,955元本息部分為上訴人勝訴判決，並依兩造陳明，酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告，核無不合，附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於其餘應准許部分，原審未查，遽為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以廢棄改判，准許上訴人之請求，並依兩造陳明，酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認對判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條、第392條第2、3項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　8 　　日民事第六庭審判長法　官袁再興法　官盧江陽法　官陳賢慧以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官吳麗琴中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　9 　　日Ｍ

臺灣高等法院 臺中分院97年度建上字第20號

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