臺灣高等法院臺中分院97年度建上字第24號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　97年度建上字第24號上　訴　人　財團法人中華顧問工程司法定代理人　戊○○ 訴訟代理人　盧仲昱律師蔡鴻斌律師丙○ 被　上訴人　國光生物科技股份有限公司法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　楊榮富律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國96年12月26日臺灣臺中地方法院96年度建字第97號第一審判決提起上訴，經本院於98年9月23日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人之法定代理人，已由乙○○變更為張邱春，再由張邱春變更為戊○○；被上訴人之法定代理人亦由甲○○變更為丁○○，上開變更兩造均已分別提出交通部函、公司變更登記表等併具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第223頁、本院卷二第26頁、54頁、55頁），依民事訴訟法第170條、第175條第l項規定，並無不合，應予准許，合先敘明。二、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）90年9月14日簽訂「國光生物科技廠新建工程契約書」（下稱系爭契約），約定由上訴人與訴外人中宇環保工程股份有限公司（下稱中宇公司）以統包及暫訂總價方式，聯合承攬被上訴人之「國光生物科技廠新建工程（下稱系爭工程）」之規劃、設計、興建及確效工作。依系爭契約第2條約定，暫訂總價為新台幣（下同）12億7千7百萬元，惟上訴人完成細部設計時，若提出具體佐證資料，顯示系爭工程造價費用超過前開暫訂總價時，雙方得另行協商系爭工程契約總價或工作內容之調整。上訴人自系爭契約簽訂後，即陸續提出細部設計圖說，並於92年3月3日彙整全部細部設計圖說向被上訴人提報，惟被上訴人未於系爭契約所定之7日內為反對之表示，而是一直至92 年3月l9日（已逾上述之7日）始以國光字第0292034號函函覆上訴人，故依系爭契約第9條第5項之約定，自應視為被上訴人已無異議接受上訴人所提送之前揭文件與圖說。上訴人提送之前揭細部設計，既已視為經被上訴人審查核可，則依系爭契約第4條第2項之約定，被上訴人即應撥付細部設計工程造價百分之10即127,700,000元予上訴人與中宇公司，其中上訴人所應分配之款項，依上訴人起訴狀附件二上訴人與中宇公司之「國光生物科技廠新建工程聯合承攬各期領款款項比率表」所載，包括國外基本設計費、確效作業服務費及細部設計費。惟被上訴人既不依前揭約定付款，亦不依系爭契約第2第2項及第17條第l項之約定，與上訴人協商調整系爭工程契約總價或工作內容，因此，上訴人遂於92年10月14日兩造結算協商會議（下稱結算會議）結束後之93年6月7日聲請仲裁，請求被上訴人依結算會議結果給付上訴人「已施作部分」之工程款156,933,069元，該案於95年5月l9日經中華民國仲裁協會以93年仲中聲和字第9號作成仲裁判斷（以下簡稱系爭工程仲裁判斷），命被上訴人給付上訴人「國外基本設計費」80,355,395元及「確效作業服務費」30,433,596元，至「細部設計費用」部分，系爭工程之仲裁判斷則以上訴人尚未完成Automation & Validation Sloutions（以下簡稱AVS公司）Kinetics Biopharm Inc.（以下簡稱KB公司）之審核通過為由，駁回上訴人之請求。因仲裁判斷上訴人應繼續完成工作始得請求細部設計費用，上訴人因而於95年6月26日收受仲裁判斷書後，隨即繼續施作未完成之工作，一直至95年8月29日被上訴人依系爭契約第l8條第l項前段約定以存證信函通知終止系爭契約時，上訴人方停止系爭工程之工作。又被上訴人應給付之127,700,000元中扣除被上訴人已依前揭仲裁判斷給付之國外基本設計費80,355,395元及確效作業服務費30,433,590元，被上訴人尚應給付上訴人44,784,000元；另依被上訴人給付中宇公司2億3400萬元工程款之比例，被上訴人尚應給付上訴人第3期工程款3,668,138元，合計48,452,138元。上訴人既因不可歸責於己之事由，而無法給付「細部設計」部分之工作，爰依民法第267條、第511條、契約第18條，提起本件訴訟，求為判決：（一）被告（即上訴人）應給付原告（即上訴人）48,452,138元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人48,452,138元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。其陳述除引用原審判決之記載外，併稱：（一）關於上訴人請求金額之計算方式：（1）上訴人於原審起訴狀所引用關於請求之計算方式係屬錯誤。蓋依兩造合約第4條第2項約定，上訴人完成細部設計工作，並提送被上訴人審查核可後，被上訴人即應撥付共同承攬之被上訴人與訴外人中宇公司細部設計工程造價10％。本件契約暫訂總價為12億7700萬元，則被上訴人應撥付上訴人與中宇公司合計127,700,000元，上訴人與中宇公司再依「國光生物科技廠新建工程聯合承攬各期領款款項比率表」約定分配。且再參以中宇公司與被上訴人於93年之協議書之記載，上訴人得請求者乃前述127,700,000元扣除中宇公司所得之51,171,000元，所餘76,529,000元，再扣除國外基本設計費5,495,000元，確效作業服務費 2,625萬元，尚有44,784,000元未給付。（2）另上訴人與中宇公司係以統包方式聯合承攬系爭工程，如上訴人之規劃與設計圖說未經審核通過，中宇公司自無從施做，而被上訴人既已結算並給付予中宇公司2億4318萬元（原主張2億3400萬）已施做部分之工程款，其中第2期款5117.1萬元，第3期款306,403,029元，為其應領得第3 期款60478.6萬元之50.663％。則自應認上訴人至少亦已完成相同比例之第3期工程設計內容，故被上訴人應給付上訴人以上揭比例計算之第3期工程款即3,781,446元（計算式：7,464,000×50.663％），原起訴時主張之3,668, 138元係一部請求。（3）退步言之，倘上訴人應得報酬不得以上開方式計算，則系爭契約對應如何計算合約第18條第l項後段「已完成部分之契約價款」之方式既未規定，則參酌行政院公共工程委員會訂定之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」規定之成本加工費法計算，截至93年2月3日止，上訴人細部設計之報酬為86,580,530元，上訴人提起本件訴訟為一部請求，於法亦無不當。且此乃上訴人報酬及損害賠償之計算方式，請求權基礎未變更，非訴之變更或追加。縱認係訴之變更或追加，但上訴人請求之基礎事實並未變更，依民事訴訟法第446條第l項、第255條第l項第2款規定，亦應准上訴人為變更或追加。（二）被上訴人於95年8月29日依系爭工程合約第18條第l項之約定為終止契約之表示，自應依同條約定上訴人已完成部分之工程給付契約價款。另依民法第511條及最高法院92年台上字第738號判決意旨，上訴人亦得依該條但書規定，請求被上訴人給付上訴人已完成部分工程之報酬。又本件被上訴人拒不依兩造93年10月14日協議內容提出具體建廠需求以供上訴人報價，致無法為系爭工程後續施作之議約、議價與履行，被上訴人之作為顯然係可歸責之因素，即以不正當方法阻止條件成就，依民法第l0l條第l項規定，視為條件成就，依民法第267條規定，上訴人亦得請求給付已完成工程部分之報酬。故上訴人就已完成之細部設計圖說及工作成果，自有請求再送鑑定上開工作應得報酬金額之必要。（三）系爭契約係被上訴人於95年8月29日以原証四國光字第0295246號函通知終止或解除：兩造固於92年10月14日進行結算會議，但如被上訴人於系爭工程仲裁進行中所主張者，結算會議旨在透過修正或減少建廠需求以達工程總造價協議之方式繼續施作，而將已施作之部分，納入後續之執行，原契約仍存續，僅係修正契約中之建廠需求及將工程總造價予以調整而已，三方仍需依原契約繼續履行，此即會議結論中納入後續施作之由來。又因就建廠需求及工程總造價達成新的協議，契約內容已有所變動，故就修正、調整之部分而言，猶如訂立新契約，因此會議結論中：納入後續施作「新約」執行，所謂之「新約」要非終止原合約，而係上開內容變更後之原契約。且被上訴人亦於95年5 月9日，依系爭契約第18條規定解除系爭契約，併以訴狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示。另仲裁判斷亦認兩造既未能協議調整工程總價，則繼續施作對上訴人而言並不公平，上訴人因而停工亦非全可歸責於上訴人，且至95年5月9日仲裁庭詢問終結前，被上訴人亦未依民法第 258條第2項之規定向上訴人及中宇公司為解除契約之通知，故被上訴人解除契約無理由亦不合法。從而，自上開仲裁判斷所認92年10月14日上開會議之目的在於解決上訴人已施作部分之工程款而已，系爭契約解除不合法，益徵其認系爭契約並未因於92年10月14日即因結算會議而終止。（四）上訴人於93年仲中聲和字第9號仲裁判斷中之請求係依兩造於92年10月14日之決議而主張，與本件訴訟標的為系爭契約第18條、民法第511條、第267條規定不同，自非該仲裁判斷之既判力效力所及。且系爭工程仲裁判斷關於工程之細部設計是否已經完戌之認定於本件爭訟，並無爭點效之適用。因仲裁最後一次詢問會之時間為95年5月9日，而本件據以主張之事實，係在95年5月9日之後所發生之事實，亦即仲裁判斷做成後，兩造本應依原契約繼續履行及續為協商，被上訴人應先依結算會議結論提出具體建廠需求供上訴人等報價，以利後續議約及議價，惟被上訴人於收受仲裁判斷後，竟拒不提出，甚於95年8月29日以國光字第0295246號函向上訴人表示依系爭契約書第18條第l項前段終止系爭契約，致上訴人無法為系爭工程後續施作之議約、議價與履行，上訴人始提起本件訴訟。故上訴人於本件訴訟中係主張被上訴人於95年8月29日依系爭契約第18 條第l項前段終止系爭契約，致上訴人無法完成細部設計之審核工作，而向被上訴人請求報酬及損害賠償，該等事實與前仲裁判斷所審酌之事實並不相同，故依最高法院39年台上字214號判例意旨，就仲裁判斷所認定上訴人就細部設計未完成，付款條件未成就，上訴人不能請求細部設計費用一節，於本件訴訟中無爭點效之適用。（五）被上訴人分別於92年2月6日、2月24日、3月3日收訖動物舍工程、品管實驗室工程及收迄生技大樓工程之細部設計全套定稿圖及工程規範，而上訴人與中宇公司係以統包方式聯合承攬系爭工程，如無上訴人之規劃與設計圖說，中宇公司自無從施做，而被上訴人既於兩造發生履約爭議後，於93年間就動物舍及生技大樓已施作部分計付中宇公司243,180,000元，即至少已承認生技大樓係依上訴人之設計，完成結構、樓地板之施工，動物舍土建之部分，係延續上訴人之設計，被上訴人早已享受上訴人之細部設計成果，上訴人之細部設計應已完成。況依合約第9條第5款，上訴人所提出之細部設計圖說，被上訴人未於7日內為反對之意思表示，亦視為無異議接受。（六）縱認細部設計尚未完成，上訴人亦得依民法第267條規定為請求：細部設計與圖說縱未完全符合被上訴人之要求，亦係因被上訴人於95年8月29日發函終止系爭契約，將工作交與他人，使得上訴人無從繼續施作所致，係屬可歸責於被上訴人之事由，依民法第267條之規定，上訴人仍得請求對待給付。且仲裁判斷亦認被上訴人未依結算會議之結論提出後續具體建廠需求，致上訴人無從報價並為系爭工程後續之議約議價，亦係以不正當方法阻止條件成就，故依民法第101條第l項之規定，自應視為條件已成就，被上訴人仍應給付報酬。退步言之，縱認92年10月14日之結算會議之結論係後續施作議約與議價之預約，被上訴人違反預約拒訂本約，將工作交付他人施做，致上訴人無從繼續施做以取得報酬，屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人亦得請求相當於如議約完成繼續施做所可請求之報酬之損害賠償，故上訴人於本件中僅請求以已施做未領款之報酬計算之損害賠償，係屬一部請求，自非法所不許。（七）另上訴人主張：被上訴人違反雙方92年10月14日之協議，就此因可歸責於被上訴人事由致不能為後續施作議約之情形，乃被上訴人以不正當方法阻止條件成就，依民法第 101條第l項規定，應視為條件已成就，被上訴人應負給付義務，上訴人自得請求已提供服務之報酬。退步而言，縱認雙方前開協議為後續施作議約與議價之預約，被上訴人違反預約，拒絕訂立本約，上訴人亦得請求以如議約完成，所可請求已施作未領款金額之損害賠償；及請求依成本加工費用法計算本件細部設計報酬等情，僅係第一審攻擊防禦方法之補充，依民事訴訟法第447條第l項第3款之規定，亦無不合。且退步言之，上訴人投入鉅額成本履約，被上訴人早已享受上訴人之設計成果，卻未給付任何細部設計費用予上訴人，倘不允許上訴人於本院審理中提出上揭攻擊防禦方法將有顯失公平之情，故依民事訴訟法第 447條第l項第6款之規定，上訴人亦應得於本院提出之。四、被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。併辯稱：（一）上訴人於二審中主張：被上訴人違反雙方92年10月14日之協議，就此因可歸責於被上訴人事由致不能為後續施作議約之情形，乃被上訴人以不正當方法阻止條件成就，依民法第101條第l項規定，應視為條件已成就，被上訴人應負給付義務，上訴人自得請求已提供服務之報酬。退步而言，縱認雙方前開協議為後續施作議約與議價之預約，被上訴人違反預約，拒絕訂立本約，上訴人亦得請求以如議約完戌，及於97年6月16日準備書狀中有關依成本加工費法計算本件細部設計報酬之主張，屬新的攻擊防禦方法，且不符合民事訴訟法第447條第l項各款之例外事由，被上訴人礙難同意，應不許提出。（二）92年10月14日兩造簽立「國光生物科技廠新建工程契約結算協商會議記錄」，其性質，係終止系爭工程契約履行之協議：蓋依前揭結算協商會議記錄，可知被上訴人與上訴人及中宇公司就系爭工程所生之糾紛，同意就已施作之部分為結算，而排定結算程序，並就「就此結算」、「交付仲裁」、「納入後續施作新約執行」三方案擇一行使，亦即就金額無爭議者，「就此結算」；另就金額有爭議者，「交付仲裁判斷之」；如要繼續履約者，則納入『新約』執行，且就後續之施作，達成由被上訴人提出後續具體建廠需求，再由上訴人與中宇公司於一定期間內提出報價，以利後續「議約」及議價作業之協議，足見被上訴人與上訴人、中宇公司就後續施作之問題，係以『議定新約』、並重新議定價款之方式處理，雙方要已合意終止系爭工程契約無疑。再者，上開協商會議之內容依其結論，顯可解釋為和解契約。況依上訴人於前揭仲裁事件所為之書面陳述，亦益徵上開結算協商會議已達成終止系爭工程契約之合意。至上訴人雖引用被上訴人於前揭仲裁事件之書面與口頭陳述內容，據以主張被上訴人於前揭仲裁事件中亦承認系爭工程契約，未因兩造於92年10月14日結算協商會議而終止云云。惟查被上訴人於前揭仲裁事件，主張前揭結算協商會議，兩造並無合意終止契約，其理由係因同時否認上開協商會議有結算之合意。然上開協商會議既經前揭仲裁判斷明確認定有結算之合意，則被上訴人於前揭仲裁事件所為有關92年10月14日協商會議是否有結算及終止合約之主張，即失所依據。再參以中宇公司於93年間與被上訴人另行簽訂之協議書之內容，足見兩造及中宇公司於92年10月14日之協商內容已終止合約。（三）另觀諸前揭仲裁判斷書記載：「相對人（即被上訴人）主張因聲請人（即上訴人）擅自停工，其已解除契約，聲請人不可提起本件仲裁一節，應有誤會，蓋一方面本件聲請係依聲證6之會議聲請仲裁，並非依契約請求，另一方面本件工程特殊，為國內首創，…聲請人完成細部設計時，若提出具體佐證資料顯示系爭工程造價費用超過前述暫訂契約總價時，雙方得另行協商系爭工程契約總價或工作內容之調整。惟若雙方無法就此達成協議時，應參考本件契約尋求解決途徑。…聲請人依上開約定，固應參考本件契約繼續尋求解決途徑，不可因此解除契約或終止契約，惟既未能協議，繼續施作對聲請人言，亦屬不公平，聲請人以終止契約為由停工，不論其終止是否合法，此種停工亦非全可歸責聲請人，相對人解除契約應無有理由。」等語，足徵前揭仲裁判斷僅就被上訴人解除契約是否有理由？上訴人之細部設計未經AVS 公司及KB公司之審核通過，不得請求被上訴人給付已施作之細部設計費用等情為判斷，至於系爭工程契約是否因上訴人行使終止權而消滅或因92年10月14日之協商會議而終止乙節，則未為進一步之認定，要甚灼然。另查，被上訴人於95年8月29日之函文中明白表示：係避免雙方對系爭工程契約是否消滅有所爭議，始依系爭工程契約第18條第l項之規定為終止之表示等語，自不能憑此認定系爭工程契約係因被上訴人上開函文而為終止。（四）中華民國仲裁協會93年仲中聲和字第9號仲裁判斷中，以上訴人已施作之細部設計，未經AVS公司及KB公司審核通過為由，認定上訴人未完成細部設計，並駁回上訴人有關「細部設計費用」之請求，於本件訴訟中應受既判力或爭點效所拘束。因仲裁庭就當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令情形，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該主要爭點有關所提起之訴訟，不得為相反之主張，法院亦不得為相反之判斷。本件上訴人於本件訴訟中關於細部設計是否已完成？可否請求細部設計費用？之主張，均已於前揭仲裁事件中提出，並非新訴訟資料，兩造自應受上開仲裁判斷之拘束。（五）縱認本件無爭點效理論之適用，上訴人所提出之細部設計圖說係不完整且有瑕疵，被上訴人均於7日內為反對之意思表示，系爭工程合約第9條第5款所謂「甲方應迅速審查乙方所提之文件或圖說是否符合契約需求…」，尚非指細部設計而言，因依系爭合約第2條第2款規定細部設計尚涉及工程內容及契約總價之調整，須雙方協議，並無所謂逾期7日即視為無異議接受之情；且上訴人所提出之細部設計是否完成尚須經AVS公司及KB公司確認有無依循基本設計，亦無上訴人所謂之被上訴人未於7日內為反對之表示，視為無異議接受等情。即令認上訴人所提之細部設計圖說，係屬兩造合約上開第9條第5款所定之文件、圖說，然上開條款所定「7日」之審查期間，既係被上訴人審查上訴人文件、圖說所預定之期間，自屬「工作天」而言，經查被上訴人就上訴人檢送「生技大樓」、「動物舍」、「品管實驗室」等設計圖說，均於7個工作天內，提出審查意見。且被上訴人與中宇公司另行協商，同意給付中宇公司已施作部分之2億4318萬元，係屬開工款、勘驗及樓地板澆置、一、二、三、四樓外牆及工建工程收尾完成之部分，該部分之施作均與細部設計無涉。且兩造於91年間即進行工程總造價之協商，而上訴人則遲至92年2、3月間始陸續檢送細部設計圖說予被上訴人，足徵兩造進行工程造價協商時，細部設計尚未完成甚明。（六）上訴人依系爭工程合約第18條、民法第267條、第511條提起本件訴訟均無理由。蓋：（l）系爭工程既因兩造於92年10月14日結算協商會議而終止，或經被上訴人合法解除，致無再續履行之問題，是上訴人不能完成細部設計之情事，自無可歸責於被上訴人之事由。上訴人即不得依民法第267條為本件請求。又系爭工程契約既非因被上訴人行使任意終止權而消滅，上訴人亦不得依民法第511條及系爭工程合約第18條第l項規定向被上訴人請求。（2）縱設系爭工程因被上訴人95年8月29日函文而任意終止，因依合約第l8條第l項規定，被上訴人有權終止，被上訴人表示終止，即非有任何民法第267條所示之可歸責之事由。另依兩造系爭工程合約第18條之規定，若被上訴人任意終止系爭工程時，被上訴人應給付上訴人者，為系爭工程「已完成部分」之報酬，尚不包含「未完成」部分之報酬。而被上訴人所應給付上訴人之「已完成」部分之契約價款，業經前開仲裁事件判斷在案，命被上訴人給付上訴人已施作完成部分之費用10,845,303元及利息。被上訴人已依仲裁判斷之結果如數給付，則被上訴人即令應依系爭工程合約第l8條第l項規定應給付上訴人「已施作」完成部分之工程款，亦已清償完畢。又系爭工程之設計，分為基本設計與細部設計兩階段，被上訴人之細部設計有諸多瑕疵，並不符合契約約定之FDA標準，對被上訴人而言並無用處，此參被上訴人另委請三機工業株式會社，重新就本件工程為基本設計，細部設計則經公開招標程序，由中宇公司得標而重新規劃設計，即足明晰。另被上訴人生技大樓結構、樓地板之施工與動物舍土建之部分，係依循上訴人之基本設計而為施作，要與細部設計無涉，此觀中宇公司於91年5月之前即已進行生技大樓結構、樓地板之施工，與動物舍土建之工程，當時僅衹於基本設計之階段，細部設計尚未完成，自無可能係依循上訴人之細部設計，而享受細部設計之成果。（3）又按民法第511條之規定，係屬任意規定，得以契約排除之。系爭工程契約第18條第l項明定，被上訴人得以任何理由終止系爭工程契約，自應排除民法第511條規定之適用。即令上訴人得依民法第511條之規定向被上訴人而為請求，然依上訴人所舉最高法院74年度台上字第1769號判決、78年度台上字第779號判決、92年度台上字第738號判決之意旨，亦僅能請求已完成工作報酬，上訴人請求未完成之細部設計，自非有理。（七）被上訴人於本件工程期間給付上訴人及訴外人中宇公司 216,250,717元，及嗣後給付中宇公司之243,180,000元均非第3期款，因被上訴人於系爭工程發生糾紛後，另與中宇公司於93年5月間達成續為施作之協議，而非系爭工程契約所定之第3期款。再者，上訴人固主張被上訴人不履行92年10月14日協議之內容，及嗣後與中宇公司於93年間另行協商，以完成後續工程之施作，係以不正當方法阻止付款條件之成就，應視為付款條件已成就云云。惟兩造於92年10月14日尚無就後續施作部分預訂契約之合意，自不屬於預約性質，遑論本約。上訴人上開主張，自非足取。況且，上訴人固曾檢送「國光生物科技廠新建工程」工作計畫書予被上訴人，其中上訴人與中宇公司之聯合承攬合約書第8條權責分配，有關本件總工程款之分配，其分配比例係「空白」未填載，亦未檢附起訴狀附件2之各期領款款項比率表予被上訴人等情，業經上訴人於96年度仲中聲和字第9號仲裁事件中所自承，是以即令上訴人與中宇公司間有此分配比例之「暫訂」，亦不足拘束被上訴人。五、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之」民事訴訟法第447條定有明文；本條規定用意係對於當事人未盡適時提出攻擊防禦方法之協力義務，課以失權效果，其目的乃為充實第一審之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分配司法資源，以維護當事人之程序利益。本件上訴人主張依民法第101條第l項，其未能履行兩造92年10月14日協議為報價等，係不可歸責於其之事由及就請求金額另依行政院公共工程委員會訂定之「機關委託技術服務廠商評選及計算辦法」規定之成本加工費法計算細部設計報酬部分，固均屬於第二審程序所提出之新攻擊防禦方法，但此均係就一審所主張之請求金額之計算、民法第267條要件為補充，稽諸前揭說明，自應許其為之，合先敘明。六、本件上訴人主張其與訴外人中宇公司共同於90年9月14日以統包及暫訂總價方式聯合承攬被上訴人之系爭工程規劃、設計及確效工作，暫訐總價為12億7千7百萬元，付款方式依系爭契約規定。嗣上訴人以兩造及訴外人中宇公司於92年10月14 日結算協議書為依據，對被上訴人提出仲裁聲請，請求被上訴人給付「已施作部分之之工程款」l億5693萬3069元及利息，經中華民國仲裁協會於95年5月l9日以93年仲中聲和字第9號仲裁判斷認被上訴人應給付上訴人「國外基本設計費」80,355,395元及「確效作業服務費」30,433,596元，至「細部設計費用」部分，系爭工程之仲裁判斷則以上訴人尚未完成AVS公司及KB公司之審核通過為由，駁回上訴人之請求等情。已據上訴人提出國光生物科技廠新建工程契約書、92年10月14日工程契約結算協算協商會議記錄、中華民國93年仲中聲和字第9號仲裁判斷書等為証，並有調閱之前開仲裁判斷卷証附卷足稽，復為被上訴人所不爭執（見原審卷第108頁、本院卷二第45頁），自堪信上訴人主張之上開事實為真正。又上訴人依兩造系爭工程合約第18條、民法第267條、第511條規定，請求被上訴人給付如聲明所示之金額，被上訴人則以前揭情詞置辯。而查：兩造系爭工程合約第18條第l項約定:「甲方（即被上訴人）有權以任何理由於任何時刻以書面通知乙方（即上訴人）終止本契約。乙方於收到上述通知後應立即停止本工程之工作。但甲方應給付乙方就本工程已完成部分之契約價款，乙方若有溢領應即繳還甲方。」，民法第511條規定：工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損失。同法第267條則規定因可歸責於他方當事人致契約給付不能之損害賠償請求。上開請求權或以承攬契約之定作人片面終止為要件，或以可歸責於契約定作人之原因為要件。上訴人所主張前開三項請求權所得請求之金額，其計算基準亦復不同。是本院自應審究者乃：兩造系爭工程合約於何時如何終止或解除？上訴人是否完成其請求報酬費用部分之細部設計工程？前揭二部分有無經前揭仲裁判斷中所認定？及於本件訴訟有無爭點效之適用？本件契約之消滅有無可歸責於被上訴人之原因？上訴人請求之金額有何依據？七、按所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合民事訴訟法上之誠信原則，此有最高法院92年度台上字第315號判決要旨、88年度台上字第2230號判決要旨、88年度台上字第557號判決要旨可參。又按仲裁之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第37條第l項定有明文，是以仲裁庭就當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該主要爭點有關所提起之後訴訟，不得為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合誠信原則。經查：（一）前揭給付承攬報酬之仲裁協議認定：92年10月14日協商結算會議目的在解決上訴人已施作部分之工程款，由上開會議結論內容第l條約定，足見被上訴人已同意就已施作之部分予以結算，則兩造無法就結算之金額達成合意，則交付仲裁，以仲裁方式解決此一爭議。又系爭工程之目的在於將來生產之產品，須符合美國食品藥物管理局（即FDA ）的cGMP認証標準，兩造之合約第18條第l項、第2項約定，亦以上訴人完成之細部設計工程須經AVS 公司、KB公司審核是否符合FDA的cGMP標準。本件工程由KB公司完成基本設計，再由上訴人就此基本設計繼續為細部設計，是上訴人請求給付KB公司之款項，被上訴人應予給付含稅金共80,355,395元，給付確效費用含稅30,433,596元，至於上訴人請求之細部設計費用，依上訴人所提之備忘錄，尚難認已通過AVS公司之審核，故此一費用自不可請求等語。再依調閱之上開仲裁判斷卷証內容以觀，兩造曾就上訴人是否完成細部設計？能否請求細部設計費用之重要爭點，為充分之辯論，該事件之仲裁庭亦本於兩造辯論之結果，作成上訴人已施作之細部設計，未經AVS公司、KB公司審核通過，並未完成細部設計，進而否准上訴人有關細部設計費用請求之判斷，而上訴人於本件訴訟中復未提出新的訴訟資料，自不得再為相反之主張，法院亦不應作相反之判斷，應受該仲裁判斷之拘束。是本件自應認上訴人就細部設計費用部分並未完成。（二）況上訴人所提起之本件請求48,452,138元，於起訴時指係依系爭工程契約所載含細部計劃費用44,784,000元及第3 期工程款3,668,138元，然上開金額均係上訴人提出之已施作工程費用計算總表項資2所示之細部設計費用，均在前開仲裁判斷之範圍內，且均遭仲裁庭駁回其請求。此為兩造所自認在卷（見本院卷二第45頁）。嗣於本院審理中復改稱，起訴狀所載之計算方法是錯誤的，另改依行政院公共工程委員會制定之「機關委託技術服務廠商評選及計費辨法」規定之成本加工費用法計算出細部設計應領報酬為86,580,530元等語（見本院卷一第76頁反面、第114至 115頁）。即上訴人將系爭工程合約之細部設計費用之一部拆出，另冠以第3期工程款之名目），以混淆判斷；復另以不同於起訴狀所載計算方式金額即所謂成本加工費用法請求報酬而已。至於上訴人於本件訴訟主張：（l）被上訴人就伊檢送之細部設計圖說，未於7日內回覆審查意見，應視為無異議接受。（2）被上訴人既結算中宇公司已施工尚未給付之款項2億4,318萬元，應認該部分之細部設計已符合約定品質與效用。（3）兩造曾就總工程造價為協商，故細部設計當已完成云云，其所憑之證據資料，均已於前揭仲裁事件中提出（見調閱之上開仲裁卷準備書二狀），並非新的訴訟資料，兩造仍應受上開仲裁判斷之拘束，而不得再為相反之主張，因而認上訴人就系爭工程契約之細部設計工程並未完成。八、雖上訴人以被上訴人分別於92年2月6日、2月24日、3月3日收訖動物舍工程、品管實驗室工程及生技大樓工程之細部設計全套定稿圖及工程規範，上訴人與中宇公司以統包方式聯合承攬系爭二程，如上訴人未完成細部設計，中宇公司自無從施作。況被上訴人於93年間復就動物舍及生技大樓已施作部分計付中宇公司243,180,000元，足認被上訴人由已享受上訴人之細部設計成果，上訴人之細部設計應已完成等語。惟被上訴人給付予中宇公司已施作部分之2億4,318萬元，係被上訴人與中宇公司於93年問另行協商之結果，含已施作部分之開工款、勘驗及樓地板澆置、一、二、三、四樓外牆及工建工程收尾完成之部分，有協議書及附件足稽（見原審卷第176、177頁）。且被上訴人亦否認其給付中宇公司上揭款項與細部設計有關，上訴人復未舉証以實其說，自不能認上訴人前揭主張為可取。況上訴人所提出之細部設計圖說是否已完成，仍須經AVS公司、KB公司審核通過，被上訴人復主張其對上訴人檢送之生技大樓、動物舍、品管實驗室等設計圖說，均於7個工作天內，提出審查意見，要求上訴人提送 AV公司核可之書函等語，已經其提出技術文件處理表、國光生物科技股份有限公司函等為証（見原審卷第144至148頁），足見上訴人所為之細部設計圖說並未符合兩造系爭工程契約之約定，尚難認上訴人一經製圖完成，即謂符合系爭工程契約要求而認已完成兩造約定之細部設計工程，否則被上訴人要求本件工程之特殊專業品質即無保障。九、關於兩造系爭工程契約之消滅，上訴人主張：被上訴人於95年8月29日發函任意終止系爭契約，致上訴人無從完成細部計劃，應認係可歸責於被上訴人之事由；另依系爭仲裁判斷書第66頁判定被上訴人95年5月9日之解除系爭契約不合法以觀，顯然該判斷認定兩造及訴外人中宇公司三方於92年10月14日結算協議內容並未終止契約，如就上訴人是否完成細部設計一節，認有爭點效之適用，則伊亦主張本件契約為經被上訴人於95年8月29日解除契約而消滅等語。被上訴人則稱：兩造系爭工程契約因92年10月14日之結算協商會議而合意終止，伊於前揭仲裁事件中固為與此不同之主張，乃係因當時伊否認兩造及訴外人中宇公司於92年10月14日結算協商會議有結算之合意，然上開結算協商會議既經前揭仲裁判斷中明確認定有結算之合意，則伊亦同意於本件適用認該次會議有結算合意。另該仲裁判斷中並未就系爭契約是否於92年10月14日之協商結算會議而終止一節而為認定等語。經查：（一）前揭仲裁判斷中認上訴人依系爭工程契約請求調整總價，然因雙方意見不同，未能達成協議，上訴人應參考契約續為尋求解決途徑，不可因此解除契約或終止契約，上訴人以終止契約為由停工，不論其終止是否合法，此停工亦非全可歸責於上訴人，被上訴人於95年5月9日前之解除亦不合法。再參酌上訴人主張之上開兩造結算協商會議，被上訴人已為承諾要檢討造價及工程進度，並均認知在原設計已為更改之情形下，原工程造價及履約期限已不可能，實難認上訴人有違約或逾期云云（見原審卷第64頁、第68頁反面）。足見前開仲裁判斷中並未就兩造間系爭工程契約何時消滅為認定，亦未認定被上訴人主張終止契約之情事，就被上訴人主張其於92年10月14日兩造結算協商會議為終止契約之合意一節即未論及，而僅認被上訴人主張解除契約不合法，故本件就上開被上訴人之主張終止契約自無爭點效之適用。（二）依兩造92年10月14日結算協商會議紀錄所示，兩造及中宇公司除協議就已施作部分為結算，並定出於92年ll月25日由被上訴人召開總結會議，將會議結論（含共識與爭議點）陳報三方高層裁示：「就此結算」、「交付仲裁」、「納入後續施作新約執行」三方案擇一行使，亦即金額無爭議則「就此結算」；金額有爭議則「交付仲裁判斷之」；倘欲繼續履約則納入「新約」執行。且就後續施作部分協商由被上訴人提出後續具體建廠需求，再由上訴人與中宇公司於一定期間內提出報價，以利後續「議約」及議價作業。有該結算協商會議記錄附卷足稽（見原審卷第108頁）。因此，兩造及中宇公司既就後續施作問題，以『議定新約』，重新議定價款之方式處理，表示雙方已合意終止系爭工程契約，而非僅係協議停止或暫停系爭工程契約之履行，否則後續施作部分，應屬原契約之繼續，豈可能將之納入「新」約執行，重新「議約」`「議價」。且合意終止系爭契約乙節，亦經上訴人於仲裁事件中自承（見原審卷90頁）。上訴人亦依該次結算協商會議之結論為依據聲請仲裁；再參以被上訴人與訴外人中宇公司於93年間所訂之協議書中載明：（1）中宇公司後續施工之範圍。（2）被上訴人同意支付中宇公司所承攬範圍已施工尚未給付之款項243,180,000元。（3）被上訴人與上訴人爭議部分，由兩造自行處理，被上訴人與中宇公司均不再就該爭議之結果變更本次協議內容。（4）後續工程部分於雙方議價後，另訂後續工程新合約等語。是中宇公司亦已脫離與上訴人共同承攬系爭工程之統包責任。此有上開協議書附卷足稽（見原審卷第176頁）。足見，兩造及中宇公司高層最後均同意前開92年10月14日之結算協商會議內容。於前開結算會議中同意就已施作部份為結算，而有終止系爭契約之合意，無論當初會識召開之目的是否亦包含上揭總工程造價協商之問題，均不影響系爭契約已於92年10月14日結算協商會議中合意終止之事實。（三）至被上訴人雖於95年8月29日以國光字第0295246號函向上訴人表示：因上訴人進度停滯及自行停工，依系爭工程契約第18條第3項解除契約云云。惟該函說明欄二中亦敘：經中華民國仲裁協會仲裁判斷後，被上訴人公司已依裁決事項，完成款額給付，另亦已與中宇公司完成工程處理協議，是以被上訴人認為本契約即令存續（此為假設）亦已無可行及繼續之效益，為免雙方對契約是否消滅有爭議，特再依本契約第18條第l項為終止契約之意思表示等語。此有前揭函文附卷足稽（見原審卷第70頁）。益徵前揭仲裁判斷書中並未對兩造系爭工程合約是否終止或消滅而為認定，被上訴人唯恐契約效力之認定有誤，方須再為終止契約之表示。且前開函文中既已明白表示，是為避免雙方對系爭工程契約是否消滅有所爭議，始再為函，亦認契約未消滅係「假設」之詞，是自不能憑此函文而認系爭工程契約係因此函文方告終止。十、兩造間系爭工程契約，係因92年10月14日兩造合意而終止，既經認定如前所述，即無繼續履行之問題，要無可歸責於被上訴人之事由，致上訴人不能完成細部設計之情事。況承攬人片面終止契約係民法第511條及兩造工程契約第18條所定之事由，被上訴人有權片面終止契約，僅須依約或依法給付已完成部分之契約價款或賠償因契約終止而生之損害，即定作人得隨時片面終止承攬契約，故被上訴人縱片面終止承攬契約，亦非民法第267條所謂因可歸責於他方當事人致一方當事人給付不能之事由。另兩造間給付承攬報酬之前揭仲裁事件，其仲裁判斷中係認上訴人之細部設計『未經』AVS公司及KB公司之審核通過，因此上訴人不得請求被上訴人給付已施作之細部設計費用，然就系爭工程契約是否經合法終止？上訴人應否繼續完成工作等各節，則未予認定。業經說明如前揭八（一）、（三）所述。上訴人遽謂：依仲裁判斷之結果，伊繼續完成工作，即得請求細部設計費用之報酬，卻因被上訴人於95年8月29日任意終止系爭工程契約，致伊不能繼續給付細部設計之審查工作，自得依民法第267條之規定，向上訴人請求損害賠償云云，要屬無據。十一、再者，民法第511條及系爭工程契約第18條第l項，均以定作人片面終止承攬契約為要件，而得請求因契約終止所生之損害或已完成部分之契約價款。系爭工程契約既因兩造合意而終止，非因被上訴人行使任意終止權而消滅，上訴人亦不得依民法第511條及系爭工程契約第18條第l項之規定，對被上訴人有所請求。即依兩造合約第l8條第l項，承攬人得請求者乃「已完成部分」之契約價款，不包含「未完成」部分之報酬。經查，上訴人於前揭仲裁判斷中係就已施作部分請求被上訴人給付結算工程款，並以92年10月14日結算協商會議為請求之依據，經仲裁判斷認定：被上訴人所應給付予上訴人之「已完成」部分之契約價款1,084萬5,303元及其遲延利息，另上訴人施作之「細部設計部分」未經AVS公司、KB公司認證，不得作為「已施作完成」之項目，而請求被上訴人給付乙節，於本件有爭點效之適用，亦經本院認定如前揭七、八所述，兩造復自陳：本件請求之金額均是細部設計費用，均在仲裁判斷請求的範圍之內，且均遭仲裁庭所駁回。上訴人亦稱：本件請求鑑定已完成工程內容報酬，該工程均在仲裁判斷前即已完成等語（見本院卷一第240頁反面、本院卷二第91頁）。足見上訴人請求本件細部設計工程報酬，均指完成於仲裁判斷前之工作，亦經仲裁庭認未經AVS公司、KB公司認證而未完戌，進而駁回。且由本件工程設計圖係為生產生物疫苗，須較一般營造工程更特殊之設計，故約定承攬人須協助定作人即被上訴人達到美國食品藥物管理局之cGMP認証標準。其付款方式須承攬人完成細部設計工作，並提送甲方審查核可後，始撥付細部設計工程造價之10％（見原審卷第13頁），益見所謂已完成之細部設計，必須經過 AVS公司、KB公司認証及被上訴人審核通過，方謂已完成之工作。而本件上訴人復自承截至目前為止，請求之細部設計工程亦尚未經AVS公司、KB公司認證、審核（見本院卷二第92頁）。足見上訴人請求之部分並不符合兩造合約第18條第l項所載之「工程已完成部分」之約定（見原審卷第22頁）。況系爭工程合約第18條第l項所謂「甲方應給付乙方已完成部分之契約價款」，係指對定作人而言，係已完成工作部分，依契約所定之價款，即僅就已完成之工作依契約約定計價方式計算價款。上訴人另請求已完成部分鑑定其已完成部分之細部設計圖說及工作成果之「價值」，顯與前開合約所稱之「契約價款」不同，蓋上訴人所提出之設計圖說，既未經AVS公司、KB公司審核，是否符合被上訴人為生產醫療生技產品設廠規範，亦非無疑，其設計圖價值顯與契約價款未必相同。故上訴人請求再就細部設計圖說送鑑定其價值，亦非可取。至其請求依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」規定之「成本加工費法」及原審附件二所載中宇公司與上訴人分得報酬之比率表計算，亦與契約第18條第l項規定須已完成工作部分不符，顯乏依據。再參以中宇公司所得2億4318萬元係依 93年間與被上訴人另訂之協議書而來，其上載明其不與上訴人負共同承攬系爭工程之統包責任一節以觀，上訴人再依其與中宇公司間分配報酬比率表計算本件請求，亦無可取。十二、次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，固為民法第511條所明定。定作人依據本條規定自得不需附理由，隨時片面終止契約，而系爭契約經終止部分既屬雙方當事人於92年10月14日結算協商會議中合意所為，非被上訴人即定作人任意為之，自無民法第511條規定之適用。況民法第511條之規定，係屬任意規定，得以契約排除之。系爭工程契約第18條第1項規定，被上訴人得以任何理由終止系爭工程契約，是以從認本件兩造並非合意終止契約，而係由被上訴人通知上訴人及中宇公司終止契約，則被上訴人終止契約時，上訴人及中宇公司即應停止系爭工程之工作，被上訴人則應給付上訴人及中宇公司就本工程已完成部分之契約價款，顯已排除承攬人因停止工程所得預期利益之損害賠償請求，即雙方要已就定作人即被上訴人行使任意終止權，所應負之責任，予以明定，自應排除民法第511條規定之適用。十三、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人於95年8年29日依兩造系爭工程合約片面終止契約，併依系爭統包契約給付訴外人即共同承攬人中宇公司總工程款348,394,029元，其中中宇公司領得第三期工程款為297,223,029元，占系爭工程第三期總工程款74,640,000元之49.145％（後改稱中宇公司領得第三期款為306,403,029元，占第三期總工程款之50.663％），被上訴人亦應依相同比例計算給付上訴人第三期工程款3,668,138元及細部設計費用44,784,000 元等語，為不足取，且其請求之款項均經前揭仲裁判斷程序中為判斷。被上訴人前述抗辯，自屬可信為真正。從而，上訴人主張本於兩造系爭工程合約第18條、民法第267 條、第511條規定，請求被上訴人給付48,452,138元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法含上訴人送請鑑定之請求，與本案判決不生影響，自無庸併予審究，併此敘明。十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第l項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　7 　　日民事第六庭審判長法官袁再興法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官周巧屏中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　8 　　日Ｖ

臺灣高等法院 臺中分院97年度建上字第24號

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