臺灣高等法院 臺中分院97年度建上字第22號

• 裁判案由: 給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 01 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　97年度建上字第22號
上　訴　人　三鈺工程股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　蔡素惠律師
羅豐胤律師
複　代理人　洪明儒律師
上　訴　人　臺灣電力股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　陳君漢律師
陳玫瑰律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於民國97年02月14日臺灣南投地方法院96年度重訴字第39號第一審判決各自提起上訴，本院於97年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人三鈺工程股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
臺灣電力股份有限公司應再給付三鈺工程股份有限公司新台幣壹佰參拾玖萬貳仟元，及自民國九十六年七月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三鈺工程股份有限公司之其餘上訴及臺灣電力股份有限公司之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由臺灣電力股份有限公司負擔百分之九十八、餘由三鈺工程股份有限公司負擔。
本判決命臺灣電力股份有限公司給付部分，於三鈺工程股份有限公司以新台幣肆拾陸萬肆仟元為臺灣電力股份有限公司預供擔保後得假執行，但臺灣電力股份有限公司如於假執行程序實施前以新台幣壹佰參拾玖萬貳仟元為三鈺工程股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
三鈺工程股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人三鈺工程股份有限公司（以下簡稱三鈺公司）起訴主張：
㈠其承攬臺灣電力股份有限公司南投區營業處（以下簡稱南投營業處）民國95年乙工區及96年甲工區配電外線工程，依兩造契約內工程採購投標須知第 6條、結算及付款辦法第㈢項第1款第4點規定，南投營業處於三鈺公司提出估驗計價表（單），至遲應於 5日內完成審核程序，並於接到三鈺公司提出請款單據後5日內付款。詎料三鈺公司就上揭2項工程契約相關工程施作完畢，並經驗收後，檢附相關發票憑證向南投營業處請領款項時，竟遭南投營業處以三鈺公司承攬93、94年配電外線工程期間，經審計部查核未依工程契約之約定填載工程日報1萬2280張，依約每張應扣罰新台幣（下同）500元，合計共扣罰 614萬元，已由三鈺公司所承攬95、96年配電外線工程之工程款中扣抵為由，而拒絕給付。然依三鈺公司承攬南投區營業處93年甲、乙工區、94年乙工區配電外線工程契約第8條第1項、第3項及契約所附一般條款G一般契約責任及保險之G4之規定，縱三鈺公司有填寫工程日報之義務，惟僅須依南投營業處同意或檢驗人員要求及慣例之填載方式填具工作日報，經送請南投營業處核備即可，三鈺公司之契約義務已盡，而非以嗣後南投營業處經審計部糾正未具符合格式之日報表遭罰為由，遽謂三鈺公司對於兩造間之契約義務乃有未給付之情事。93、94年相關工程三鈺公司均施作完成，經南投區營業處驗收合格使用並撥款，未因工程日報之填寫與否，致影響三鈺公司所施作之工作，台電公司亦無因此發生損害，何能論罰違約金而予扣款？是台電公司主張以95、96年之工程款扣抵，顯屬無據。為此訴請判決：⒈台電公司應給付三鈺公司 614萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉訴訟費用由台電公司負擔。⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈡對台電公司抗辯所為之陳述：
⒈三鈺公司承攬南投區營業處93年甲、乙工區配電外線工程，均有製作工程日報，經南投區營業處檢驗人員核可備查，而94年乙工區配電外線工程，並無庸製作工程日報，惟三鈺公司仍有填具工程日報，僅非符契約約定之制式格式，然依前述之93年甲、乙工區、94年乙工區配電外線工程契約第 8條第1項、第3項及契約所附一般條款 G一般契約責任及保險之G4規定，三鈺公司僅須依南投區營業處同意或檢驗人員要求及慣例之填載方式填具工作日報，經送請南投區營業處核備即可，三鈺公司既已配合南投區營業處要求且同意之格式製作工程日報，即已盡契約之義務。三鈺公司製作之工程日報於向南投區營業處請款時即已檢送南投區營業處備查，而系爭工程業已完工且經南投區營業處驗收、撥款，相關工程日報自係由南投區營業處保管中，倘南投區營業處抽取之，則三鈺公司顯有舉證上之重大不利益，本件自應由台電公司就三鈺公司未填載工程日報之事實負舉證責任。
⒉按工作日報之填具係為配合南投區營業處對工程進度及品質之控管，應屬於三鈺公司於本承攬契約之附隨義務，即學說上所謂之為維持主給付之利益而衍生之附加、附隨之義務，如附隨義務不履行固亦有債務不履行之適用，惟如主給付之利益並無受到任何利益不能維持之情事，即無附隨義務不履行之問題。查三鈺公司所承攬93、94年相關工程，均已施作完成，並經南投區營業處驗收合格使用並撥款，並無因工程日報填寫與否，影響三鈺公司工程之施作，台電公司亦無損害發生，自不得以三鈺公司未依審計部要求之格式填載工程日報，即認三鈺公司有債務不履行之情事。
⒊縱認三鈺公司對於工程日報之填寫有未盡義務之情事，此工作之瑕疵抑或違反契約之情事，依民法第 497條規定，應有同法第498條之適用，即自工作交付1年後始發現者，不得主張。查三鈺公司所承攬93年甲乙工區及94年乙工區配電外線工程，均分別於94、95年間完工，台電公司遲至96年 4月始主張權利，與上揭規定有違，不應准許。
㈢原審判命台電公司應給付三鈺公司466萬6400元及自96年7月17 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈣上訴後補陳：
⒈本件原判決係以：依兩造簽立之93、94年工程合約特定條款第 4條2.⑵規定，並無區分甲式工程即填寫工程日報，而乙式工程無須填寫，且依上開特定條款所稱「附件15」之格式所示，工程日報為兩造各執一聯，三鈺公司若有填寫工程日報，己身必留存一聯，惟三鈺公司未能舉證證明，徒空言均有填寫工程日報及乙式工程本無須填寫工程云云，自不足採云云為據。
⒉93年度12月以前之乙式工程並無須填寫工程日報兩造所訂之工程合約第8條第1項固約定: 「乙方（即三鈺公司）．．．應自開工日起填寫工程日報送甲方備查。．．」，同條第 3項亦約定：「乙方於契約期間，應按甲方同意之格式，按約定之時間，填寫工作日報表，送請甲方核備」。上開約定雖未區分甲式工程、乙式工程，然依系爭契約附件18⑴「工程竣工檢附資料種類表」中乙式工程所須檢附之資料，其中並無工程日報表；而附件 18⑵「甲式配電外線/管路工程竣工資料目錄」則明確要求甲式工程須檢附工程日報，由此足見93年度之乙式工程並無須填寫工程日報。再者，93年度契約一般條款G.一般契約責任及保證第 4條「提送相關文件之義務」明確約定：「不論是否已載明於本契約中，均應嚴格遵照慣例及甲方之要求，按時提交一切文件，包括紀錄表格、施工圖、施工申請、會議及協調紀錄、估驗申請、月進度報告及竣工報告等」。而依慣例，93年以前之乙式工程從無須填寫工程日報，南投區營業處之檢驗員、派工及查核員等亦曾明確告知三鈺公司，乙式工程不須填寫工程日報，南投區營業處乃係於93年12月始開始要求乙式工程亦須填寫工程日報。另參以證人南投區營業處查核員乙○○證稱：「依據契約第 8條有明確規定必須按甲方同意之格式按約定之時間填寫工作報表送請甲方核備，契約有規定的話，必須依據契約執行。依據契約特定條款第4條第2項乙方於施工前一日須填寫預定工作日誌，對於施工後次日填寫工程日報，既然有此規定，第 3項必須檢附工程有關資料如附件18，在附件18有規定，有規定甲式與乙式二種，甲式有規定要填寫工程日報表，乙式沒有規定要填寫，我們是依據這個來審核。」，益見連南投區營業處之查核員亦認為依照契約約定，三鈺公司並不須填寫乙式工程之工程日報。而證人乙○○為台電公司之受僱人，從未曾受過台電公司之懲戒、記過等不利處分，並無挾怨報復台電公司之虞，其證詞更堪採信。至於台電公司提出10紙「配電外線工程日報，主張該日報均於93年12月底前填寫，足證93年12月底以前之乙式工程仍須填寫工程日報云云。但查台電公司所提出之「配電外線工程日報（監工日報）」，除93年1月25日之工程日報外，均係三鈺公司於94年間應南投區營業處之要求所補填。此觀93年10月4日、93年11月22日、93年8月11日之工程日報之印製時間均為93年12月；93年10月27日、93年6月23日、93年11月16日、93年10月22日、93年10月15日、93年9月2日之工程報表則以92年 8月間所印製而未使用完之報表填寫。而附件5與附件6之報表為同一工程（施工號碼1070），惟93年10月27日之工程日報記載「今日進度為50 %」，而93年之工程日報記載「今日進度為100%」，豈有工期在先之進度為100%，工期在後者之進度卻只有50 %，足見該表確係事後補填。至於93年11月16日、93年10月22日、93年10月15日、93年9月2日之工程日報雖均為93年11月以前，惟日報下方「甲方填寫部分」南投區營業處各級人員（檢驗員、股長、工務段長）卻於94年3月、4月間核章，此亦可見該日報確係事後所補填。次查台電公司於97年10月29日準備程序中所提出之工程日報，乃南投區○○○○○段之檢驗員事後應其主管股長己○○之要求所補填，此業經證人即南投區營業處之檢驗員丙○○到庭證述屬實，己○○明知93年12月以前並未填寫乙式工程工程日報，卻仍將事後所補填之日報表提供予台電公司之訴訟代理人，於鈞院97年10月29日準備程序中主張93年12月以前三鈺公司曾填寫數張乙式工程日報，用以駁斥上訴人三鈺公司之主張，足見己○○身為台電公司之受僱人，其證詞顯有偏頗之虞，是其證稱依照契約解釋甲式、乙式工程均須填具工程日報云云，顯無可採。
⒋查系爭一般條款G.一般契約責任及保證第 4條「提送相關文件之義務」明確約定：「不論是否已載明於本契約中，均應嚴格遵照慣例及甲方之要求，按時提交一切文件，包括紀錄表格、施工圖、施工申請、會議及協調紀錄、估驗申請、月進度報告及竣工報告等」。而依慣例，93年以前之乙式工程從無須填寫工程日報，南投區營業處之檢驗員、派工及查核員等亦曾明確告知三鈺公司，乙式工程不須填寫工程日報。此觀南投區營業處之檢驗員丁○○證稱：「（據你所知，三鈺工程公司所承攬的工程是否均須填寫日報？）大約93年年底之前沒有寫，之後就要寫，我們是依照審計部指正應該填寫日報表以後才開始填寫，之前只有甲式工程需要填寫。」、「（台電公司有無具體指示你工程日報哪些需要填寫哪些不用？）我在94年參加高雄受訓課程時，講師有說乙式工程不用填寫日報表，只有甲式要寫，但是我們從93年年底開始就已經有寫乙式工程日報表。我只負責工安、線路檢驗，如果上面要求要寫，我們就寫，如果沒有寫，上面會退回來，但是從來沒有退回來過。」；證人乙○○證稱：「（是否知悉依照台電工程要求，乙式工程是否要求要填寫工程日報？）契約有要求，我們就審核，契約沒有要求，我們就不審核。但是如果乙方要把資料作附件的話，我們也不反對。」、「（你是否知道其他區處在94年以前乙式工程均要填寫工程日報？）在94年我已經離開屏東區處，在我離開之前，屏東區處都沒有要求乙式要填寫工程日報。」、「（根據你所述契約特定條款第4條2項應該於施工後次日要填寫附件15之工程日報表，有無區分甲式、乙式？）在我認知附件15是監工日報，應由我們監工人員填寫，並非乙方應該提出來。」；證人丙○○證稱：「（《提示上訴人97年11月17日準備書狀附件 2至附件11》為何原來沒有填載？）當時我擔任檢驗員沒有很久，之前的檢驗員告訴我甲式報表才要填報表，乙式報表不用填寫。」、「（從你任職以後，在本案發生前，台電公司有無人員告訴你乙式工程要填載日報表？）沒有印象。」、「我開始學就沒有填寫。」即明。由上開三位檢驗員之證詞可知，依照南投區營業處之慣例，93年12月以前之乙式工程日報並無須填寫，三鈺公司依照南投區營業處之慣例及要求未予填寫，並無違約之情。
⒌三鈺公司已依約填寫93、94年度之工程日報並送交南投區營業處備查。三鈺公司悉依南投區營業處之規定填寫工程日報，若有未遵照辦理之事項，則南投區營業處之檢驗員於工程完工初驗時，即須於每一工程之「積點發包工程驗收付款處理程序登記單」中「手續不合退件紀錄」欄中註明退件原因，並辦理罰款退件，惟南投區營業處從未於任一工程之登記單上記載三鈺公司有未依規定填寫工程日報之紀錄，可見三鈺公司並無違反規定之情。再者，工程若有未完成之事項，至查核驗收時，南投區營業處之查核股則開立「補修通知單」通知修正，然本件亦查無任何南投區營業處所開出補修通知單通知補正工程日報，益證三鈺公司確已依照規定填寫工程日報，而無缺漏。
⒍查本件93年甲工區之工程為3893件，乙工區之工程為2655件，94年乙區之工程為2762件，此為原判決所認定，則本件工程總計為9310件，何以三鈺公司應填寫工程日報 1萬2280張？ 1萬2280張如何計算？有何憑據？原判決並未說明。台電公司於原審雖提出三鈺公司應填寫工程日報之清冊，惟該清冊乃台電公司自行製作，不足為證。查系爭工程日報經兩造共同查核協議，兩造不爭執三鈺公司應填而未填之工程日報共有680張，有爭議者則有7002張，合先敘明。
⒎查工程品質管制費與工程日報並無關聯，此觀契約附件23⑴配電線路（架空）工程品質自主檢查表、附件23⑵配電線路（地下）工程品質自主檢查表、附件23⑶配電工程帶料材料外觀自主檢查表即明。倘依台電公司之主張，三鈺公司不依規定填寫工程日報，則台電公司無法有效施工管理與品質控管，意指無工程日報則無法有效控管品質，則未填寫日報應屬瑕疵，既屬瑕疵，則有民法第 498條之適用，本件工作交付早已逾 1年，台電公司不得再為主張。又本件乃依政府採購法辦理之工程採購，所有契約內容乃係由台電公司所擬定，三鈺公司僅有全盤接受與否之自由，而無就個別條款予以磋商之可能，此為台電公司所明知，台電公司甚至於契約中擬定：「不論是否已載明於本契約中，均應嚴格遵照慣例及甲方之要求．．．」（見一般條款G.一般契約責任及保證第4 條），足見台電公司於系爭契約之強勢地位，更甚於一般定型化契約，其竟仍援引最高法院92年台上字第2747號與93年台上字第 909號判決意旨強調「違約金之約定，係契約自由精神和私法自治原則之體現．．」云云，實屬諷刺。台電公司另主張本件係公共工程，工程之品質攸關公眾利益，三鈺公司自應嚴格遵守規定填載工程日報云云。然台電公司於原審自承本件工程並無任何品質上之瑕疵，台電公司亦不因缺少工程日報而受到任何損害，則系爭契約目的之達成並不因工程日報之有無而受任何影響，既然工程日報之存在無關緊要，原審判決認每張扣罰120元仍屬過高。
⒏按權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅，最高法院72台上字第2673號判決意旨參照。此外，學者亦認為權利人在相當期間內不為行使，致他方相對人有正當事由信賴權利人不欲其履行義務者，則權利再為行使，前後行為發生矛盾，依誠信原則，自應加以禁止（王澤鑑，民法學說與判例研究第一冊，第338 頁）。經查：三鈺公司若有未依約辦理之事項，則南投區營業處之檢驗員於工程完工初驗時，即須於每一工程之「積點發包工程驗收付款處理程序登記單」中「手續不合退件紀錄」欄中註明退件原因，並辦理罰款退件；再者，工程若有未完成之事項，至查核驗收時，南投區營業處之查核股則開立「補修通知單」通知修正。另參以證人丁○○證稱：「（在93、94年時，如果承包商需要填寫的日報沒有填寫，檢驗員如何處理？）如果沒有填寫，我們會要求。」、「（用何方式要求？）用退件的方法。」；證人乙○○證稱：「（承包商如果有需要填寫的日報而沒有填寫的話，在你職務內容範圍內，你會如何要求、處理？）我們會開立配電外線工程改修通知單，通知施工部門依照契約改善或罰款。」，足見三鈺公司若有未依規定辦理之事項，南投區營業處應予退件、辦理罰款及通知補修。惟本件南投區營業處從未於任一工程之登記單上記載三鈺公司有未依規定填寫工程日報之紀錄，而予退件，亦從未開出補修通知單通知補正工程日報，準此，退萬步言，縱認三鈺公司應填寫93年12月以前之乙式工程日報，惟由台電公司之行為足引起三鈺公司之正當信任，認為93年12月以前之乙式工程日報並不須填寫，且台電公司已不欲行使其系爭契約之特定條款第9條第8項之權利，而今台電公司再為行使該條項之權利，其前後行為顯有矛盾，而有違誠信原則，其權利應歸於消滅。
⒐再退步言，縱認本件台電公司得行使系爭契約之特定條款第9條第8項之權利，對三鈺公司應填寫而未填寫之工程日報予以扣罰，惟由上開證人丁○○、乙○○、丙○○之證述內容可知，連南投區營業處之檢驗員亦認為93年12月以前之乙式工程並不須填寫工程日報，則台電公司以三鈺公司未填寫工程日報而主張依約每日計扣500元，顯屬過高。
㈣上訴聲明：
⑴原判決關於駁回三鈺公司在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
⑵上開廢棄部分，台電公司應再給付三鈺公司 147萬3600元及自96年7月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由台電公司負擔。
⑷願供擔保，請准宣告假執行。
三、台電公司則辯以：
㈠93年甲乙工區、94年乙工區配電外線工程，均由三鈺公司得標，雙方並簽署配電外線工程帶料發包契約。依據93、94年工程合約第8條第1項：「乙方（即三鈺公司）…應自開工日起填寫工程日報送甲方（即南投區營業處）備查。」、同條第 3項：「乙方於契約施工期間，應按甲方同意之格式，按約定之時間，填寫工程日報，送請甲方核備。」，而特定條款第 4條2.⑵：「…並於施工次日（甲方無上班假日順延）填製『工程日報』（附件15，乙方人員應於工程日報簽名，並不得以蓋章取代）交送甲方填寫紀要。…」，故特定條款第9條第8款規定：「工程施工各該工作日應填未而未依規定期限填送工程日報表者，計扣 500元。」，嗣因審計部於95年間查核94年度契約執行狀況時，發覺南投區營業處94年度於執行配電外線工程契約時，有承包商未依規定填寫工程日報之情形，而應依約扣款。經南投區營業處查核三鈺公司所承攬之93、94年工程之竣工資料，共有 1萬2280張工作日報未填寫，是依據93、94年工程合約約定，每張應罰款 500元，共計614萬元。台電公司自95年6月9日起，即分別於95年7月18日、96年2月2日一再度催告三鈺公司繳清欠款，並於96年 5月18日通知三鈺公司應於同年月31日繳清，逾期則以其應領工程款抵銷，因三鈺公司逾期未繳清，台電公司乃依民法第334條第1項前段之規定，就三鈺公司95、96年工程契約中之工程款主張抵銷前開金額，於法有據，並無不當。
㈡公共工程因施工期間較長，為達施工管理以及工程品質控制等目的，用以明瞭工程狀況、進度等，於工程施作期間均會填寫工程日報、施工日報或監工日報等，名稱不一，但目的相同，均係為達到工程進度、品質等控管之目的。而行政院公共工程委員會為提升公共工程施工品質，確保公共工程施工成果符合其設計及規範之品質要求，並落實政府採購法第70條工程採購品質管理及行政院頒公共工程施工品質管理制度，因而制定公共工程施工品質管理作業要點，其第11條亦載明應依規定填報監工日報表。系爭契約為依據政府採購法所採購之公共工程，故依據93、94年工程合約第8條第1項、第3項及特定條款第4條2.⑵之約定，三鈺公司應自開工日起填寫工程日報送被告備查，並於契約施工期間，按南投區營業處同意之格式，於施工次日，填寫工程日報，交送南投區營業處填寫紀要，並送請南投區營業處核備。且由於公共工程須就工程進度、品質加以控管，台電公司除給付系爭工程之工程款外，均有另外給付工程品質管制費與三鈺公司（93、94年度共給付 681萬2949元），三鈺公司既然領取工程品質管制費，自應做好品質控管之相關作業，以供南投區營業處了解工程之進度與品質等項。且倘承包商不依規定填寫工程日報，則業主無法有效管理施工與品質控管，故系爭合約特定條款第9條第8款復規定：「工程施工各該工作日應填而未依規定期限填送工程日報表者，計扣500元。」。
㈢按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第250條第2項定有明文，該條項後段即屬懲罰性違約金。而系爭合約特定條款第9條第8款所為未填載工程日報計扣 500元之約定，顯屬不依適當方法履行債務所為違約金之約定，而屬懲罰性違約金之約定。而三鈺公司主張承攬系爭工程均有填載工程日報並經檢驗人員核可備查，然依系爭工程特定條款附件15「配電外線工程日報（監工日報）」記載：「本表填寫一式二聯，甲乙雙方各存乙聯」，是三鈺公司就上開主張，依民事訴訟法第 277條規定，自應提出其留存之工程日報以資證明。又依據93、94年工程合約第8條第1項、第3項及特定條款第4條2.⑵之規定，三鈺公司自開工日起於施工期間均需填寫工程日報，並無三鈺公司所主張僅甲式工程須填載工程日報，乙式工程即無須填載工程日報之情事。按「契約解釋，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得返捨棄契約文字而更為曲解」，最高法院17年上字第1118號判例明揭斯旨，兩造之工程合約已明載三鈺公司就甲式、乙式工程均須填載工程日報，三鈺公司主張台電公司同意變更契約，就乙式工程無須填載工程日報云云，應由三鈺公司負舉證之責。
㈣台電公司係依據系爭合約有關違約金之約定扣罰，與工程瑕疵無涉。且違約金之約定與是否為主義務、附隨義務等，本屬二事。而按懲罰性違約金本係為強制債務履行為目的之強制罰，無論有無損害，均得請求（最高法院83年台上字第2879判決參照）。而就系爭工程品質控管部分，台電公司亦有給付品質控管之相關費用，參以最高法院92年度台上字第2747號與93年度台上字第 909號判決意旨，三鈺公司既有違約事由，台電公司依據合約規定予以扣罰，並無任何違誤等語。
上訴後補陳：
㈠原審法院以：於施工繁忙之際，或有怠惰、遺漏填寫工程日報情事，亦屬常情之理；三鈺公司完成之工作並無瑕疵，縱有漏未填寫台電公司並無損害；南投區營業處於驗收時應能發現三鈺公司漏填竟未通知三鈺公司補正亦有疏失等，而依據民法第252條規定酌減為147萬3600元，為其判斷基礎云云。惟查有關工程日報未填寫每日計罰 500元，為全省統一之數額，亦符合一般工程慣例，並無任何約定過高之情事，且三鈺公司亦未就該違約金約定有過高情形負舉證之責任。原審法院遽為酌減，且其酌減之理由亦未見明確，於法顯有不合。且民法第 252條規定「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，係指當事人締約時就違約金之「約定」有無過高之情事而言，非以事後違約金之總額為審酌違約金是否有約定過高之情形，亦有最高法院89年度台上字第2265號判決可參。而本件違約金約定不僅符合一般工程慣例，並無過高情事，已如前述，而原審判決並未說明上開規定有何約定過高之情事？有何違反社會公平正義、一般客觀情事或社會經濟狀況之情？顯有理由不備之違法。再者三鈺公司另有領取工程品質管制費 681萬2949元，理應配合台電公司執行品質管制之工作等。然又謂每張工程日報未填寫計罰 500元尚屬過高，應酌減為每張扣罰 120元，顯有理由前後矛盾之違法。另依據系爭合約規定，南投區營業處並無通知三鈺公司補正之義務，原審法院以南投區營業處未通知三鈺公司補正，為其酌減違約金之理由之一，顯然課以台電公司系爭合約所無規範之義務。
㈡三鈺公司於原審法院僅主張甲式工程須填寫工程日報，乙式工程無須填寫工程日報，然依據93、94年度工程合約第 8條第1項、第3項、特定條款第 4條2.⑵等規定，工程日報並無區分甲、乙式工程，且台電公司其他區處執行契約時，承包商不論就甲式、乙式工程均有填寫工程日報。而同時期承攬南投區營業處相同工程之訴外人展協電業工程有限公司就乙式工程亦有填寫工程日報（僅有少部分漏未填寫），足徵三鈺公司主張僅甲式工程須填寫工程日報、乙式工程無庸填寫云云，顯非事實。至於三鈺公司辯稱，93年12月以前，依慣例乙式工程無須填寫工程日報云云，然查93、94年度契約規定相同，何以93年度依慣例無庸填寫？該工程慣例為何？未見三鈺公司有何說明，空言主張，要無足取。且三鈺公司就乙式工程亦有填寫部分工程日報，足徵三鈺公司主張其僅須填載甲式之工程日報，乙式工程毋庸填載云云，顯無所據。再者，依據系爭合約一般條款E.變更、增減及修改中E.5 規定「契約變更，非經甲乙雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。契約變更經甲乙雙方達成協議後，其協議書經雙方核章後視為契約文件之一部分。」系爭93、94年度工程合約未曾有契約變更之情事，三鈺公司主張93年12月1日以前乙式工程無須填載工程日報，93年12月1日以後才須填寫云云，顯屬無稽。又系爭契約自始並無變更，已如前述，且檢驗員亦無代理台電公司自行變更契約之權利。是於系爭契約並無任何變更之情形下，就同一契約內容，證人丁○○、乙○○稱93年12月 1日以前乙式工程無須填載工程日報，93年12月 1日以後才須填寫云云，顯與事實不符，亦與契約規定有違，自不足採信。
㈢至於有關三鈺公司所主張之附件18，係指工程竣工所應檢附之資料，而與三鈺公司每日應填寫之工程日報不同，此由特定條款第 4條3.工作單整理期限：乙方應於竣工次日起在下列期限內，將竣工有關資料（如附件18）整理妥善後送甲方配電檢驗員初驗及核對，即可自明。而附件18亦載明為「工程竣工檢附資料種類表」、「甲式配電外線管路工程竣工資料目錄」，足徵上開規定係屬竣工所檢附之資料，而與每日施工應填寫工程日報不同，三鈺公司張冠李戴，並無足取。上訴聲明：
㈠原判決不利於台電公司部分及訴訟費用負擔部分均廢棄。
㈡前項廢棄部分三鈺公司在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由三鈺公司負擔。
㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠三鈺公司有承攬台電公司之南投區營業處93年甲乙工區、94年乙工區、95年乙工區及96年甲工區配電外線工程。
㈡台電公司就三鈺公司已施作完畢之95年乙工區及96年甲工區配電外線工程，尚有工程款614萬元未給付三鈺公司。
㈢兩造簽訂之書面承攬契約有約定，三鈺公司應自開工日起，按南投區營業處同意之格式、約定之時間，填寫工作報表，送請南投區營業處核備，並約定三鈺公司應於施工次日，填製工程日報（附件15），交送南投區營業處填寫檢驗紀要。工程施工每工作日未填送工程日報者，每日計扣500元。
㈣經三鈺公司會同南投區○○○○段人員至倉庫清點93年甲乙工區、94年乙工區配電外線工程未填寫工程日報共7682張。其中自93年12月 1日南投區營業處要求三鈺公司填寫而未填部分為680張。
五、本件兩造之爭點：
㈠三鈺公司承攬南投區營業處93年甲乙工區、94年乙工區配電外線工程期間，有無未填寫工程日報共 1萬2280張之情事？又就94年乙工區配電外線工程，三鈺公司是否無庸製作工程日報？
㈡工作日報未填寫性質上是否屬於工作之瑕疵或契約的附隨義務未履行？台電公司是否因權利失效而不得請求扣款﹖
㈢台電公司主張本件乃屬懲罰性違約金之約定，有無理由？又台電公司得否以三鈺公司未填寫之工程日報，每張扣罰 500元，而自三鈺公司95、96年所承攬配電外線工程應領之工程款中主張抵銷？
六、本院之判斷：
㈠三鈺公司承攬南投區營業處93年甲乙工區、94年乙工區配電外線工程期間，於本院審理期間，經三鈺公司會同南投區○○○○段人員至倉庫清點系爭工程未填寫工程日報共7682張；其中自93年12月 1日南投區營業處要求三鈺公司填寫而未填部分為 680張，此事實為兩造所不爭執，自堪信為真實。原審認三鈺公司就系爭工程所未填載之工程日報共 1萬2280張尚有違誤。
㈡系爭工程契約第8條第1項固約定：「乙方（即三鈺公司）…應自開工日起填寫工程日報送甲方（即南投區營業處）備查。」、同條第 3項：「乙方於契約施工期間，應按甲方同意之格式，按約定之時間，填寫工程日報，送請甲方核備。」；而特定條款第 4條2.⑵：「…並於施工次日（甲方無上班假日順延）填製『工程日報』（附件15，乙方人員應於工程日報簽名，並不得以蓋章取代）交送甲方填寫紀要。…」；特定條款第9條第8款規定：「工程施工各該工作日應填未而未依規定期限填送工程日報表者，計扣 500元。」。而系爭契約均為期限1年之「開口合約」，依契約第6條「本工程應於按交辦單指定期限」竣工、依台灣電力股份有限公司00230工程採購須知第4條（一）⒊及工程採購投標須知附註頁附註 9⑴乙式工程按「配電工程交辦單」指定日期⑵甲式工程按「甲式工程交辦單」指定期限之約定，南投區營業處就個別需要分別以「配電工程交辦單」（乙式工程）或「甲式工程交辦單」指示三鈺公司施工，是南投區營業處倘以「配電工程交辦單」指示三鈺公司施工，即屬乙式工程，本件兩造對於三鈺公司所謂填寫之工程日報均屬乙式工程均不爭執。而依工程契約第8條第1項之約定雖未區分甲式工程、乙式工程，且系爭契約附件15⑴「配電外線工程日報」、⑵「配電管路工程日報」亦未區分甲、乙式工程；但系爭契約第 8條第 3項約定「乙方於契約施工期間，應按甲方同意之格式，按約定之時間，填寫工程報表，送請甲方核備。」；又依93年度契約一般條款G.一般契約責任及保證第 4條「提送相關文件之義務」明確約定：「不論是否已載明於本契約中，均應嚴格遵照慣例及甲方之要求，按時提交一切文件，包括紀錄表格、施工圖、施工申請、會議及協調紀錄、估驗申請、月進度報告及竣工報告等」。而依系爭契約附件18⑴「工程竣工檢附資料種類表」中並無工程日報表；而附件18⑵「甲式配電外線 /管路工程竣工資料目錄」則明確要求甲式工程須檢附工程日報，乙式工程則付之闕如，是依工程契約第 8條第 1項「乙方於契約施工期間，應按『甲方同意之格式』，按約定之時間，填寫工程報表，送請甲方核備。」之約定，甲方（南投區營業處）依約所同意之格式，並不包括乙式工程。再參以93年度契約一般條款G.一般契約責任及保證第4 條「提送相關文件之義務」之約定：除有「慣例或甲方之要求」，三鈺公司即無填寫乙式工程日報之義務。而南投區營業處於93年以前之乙式工程從未要求三鈺公司填寫工程日報，此為台電公司所不爭執之事實；且南投區營業處之檢驗員、派工及查核員等原未要求三鈺公司填寫乙式工程工程日報，南投區營業處係於93年12月始開始要求乙式工程亦須填寫工程日報，此事實業據證人南投區營業處查核員乙○○、檢驗員丙○○、檢驗員丁○○於本院審理時證述明確。至於台電公司提出10紙「配電外線工程日報，主張該日報均於93年12月底前填寫，足證93年12月底以前之乙式工程仍須填寫工程日報云云。但查台電公司所提出之「配電外線工程日報（監工日報）」，除93年 1月25日之工程日報外，均係三鈺公司於94年間應南投區營業處之要求所補填。此觀93年10月4日、93年11月22日、93年8月11日之工程日報之印製時間均為93年12月；93年10月27日、93年 6月23日、93年11月16日、93年10月22日、93年10月15日、93年9月2日之工程日報則以92年8月間所印製而未使用完之報表填寫。而附件5與附件6 之報表為同一工程（施工號碼1070），惟93年10月27日之工程日報記載「今日進度為50 %」，而93年之工程日報記載「今日進度為100%」，豈有工期在先之進度為100%，工期在後者之進度卻只有50 %，足見該表確係事後補填。至於93年11月16日、93年10月22日、93年10月15日、93年9月2日之工程日報雖均為93年11月以前，惟日報下方「甲方填寫部分」南投區營業處各級人員（檢驗員、股長、工務段長）卻於94年3月、4月間核章，此亦可見該日報確係事後所補填。次查台電公司於97年10月29日準備程序中所提出之工程日報，乃南投區○○○○○段之檢驗員事後應其主管股長己○○之要求所補填，此事實亦經證人即南投區營業處之檢驗員丙○○到庭證述屬實。又系爭工程早經南投區營業處驗收完成並已給付工程款，此事實亦為兩造所不爭執，則三鈺公司若於93年12月前有未依約、依慣例、依指示填寫乙式工程日報之情事，則南投區營業處之檢驗員於工程完工初驗時，即須於每一工程之「積點發包工程驗收付款處理程序登記單」中「手續不合退件紀錄」欄中註明退件原因，並辦理罰款退件，惟南投區營業處從未於任一工程之登記單上記載三鈺公司有未依規定填寫工程日報之紀錄。再者，工程若有未完成之事項，至查核驗收時，南投區營業處之查核股則開立「補修通知單」通知修正，然本件南投區營業處亦未開出補修通知單通知補正工程日報之事實。至於證人己○○所證雖與丙○○不同，但參之上述相關日報表之填寫說明，應以證人丙○○之證詞為可採，而證人己○○之證詞應無足採。綜合上開證詞可知，93年12月前之乙式工程日報，南投區營業處並無應填寫之慣例，亦未要求三鈺公司填寫。是三鈺公司主張於93年12月前之乙式工程無須填寫工程日報云云，應足採信。台電公司主張於93年12月前之乙式工程應須填寫工程日報等語，應無足採。至於台電公司另辯稱契約附件18，係指工程竣工所應檢附之資料，而與三鈺公司每日應填寫之工程日報不同，足徵附件18係屬竣工所檢附之資料，而與每日施工應填寫工程日報不同云云，但查附件18⑵「甲式配電外線 /管路工程竣工資料目錄」⒋『工程日報及工作天統計表』，於甲式工程即應附每日施工應填寫工程日報，台電公司此部分所辯亦無足採。
㈢查南投區營業處於93年12月後已要求三鈺公司就乙式工程亦應填寫工程日報，是自93年12月後三鈺公司就乙式工程已因南投區營業處之指示而應填寫工程日報，此事實為三鈺公司所不爭執；系爭工程日報自93年12月後，三鈺公司應填而未填之工程日報共有 680張之事實，為兩造不爭執，應堪信為真實。
㈣按兩造簽立之93、94年工程合約第 8條第1項、第3項係記載：「乙方…應自開工日起填寫工程日報送甲方備查。」、「乙方於契約施工期間，應按甲方同意之格式，按約定之時間，填寫工程日報，送請甲方核備。」，而特定條款第 4條2.⑵、第9條第8款係記載：「…並於施工次日（甲方無上班假日順延）填製『工程日報』（附件15）交送甲方填寫檢驗紀要。…」、「工程施工每工作日未填送工程日報者，每日計扣新台幣 500元。」，此有兩造所不爭執之工程合約及特定條款之書面可稽，則三鈺公司若未填寫工程日報，非屬工程之瑕疵甚明，且民法第 498條係就同法第493條至495條所指定作人之權利而為規定，三鈺公司主張本件乃屬民法第 497條規定之情形，應適用同法第498條規定其交付工作已逾1年，南投區營業處即不得主張扣罰云云，自無足採。又本件台電公司雖未即時要求三鈺公司補正工程日報，亦未於93、94年工程款給付前主張扣款，亦非已經過相當期間而不行使其權利，致使三鈺公司有正當事由信賴台電公司不欲其履行義務者，尚不符權利失效之要件，三鈺公司主張權利失效等語，亦無足採。
㈤次按「附隨義務」，係指主給付義務外，債之關係發展過程中，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務，例如僱主應為受僱人加入勞工保險（照顧義務）；房屋出租人應協力使承租人取得建築執照，以從事必要的修繕（協力義務）；醫生不得洩漏就醫者之隱私（保密義務）等。本件兩造係約定三鈺公司未填寫工程日報應扣罰金錢，有無填寫並不影響三鈺公司所承攬工程之完全履行，自非屬系爭工程合約之「附隨義務」，是三鈺公司主張系爭工程已經完成經南投區營業處驗收，台電公司即不得因其有附隨義務未履行，主張扣罰云云，亦不足採。
㈥
⒈按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第250條第2項定有明文。而系爭合約特定條款第9條第8款所為未填載工程日報計扣 500元之約定，顯屬不依適當方法履行債務所為違約金之約定，而屬懲罰性違約金之約定。則三鈺公司於93年12月後未照南投區營業處之指示依限填寫工程日報 680張，台電公司因此請求三鈺公司給付此部分之違約金，於法有據。又工程日報之填寫係基於方便台電公司對三鈺工程施作工程之管理、監督之目的而來，且依契約附件15⑴、⑵所示工程日報之格式，每張工程日報均有「施工號碼」、「施工地點」、「施工日期」之欄位，且須就「地下線路」、「架空線路」之工作 /材料項目、管路埋設等逐一填寫，則工程日報顯係就各筆工程當日之進行情形，須分別、單獨填寫，顯係發包機關為達施工管理以及工程品質控制等目的，用以明瞭工程狀況、進度等，而達到工程進度、品質等控管之目的。而懲罰性違約金本係為強制債務履行為目的之強制罰，無論有無損害，均得請求（最高法院83年台上字第2879判決參照）。是三鈺公司辯稱系爭工程業經南投區營業處驗收合格使用並撥款，未因工程日報之填寫與否，致影響三鈺公司所施作之工作，台電公司亦無因此發生損害，不得扣款云云，即無足採。
⒉次按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第 252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第 148條第 2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗（最高法院95年度台上字第1095號判決參照）。本院參諸上開法文規定，審酌本件係公共工程，工程之品質攸關公眾利益，工程日報之填寫乃方便南投區營業處對施工品質之控管，以能提升公共工程施工品質，確保公共工程施工成果符合其設計及規範之品質要求；另三鈺公司所承攬93、94年之配電外線工程均已完工，且經南投區營業處驗收、付款，南投區營業處於驗收之際，應能發現三鈺公司有漏填工程日報，竟未通知三鈺公司補正，亦有疏失等情，認兩造約定每張工程日報未填寫，應扣罰 500元，尚屬過高，應核減為每張扣罰120元，較為允當。
㈦綜上，台電公司主張三鈺公司漏未填寫工程日報 680張，每張處罰120元，合計得扣罰之金額共8萬1600元（680×120＝
81600 ）之範圍主張抵銷三鈺公司於95、96年所承攬工程應領之工程款，逾上開金額部分則不得主張抵銷，是三鈺公司請求台電公司給付95、96年所承攬工程應領之工程款 614萬元，經扣除台電公司主張抵銷之8萬1600元，餘605萬8400元（0000000－00000＝ 0000000）。從而三鈺公司請求台電公司給付605萬8400元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年7月17日起，至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，應予駁回。又三鈺公司勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於三鈺公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審判命台電公司給付三鈺公司 466萬6400元，而駁回三鈺公司其餘之請求，則原審就上開應准許（139 萬2000元）部分，為三鈺公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於三鈺公司之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又依上述說明，三鈺公司於93年12月南投區營業處尚未指示需填載乙式工程之工程日報之前，既無填載乙式工程日報之義務，台電公司自不得就此部分予以罰款；又三鈺公司於93年12月南投區營業處已指示需填載乙式工程之工程日報之後，應填載而未填載乙式工程日報 680張部分，台電公司雖得予以罰款，但原約定之違約金每張 500元過高，應核減為每張120元，台電公司上訴意旨就原審判命給付三鈺公司466萬6400元部分求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回其上訴。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件三鈺公司之上訴為一部有理由，一部無理由；台電公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 1　　月　　13　　日民事第三庭 審判長法　官 陳照德
法　官 朱樑
法　官 李平勳
以上正本係照原本作成。
三鈺工程股份有限公司不得上訴；臺灣電力股份有限公司如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官　江丞晏
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 1　　月　　13　　日